许炎

企业法人是具有民事权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的营利性社会组织，行为能力是指企业法人独立为有效法律行为的资格。传统民法认为，企业法人的经营范围是对其行为能力的限制，企业法人行为能力的范围应当与其经营范围相一致。通常企业法人的行为能力依赖其法定代表人的行为来实现。法定代表人在代表企业法人进行活动时，应遵守法律、法人经营范围和章程、股东会或董事会的内部决议和规定对其权限的限制，否则便是越权代表法人。法定代表人超越权限，在此有三种不同的涵义：一是超越法人章程所规定的经营范围为法律行为。在英美传统公司法中，这种行为称为“越权行为”：二是虽然没有超越法人的目的范围，但超越章程、股东大会和董事会决议对其权限的限制为法律行为：三是指违法、不合程序以及虽在权限以内，但脱离法人的正当的主要目的为侵权行为或犯罪行为。本文主要研究上述三种涵义的第一种涵义，即法人经营范围的性质、法定代表人超越法人经营范围与第三人为法律行为的效力问题。本文对该类越权行为采用香港学者何美欢的提法即“越围行为”，以区别于法定代表人超越代表权的“越权行为”。法定代表人的越围行为，不仅涉及到法人与法定代表人之间的关系，更重要是涉及到第三人利益和交易安全的保护。因此，现代西方各国民法和公司法对此问题作了详细的规定，并形成了一套完整的理论体系。我国《民法通则》和《公司法》虽然规定了法定代表人的越围行为，但都认为其为无效行为，这不仅不符合市场经济发展的要求，也与世界先进国家立法例不同。尤其是对法人经营范围限制性质的不同认识，将对法定代表人越围行为的性质、效力及法律后果诸多方面产生后果迥异乃至相互矛盾的结论。因此，从法理上探讨企业法人经营范围限制性质的科学解释，进而区别越围行为的不同法律效果，显得尤为必要。二企业法人经营范围指法人成立时经过法人登记机关核定的，允许法人从事经营活动的权限范围，在英美公司法上称为“公司目的”；在大陆法系，德国称“经营对象”，法国称“公司宗旨”，意大利称“公司设立目的”，我国称“经营范围”。有学者称其为“目的范围”，该提法涵盖了包括企业法人在内的所有法人类型。企业法人经营范围通常记载于章程，而且是章程的绝对必要记载事项，须经公示。对于法人目的范围性质的学说，主要有以下四种学说：（一）权利能力限制说。该说认为，法人目的范围的限制，乃是对法人权利能力的限制。（二）行为能力限制说。该说认为，法人的权利能力不受目的范围限制，法人的目的范围仅对其行为能力产生限制作用。（三）代表权限制说。该说认为，法人的目的范围不过是划定法人代表的对外代表权的范围而已。依此说，法定代表人超越目的范围的行为属于超越代表权的行为，其在处理上应与其欠缺代表权的行为相同。若第三人不知道或不应当知道法定代表人超越代表权即第三人为善意的情形下构成表见代表，否则行为无效。（四）内部责任说。又称内部关系说，认为法人章程所定之目的范围是为了划分法人机关的内部责任，目的范围并不能对外产生拘束力，即使章程中的目的条款已为公示，亦不能对外产生对抗第三人的效力，法定代表人以法人名义所为的一切行为均为法人的行为，在其他有效要件具备的情况下均应为有效行为。上述第四种观点内部责任说为日本学者所倡，是日本法学界之通说。内部责任说可以使法人获得相对广阔的发展空间，但忽视对善意相对人和法人自身利益的保护，而且使目的范围形同虚设，难以解释目的事业范围经登记公示而产生的效力。《日本商法典》也未采内部责任说，该法第70条规定：“业务代表人…不得进行不属于公司的日常业务的活动……业务代表人虽违反前款规定时，公司对善意第三人仍负责任。”另外，企业法人经营范围无论是采限制权利能力、行为能力抑或代表权限说，法定代表人都应当受其拘束，仅在与第三人的行为效力即外部效力上产生不同的法律效果。法定代表人的越围行为依然属于违反其注意义务的行为，仍需承担相应的责任。对此，各国公司法普遍肯定，英国1989年公司法第35条A（3）规定：“公司仍有义务遵守公司章程对其权力的限制……董事所作的将会超越公司能力的行为只能由公司的特别决议予以追认，追认这项行为的决议不影响董事或任何其他人的责任承担，免除他们的责任必须经过单独的特别决议同意。”德国《有限责任公司法》第37条规定：“业务执行人对公司承担下列义务：遵守公司合同……”。《法国商法典》第113条规定：“董事长负责全面领导公司的工作，并对此承担责任……”。为防止法人代表人在对外执行业务中超越目的范围，滥用其地位，给法人、股东带来损害，各国公司法还赋予股东停止请求权、代位诉讼制以及股东直接对董事提起诉讼的权利。以上可以看出，内部责任与法人目的范围之性质，没有直接关系，因此难以成为一种独立的学说。那么，法人目的范围究竟是限制权利能力、行为能力抑或代表权限，有必要首先明确法人目的范围设立的宗旨，以下对这个问题加以探讨。三法人经营范围设立的宗旨在法人演变发展过程中不断变化，而且与法人设立的原则和方式密切相关。法人制度最早起源于罗马法，但罗马法始终未形成明确的法人概念及近代意义上的法人制度。欧洲中世纪早期，地中海沿岸自由贸易不断发达，商业公司的勃兴使得法人设立采取自由放任主义原则。但是这一原则下法人往往与合伙难于区别，法人内部组织机构不易被人了解，其目的事业范围亦难为外人所知晓，因此极易造成假借法人名义欺诈他人之事发生。再加上法人设立的放任自由也使国家难以有效控制以致弊端丛生，于是自由设立主义原则在中世纪后期被淘汰。中世纪后期，法人特许设立主义原则在16世纪以后的英国、荷兰颇为流行。这种法人设立要经国家允许，有自己的章程和条例，规定出它的宗旨、性质和活动范围，在特许主义下设立的法人，通常被视为国家权力的延伸。法人目的事业范围应当在法律或国家命令中载明，它既是法人设立的依据，又是法人权力能力范围的依据。以东印度公司为例，它于1600年从英国女王获得特许，取得了掠夺印度和垄断远东贸易的特权，其他公司与印度进行直接或间接贸易都被严加禁止，违者罚款。目的范围体现国家的意志，法人不允许超出它的目的事业范围，否则将被国家予以撤销。在英国流行特许主义时，在17世纪后期，法国国王路易十四在其《商事条例》中创设了公司许可设立主义原则，许可设立又称核准设立，即法人设立时除了应符合法律规定的条件外，还需经过主管行政官署的批准，主管机关依照规定进行审查，作出批准或不批准的决定。许可设立下法人的目的事业范围较特许设立能够体现设立申请人的意志，但仍然过于严格，更多的是体现国家的意志。18世纪末至19世纪初，海外贸易得到巨大发展，特许主义和许可主义因过于严格不能适应一大批经济组织取得法人人格的需要。1804年《法国民法典》问世，由于对团体采取敌视态度，该法典没有规定法人制度，但在事实上却承认商业和工业团体的法律地位。1867年，法国制定《股份公司法》确立了股份公司的法人地位，该法第3条规定，法人的设立采取准则主义。准则主义又称登记主义，即由法律规定法人的条件，法人设立时如具备法定条件，无须经过主管部门批准，就可直接向登记机关登记，法人即告成立。19世纪末以后，为了适应社会经济发展的要求，西方国家对社团法人普遍采用准则主义，同时为了避免滥设法人，一方面加重设立要件及设立责任，另一方面加强法院及行政机关对法人的监督，从而形成严格准则主义。英国自1862年公司法确定准则主义后，历经修改，对准则主义作了一些限制。美国各州的法律一般都规定公司依准则主义（包括严格准则主义）而成立。准则主义或严格主义下法人通常依发起设立方式设立，发起人的共同意思，体现为团体章程，该团体是否经注册登记而取得法人资格还需依法律规定的成立要件和设定程序办理。透过法人设立原则和方式的历史变迁，可以看出，法人目的范围设立的宗旨由最初完全体现国家意志、有限制地体现设立人的意志到现代社会在符合国家法律规定的条件即国家意志情况下，主要反映设立人的意志即意思自治，同时保护第三人、维护交易安全。反映了国家公权力对企业法人目的范围干预的大大减少和企业法人设立人和全体股东的意思自治的扩张。四如上所述，企业法人在经营范围内进行民事活动，能够形成有效的法律行为，发生其预期的法律效果。然而，市场经济形势变化莫测，商机转瞬即逝。如果企业法人严格在经营范围内开展活动，必然严重窒息其发展的活力。而修改公司章程、变更经营范围又须履行法定的程序而不胜其烦。这样，在企业法人内部利益的驱动和外部竞争的压力下，企业法人不可能固守经营范围，而是经常超越经营范围进行民事活动，以有利于企业法人自身的发展和获利目的的实现。但企业法人超越经营范围的行为的效力如何，自19世纪以来，各国法律采取了不同的态度。总的来说，越围行为经历了从无效到相对有效的变迁。前文谈到，英国在19世纪中期以前公司的设立盛行特许主义原则，由国会颁布特别法令，公司才得设立，公司设立后必须在特别法令所载明的范围内从事商事活动。这实际上对公司权利能力的限制，因为“依英国国会特别法令所批准设立的目的而言是一个公司，就任何其他目的而言，该公司不独立存在。”1862年英国公司制定法的颁布标志着英国现代意义上的公司法的诞生，它规定了公司设立的简便程序即公司注册登记，意味着公司设立由特许主义原则转向准则主义。目的范围着重于设立人和股东的意志，那么，法定代表人超越目的事业范围即行为能力的效力如何呢？1875年英国上议院在审理“阿西伯利铁路公司诉瑞切”一案中确立了“越围行为无效”规则。该案判决认为，目的范围以外的行为不是公司的行为，而是法定代表人自身的行为。基于越围行为而订立的合同绝对无效，不能经追认而有效，与公司订立越围合同的相对人，亦不能主张该合同有效。通常认为，这种理论的根据在于：一是保障公司的投资者，让他们知道投资者款项的用途：二是保障公司债权人，确定可以用作清偿债务的款项不会乱花在没有认可的业务上。然而，这一原则，对股东来说是虚幻的保护，对不注意的第三人是一个陷阱，而且是不必要的争论和烦扰的根源。具体言之，如果法定代表人越围行为对法人事业发展和股东利润最大化目标的实现有好处，则该利好因越围无效规则而落空。企业法人要开展新的商事活动的唯一办法就是修改法人的经营范围，而将新的商事活动规定在法人的经营范围之中又是十分困难和极为复杂的。越围行为无效规则隐含一个假定：第三人被推定知道公司章程的内容并理解其适当的含义，即“推定通知理论”。实际上，这种理论是不顾现实的解释，对第三人的要求极不合理，极大地损害了第三人的利益，破坏了交易安全。同时，随着法人的设立原则从特许主义进入准则主义时期。设立公司从事商事交易不再被视为一种特权，依照公司法规定登记注册公司即告成立。公司的经营范围已不限于特定的行业或产业，而是只要不违反强行法，公司的设立人和全体股东就可以自由决定其经营范围。在此情况下再采取这种苛刻的越围无效规则，就很难适应商事交易的确定性和便捷性的要求，而且会导致不公正的法律后果。从越围无效规则诞生之日起，对它的废除的讨论就一直不断。为了适应现代市场经济发展的需要，保护善意第三人的利益和维护交易安全，也为了履行英国作为欧共体成员国的义务，1985年英国公司法初步废除了越围无效规则，但并未明确废除推定通知规则。1989年的英国公司法修正案彻底废除了越围无效规则，第35条A（1）规定：公司所作行为的效力不得以公司章程没有规定，从而缺乏能力为理有而受质疑……，第711条A（1）规定：“仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中被披露（因而能够调查）或可以到公司调查一个人不应被视为知道任何事项。”19世纪美国的判例虽然继受英国法而确立了公司越围无效规则，但在对该原则的反叛上却走在了英国的前列。1976年美国标准公司法先向越围无效规则原则发难，该规则经由判例的发展，至今该原则在美国各州已被完全废弃。根据1992年美国示范公司法，公司活动的合法性不因公司缺乏能力而抗辩，公司目的事业范围的限制不影响公司行为的效力。英国判例所确立的越围行为无效规则对大陆法系也产生了深远的影响。如《德国民法典》第43条和《日本民法典》第43条都规定法人在目的事业范围内享有权利和承担义务，超出目的事业范围的行为无效。然而由于这种规定不能适应市场经济发展的需要，不利于保护善意第三人的利益和维护交易的安全，其商法则明令废除了越围规则。法国1978年以第789号法令在民法典中规定：有限责任公司经理及股份有限公司董事会拥有任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权利，公司对经理不属公司目的范围内的行为亦应负责，除非有充分证据证明第三人知道或根据当时情况不可能不知道该行为超出公司目的范围。《欧盟公司法指令》第9条第1款规定“公司机关实施的行为对公司具有拘束力，即使这些行为超越了目的范围，除非这些行为超越了法律赋予，或者法律许可赋予这些机关的权力范围。但是，成员国可以规定，如果公司能够证明第三人当时知道或当时不可能不知道该行为超越了公司目的事业范围，那么公司不受超越公司目的范围的行为的约束。但是，章程的公开行为本身不构成足够的证据。”综上各国民商事立法，我们可以看出，早期企业法人之越围无效规则已在英美法系和大陆法系的许多国家被摒弃，转而采越围相对有效规则。若第三人为善意，则越围行为有效，若第三人为恶意，则该行为无效，经营范围的公示本身不得推定第三人为恶意。当然，对于范围外的行为，不得涉及国家法律禁止性或特别规定的领域，否则无效。由此我们可以看出两大法系对企业法人经营范围外行为的态度：首先在于维护社会和经济秩序，超越企业经营范围的行为不得违反国家法律，如国家专营，专卖限制经营，特许经营规定领域，非经国家许可，法定代表人超越目的事业范围涉及其中的行为无效，反映国家对企业法人行为的强行干预。对此之外的领域，若法定代表人超越目的事业范围的行为，法律并不认定其当然无效，而是作为当事人私法自治的领域。从维护企业法人设立人和全体股东最大利益，并侧重保障善意第三人、维护交易秩序的角度出发，认定企业法人经营范围外行为有效，若第三人为恶意，则行为无效。五我国民事立法由于深受前苏联的影响，加之早年计划经济的束缚，对超越企业经营范围的行为亦采取完全否定的态度。《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”原《公司法》第11条规定：“……公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”这些法律条文，便是那个时代社会理念的真实写照。它严重束缚了人们的头脑，阻碍了经济的发展。随着我国改革开放的深入，市场经济不断发展，社会理念不断更新。民法学者普遍认为，公司的经营范围在性质上只是公司的特别民事权利能力即商事权利能力,而不是公司民事权利能力的全部;在商事权利能力之外,公司依然具有普通民事权利能力,依然可以签订合同.公司超出经营范围而签订的合同,其效力应就该合同本身进行判断,而和公司对经营范围的超出毫无关联。与之相适应的是，我国的民事立法也在不断完善。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”新《公司法》第12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”由此可见，我国的民事立法已逐步摈弃了越围无效的强制性规定，转而采取了相对灵活的态度，这是符合市场经济发展需要的，也是符合世界民事法律发展潮流的。尽管如此，各国并没有废除经营范围。企业法人仍受经营范围的限制，在经营范围内的法律行为不需要相对人主观为善意就有效，而越围行为的效力则要考虑相对人的主观状态。这一规定是必要且不可缺少的。其一，企业法人经营范围是国家对营利法人的经营活动进行管理的有效手段，以此促进产业结构的合理化、生产力布局的最优化：其二，经营范围也是企业法人在经济活动中交往、合作、获得必要信息、确定合理交易预期的凭借；其三，经营范围也是投资者根据企业法人的经济状况和发展前景进行投资的依托。就此意义而言，经营范围也是不可或缺的。

论非法证据的排除规则许炎[内容提要]证据是诉讼之王，打官司，实质上就是打证据。无论是哪一方当事人，倘若掌握了对自己有利且对他方不利的证据，都将在诉讼中立于不败之地而最终赢得诉讼。因此，在诉讼中，负有举证义务的各方都对有利于己方且不利于他方的证据表现出不遗余力的追求，追求的方式多种多样。在我国，明确规定证据必须具有合法性，即对非法取证行为立法上持否定态度，但对非法证据的效力却无明确规定，因而在理论界和司法实践中形成了许多不同观点和主张。其他各国基于本国法律文化地位的不同以及惩罚犯罪与保障人权的双重需要，对非法证据诉讼理论和具体对策存在许多差异。笔者意在对此问题粗浅谈些看法，以求教于同仁。证据，在民事诉讼中的概念是：“能够证明民事案件真实情况的客观事实材料。”[[1]]在刑事诉讼法中其概念“证明案件真实情况的一切事实。”[[2]]相对而言，前者表述得更为完善。即证据有以下共性：一是客观性，即证据应是客观存在的事实，是符合客观实际的真实，它不依赖于任何人的意志而转移。二是关联性，即证据与案件事实之间存在客观的内在联系。三是合法性，即证据必须是法定人员依法定程序，以合法形式收得的，具备合法来源与合法形式，经法定程序查证属实的事实。对于证据必须具有客观性与关联性，学术界已达成共识。但对第三点，分歧较大。主要是对于非法证据，特别是非法手段收集的证据能否具有法律效力的问题，争议颇多。我国现行法律包括司法解释，明确对非法证据的效力持否定的态度，这在其他法治国家莫不如此。但对司法实践中，这种观点值得商榷。事实上，无论就我国司法实践，抑或是大陆法系及英美关于证据立法之规定及司法实践方面，都认为对此类证据不能一概否认其法律效力，而应当根据利益均衡原则具体对待。一、非法证据的界定关于非法证据，曾有如下定义：“通过某些非法手段而获得的证据。”[[3]]“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”[[4]]前者仅指“手段非法”而过于片面。后者相对完善，但忽略了收集或提供证据的主体以及证据的内容必须合法。要准确界定非法证据的涵义，首先必须对与之相对应的合法证据有一个认识。我国刑事诉讼法第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”该规定提示了证据的本质属性，即客观实在性，表明了证据的内容。第42条第2款规定了具有法定效力的七种证据表现形式。刑事诉讼法第9l条至98条规定在讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员的法定人数(91条)；讯问的场所、手续、传唤、拘传时间限制(92条)；讯问笔录的制作(95条)；犯罪嫌疑人的律师协助权(96条)；等等，对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了明确的规定，第109条至118条规定在进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证(111)条；搜查时，应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应由女工作人员进行(112条)；搜查扣押要制作搜查笔录和扣押清单(113条、115条)；不得扣押与案件无关的物品(114条)；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报应当经公安机关或人民检查院批准(116条)等。以搜查、扣押实物证据的具体程序作了规定，刑事诉讼法第47条、第171条第2款，第37条对司法机关收集证据的主体及方法明确规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。自诉案件中，自诉人是提供证据的主体。辩护律师在一定条件下有权收集证据，也是收集和提供证据的主体。刑事诉讼法第48条还对证人条件作了明确的规定，限制了证人的主体资格等等，由此可见，合法证据应是证据的内容、形式、收集或提供证据的主体以及收集或提供证据的程序、方法和手段方面都合乎法律规定的证据材料。故笔者认为，非法证据的涵义应当是收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法等四个方面有一处或多处不合法，而产生的证据。二、两大法系关于非法证据排除规则的立法及实践无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对非法取得的言词证据一般不承认其证据效力，其目的在于保障人权，但对非法取得的实物证据则各国有所不同。英美法系各国重在追求程序的公正，以被告应在诉讼程序中享有公正待遇以及判决应遵守正当诉讼程序为其诉讼法的中心思想。在证据法上关于诉讼证据可采性用的是“排除法则”，即对于某些事实和材料如不合法就不具有诉讼证据的资格，不能在诉讼中作为证据使用，而应排除在诉讼证据之外，其主要就是为了保障人权。如通过暴力、威胁、引诱、欺诈或违法羁押等手段取得的口供，不能作为认定被告人有罪的证据；借助催眠术或采用精神麻醉方法取得的供词也不能作为诉讼证据。美国是对非法证据持否定态度最坚决的国家，其法律规定：“以非法手段搜集的证据不得在刑事指挥中作为证明有罪的证据采纳。”[[5]]即在非法证据的采纳上实行“违法取得证据排除规则”，如美国最高法院曾在沃尔夫诉科洛达罗一案中确定：要禁止“采用通过非法搜查和没收取得的证据，”在马普诉奥伊一案中进一步确定：“违宪搜查和没收所得的所有证据，同样不许在州法院采用。”这一原则被美国用来作为唯一可行的，保护公民不受政府官员非法搜查和没收手段。但长期以来该原则也受到法学家们的非议，认为会放纵有罪的人，使人们对整个司法制度不信赖，首席法官博格长期以来主张予以废除，前总统里根也主张予以修改，然而该法则仍在美国适用。近年来，由于犯罪率的上升，联邦最高法院对排除规则的适用设立了“必然发现例外”、“善意或诚信例外”、“公共安全例外”、“独立来源例外”四种例外情形，[[6]]缩小了排除非法证据的范围，但严格排除非法证据的基本立场依然未变。意大利的做法与美国接近，规定在违反法律的情况下，获得的实物证据，不得加以使用。在英国，同样强调程序公正，1984年《警察与刑事主证据法》第76条规定了对非法取得的被告人供述的自动排除规则。但对非法搜查、扣押的物证，只要与待证事实有关，原则上不予以排除，只是在某些情况下，法官在此问题上有一定的自由裁量权。其基本准则是“如果审判时，审判官发现某一证据对他所产生偏见的影响超过了该证据的证明价值，那么他完全可以自由裁量，拒绝采纳这一证据。”至于违法实施搜查、扣押的警察、官员，则由受害人另行控告。这方面之所以与美国大相径庭，是因为依英国法，任何物证只要与待证事实相当都可以采用，因为物证的非法收集不会降低其可靠程度，目的是要为被告提供公正的审判，使其免遭不公正判决。大陆法系各国对于非法取得的言词证据亦持否定态度，但由于重在追求实体真实，正当程序的积极意义相对不受重视。尽管非法取得的实物证据，属于程序禁止之范围，但对其证据效力并无多大影响，对非法证据尤其是物证大多采用任意性法则。德国的非法证据排除规则是以宪法关于“人的尊严是不可侵犯的”与“人拥有自由发展人格为目标的权利”的规定逐步确立起来的。在适用时，对侵犯人的尊严的自主所得的证据应予以禁用，但对重大犯罪，前者应当让步。法国与德国的作法相近，也是由法官根据权衡原则自由裁量决定。二战以后，日本是介于两大法系之间的混合式诉讼模式，其对待非法取得的物证立场受美国法影响，采取排除的态度，但是又有所保留，对排除设定了较为苛刻的规则，只有当“重大违法”时才予以排除。由此可见，无论是大陆法系还是英美法系国家，对待非法证据方面都不是一概排除，而是根据利益均衡原则来设立自己的非法证据排除规则的。三、我国关于非法证据效力的规定我国立法对非法取证的行为基本持否定态度，如我国宪法第37条、38条和40条分别规定：“中华人民共和国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受保护，任何组织或个人，特别是国家机关非经法定程序不得予以剥夺和限制。”刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我国刑法还对实施刑讯逼供的司法人员的定罪量刑作了规定。此外，我国批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，也明确要求，各缔约国在诉讼程序中，不得援引任何业已确定系酷刑取得的口供证据。要将一切酷刑行为定为刑事犯罪，并规定适当的惩罚。可见，我国对非法取证行为在立法上是持否定态度的。然而，我国对于非法证据在程序上的效力态度却不明确，目前，仅我国参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》中明确规定，排除非法取得的言词证据，但不包括违法搜查、扣押获取的物证，而我国刑事诉讼法中却无此明确规定。而公、检、法三机关对此问题的看法各执一词，难以统一。最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确定属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人的口供不能作为定案根据。”这与公约的规定基本一致，但对非法收集的实物证据效力却未明确。最高人民检查院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集犯罪嫌疑人供述，被害人陈述、证人证言、不能作为定罪的依据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应当提出纠正意见。同时，应当要求侦察机关另行指派侦查员重新调查取证。侦察机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”可见，检查机关对非法取得的言词证据也持否定态度，但同时又规定，可以依法重新取证，与法院、检察机关相比，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关应依法取证，严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗或是其他非法方法收集的证据，而对非法证据的效力却未涉及。因此，我国公、检、法三机关对非法取得的证据效力规定是不统一的，这必然导致我国司法实践中的种种不谐。四、我国关于非法言词证据排除规则的司法实践及立法构想司法实践中，非法证据一般分为非法言词证据和非法实物证据。“言词”的一切表述，包括声音的表达和以语言文字记录下来的表述。各国及联合国非法证据排除规则有所不同，相应的非法言词证据的概念和范围也不尽相同。在美国，非法言词证据主要指被告人陈述。[[7]]在英国，非法言词证据主要指犯罪嫌疑人或被告人的陈述。[[8]]与英美相比，我国最高人民法院和最高人民检察院规定应当排除的非法言词证据包括：证人证言、被害人陈述、被告人供述。就非法证据排除规则中的非法言词而言，我国的非法言词的范围比美国大，也比联合国的标准范围大，但就言词证据本身而言，我国的言词证据范围又比较小，实际上，也主要是指非法取得的被告人的口供，特别是指通过刑讯逼供所得到的口供以及威胁、引诱、欺骗及其他非法方法取得的言词证据。刑讯逼供，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人，被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。刑讯逼供的主要目的在于逼取口供，其危害后果十分严重。意大利法学家贝卡利亚明确指出：“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷，他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦而最终被无罪释放时，他就把较重的刑罚改变成较轻的刑罚。所以无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。”[[9]]在刑事司法实践中，对侦查人员而言，刑讯逼供确实是获取证据最简便的手段，也是在目前侦查手段，侦查物质条件匮乏的条件下，直接从犯罪嫌疑人、被告人身上取得言词证据的通常做法。对某些案件或许能够达到目的，但其带来的负面影响是巨大的，危害后果是严重的。主要表现在：其一，刑讯逼供违背了宪法，法律及相关的国际法的准则，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权，损害了国家的声誉。其二，刑讯逼供取得的口供虚假性强，容易造成冤假借案，由此意义上说，它还违背了证据的本质属性，即客观性。其三，刑讯逼供严重破坏了人民警察和司法机关的形象，弱化了司法机关的公信力。其四，刑讯逼供违反了司法公正。二战以后随着国际人权运动和各国新的司法改革运动的不断发展，限制警察权力，保护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权成为这些运动的主流，我国已加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚公约》，该公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定的以酷刑取得的口供作为依据，但这类口供可以用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”[[10]]我国刑事诉讼法及两高的司法解释也明确规定，将刑讯逼供排除出刑事诉讼程序的适用范围。因此对于刑讯逼供取得的口供必须坚决排除，不能留有余地。如果不排除或者有选择地排除，刑讯逼供现象就难以得到根除。除刑讯逼供外，我国刑事诉讼法，两高的司法解释及公安部的规定只是笼统地规定禁止用威胁、引诱、欺骗及其他非法方法取得言词证据，但对“威胁、引诱、欺骗及其他方法”并未加以明确定义。这种笼统的规定实际上只具有象征意义而缺乏可操作性。事实上，我国司法实践中的每一例侦查过程都不同程度地存在着对犯罪嫌疑人、被告人进行威胁、引诱、欺骗的现象，从来没有一例案件因为口供是因以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法获得的而被排除。因此，笔者认为此类证据是否排除，关键在于正确理解和把握威胁、引诱、欺骗等方法的法律或政策界限和道德标准。威胁主要有两种：一种是以生效法律或国家政策允许的可能造成对犯罪嫌疑人、被告人不利的结果相威胁；另一种是用法律禁止的方法相威胁。表现为暴力或变相暴力相威胁。引诱也有两种，即合法引诱与非法引诱。判断引诱合法与否应注意两点：一是侦察人员是否以法律允许的或在其权力范围内的利益相引诱，如果是，则这种引诱是合法的引诱，如果不是则是非法引诱。二是看引诱的目的，如果引诱的目的是鼓励犯罪嫌疑人、被告人说实话，讲出案件真相，是合法引诱；以明示或暗示，让其顺着说，最后形成侦查人员所希望得到的材料，则是非法；引诱。欺骗也可分为两种，即合法欺骗和非法欺骗。一般认为合法欺骗是侦查人员的审讯策略。例如，审讯人员用明示或暗示的方式告诉被讯问人：“你的同伙已经说了，你死扛也没有用，只能对你不利。”等等。但实际上被讯问人的同案人既没有被捕，也没有供述。非法欺骗主要有：“讲了你就没事了，说了就可以放你出去。”等等，实际上侦查人员并没有定罪和量刑的权力，因而不能合法地对犯罪嫌疑人在量刑方面给以任何允诺，这样就超越了法律或国家政策的界限。基于我国法律关于禁止用威胁、引诱、欺骗及其他非法取得言词证据的规定与刑事司法实践的巨大差距，要解决刑事立法与刑事司法的矛盾，真正落实禁止以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法获得犯罪嫌疑人、被告人口供的规定，法律必须赋予犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪，沉默权和口供必须自愿做出等权利。但这些规定必须立足于我国的刑事司法实际，不能脱离或超越中国的国情。因此，笔者认为，依据利益均衡原则，我国可以参照《德国刑事诉讼法》第136(A)规定，把合法的威胁、引诱、欺骗与此类的非法手段区别开来，承认合法条件下采取威胁、引诱和欺骗等手段获取的证据的可采性。五、我国关于非法实物证据排除规则的司法实践及立法构想实物证据，是指证明案件事实真相的物品或痕迹，包括物证、书证、勘验检查笔录，鉴定结论。而非法实物证据，无论是在西方还是在我国，主要是指非法搜查，扣押或以非法手段所取得的口供为线索而加以搜查、扣押、勘验所得到的物证、书证，以及其它所得到的能证明案件事实真相的物品。在非法物证方面，笔者业已指出，无论是大陆法系的德、法等国，抑或是英法系的英国，在非法物证的排除方面，都持较为宽松的态度。就连美国这样对非法证据持否定态度最坚决的国家，在对待非法实物证据的排除方面也有了从完全排除到一般排除的趋势。[[11]]正如英国法所主张，任何物证只要与待证事实相当都可采用，因为物证的非法收集不会降低其可信度，目的是要为被告提供公正的审判，使其免遭不公正判决。[[12]]这同样体现了利益均衡原则。故在我国的司法实践中，应当采取灵活的原则，既要保护当事人的合法权益免受不法侵害，更要保障社会秩序的稳定。笔者认为，以非法搜查、扣押提取的凶器、赃物等物证材料不能作为证据使用，因为收集方法和程序违法而造成所收集到的物证真假难辨的情况是相当多的。若这些材料可以用其他合法证据代替，就应当代替，若无法，要想发挥这些证据材料对案件的证明作用，就必须使其合法，故应当依法重新取证。若在某些情况下，无法重新取证的，可通过补办审批手续，补办搜查证等办法使之成为合法证据。以非法手段所取得口供为线索而搜查、扣押所得到的物证、书证，可作为定案的依据。对此持反对观点的人认为，这种材料与非法取得口供有联系，因而其无论在内容，还是形式上都是非法的。实际上这种取证活动与逼取口供没有质的联系，并不是同一个收集证据的程序，不能将这些真实证据材料与逼取口供这两个不同过程相混淆。至于勘验笔录鉴定结论，陈述笔录，证人证言手续上不合法，如应签名的人未签名，应写明“本记录我已看过”或“已向我宣读，与我讲的一样”等。没有写的，并不直接影响证据材料的内容，只是不符合法律对有效证据形式的要求，在补办手续后，可作为证据使用。五、我国关于私自制作视听资料排除规则的司法实践及立法变迁视听资料，笔者认为是介于言词证据与实物证据之间的一种证据。所谓私自制作视听资料是指除司法机关以外的公民、个人、单位等未经对方同意的录制的提供的视听证据，它与司法机关制作的视听资料是有严格区别的。司法机关制作的视听资料具备合法性、真实性和可靠性，故其一般都被合议庭认可并采纳。而私录偷拍行为因收集人地位、收集手段方式方法受到制约，且难以核实和审查，往往被审判人员定为瑕疵证据，对其效力轻视亦难避免。基于此，作为审判人员更要对其客观、全面的分析并加以正确认识。到目前为止，没有哪一个国家的法律法规对私自制作视听资料作出过统一的、全方面的规定。秘密制作的视听资料属于瑕疵证据范畴，对其效力各国的规定却有所不同。美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1941年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论，即把程序比喻成树，把实体比喻成果，如果诉讼程序不合法或有瑕疵，其诉讼实体必然是错误的或不完善的。为此，各州法院将程序上不合法的瑕疵证据一概予以排除，但引起了激烈争论。1984年，最高法院在该规则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则；（1）“最终或必然发现”的证据；（2）侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。英国的民事瑕疵证据被划分为非法获得的陈述和非法收集的物证（书证）以示区别对待，在瑕疵证据的适用上具有更大的灵活性，对于前者，原则上予以排除；而对于后者，则予以采纳。而意大利对瑕疵证据适用是全盘否定，该国法典规定，在违反法律禁令的情况下获得的证据不得加以使用。我国刑事诉讼法第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”第一百一十条规定：“任何单位或个人，有义务按照人民检察院和公安机关有要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料。”民事诉讼法有关规定即“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。行政诉讼法第三十一条也将视听资料确定为一种独立的行政诉讼证据。而且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第65条也对视听资料作了明确规定。不难看出，上述规定的视听资料是指广义上的，它包括偷录偷拍情况下的视听资料。可见，秘密制作的视听资料可作证据使用是有其合法性依据的，特别是在刑事诉讼中。民事方面，其应用更是日趋广泛。特别是近年来，发案率居高不下的“包二奶”案件与各类经济纠纷案件，当事人一方或双方为取得对己有利或对他人不利的证据，不仅大量采用偷拍、偷录的方式，有的甚至不惜聘请时下尚处于法律边缘地带的调查事务所人员(实质即私家侦探)加以取证。但同时我们也看到，我国关于视听资料取得的方式方法并没有没有具体而明确的规定，理论界与司法实践领域由此产生的争议日趋激烈。故最高人民法院1995年出台过《关于未经过对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，要求将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意的范围内，也就是说，如果没有得到对方同意，录音录像就不具备证据效力。这一规定是对上述广义上的规定的一种缩小解释，而司法解释是位阶于法律之下的，显然，这一解释是越权的。且笔者认为，任何一个司法解释的出台，必须结合实践中的可操作性，而这个《批复》的要求，仅具象征意义，而缺乏可操作性。事实上在司法实践中，民事诉讼当事人双方处于对立的平等的诉讼地位，两者之间对立程度包括感情的因素在内已相当尖锐，这种尖锐矛盾的利害冲突使双方不可能在彼此争议的事实上达成相互配合的意向，其合作可能性根本是虚无的。一方出于取证的目的，要求对方当事人对其谈话进行录音表示同意，是非常幼稚的想法，而对方当事人出于身利益的考虑是不可能同意的，既使同意，他也决不会陈述对其不利的事实的，这是一个极其简单的问题。特别是，视听资料作为现代科技发展的产物，与传统证据形式相比，具有极强的时空性。一方面，能够捕捉记录下现场的声音、影像，能够真实、形象、具体地再现已发生的某种时空状态下的场景事实。另一方面，错过了当时的时间、地点，就不可能再现原貌。当事人在知道从己方取得的证据对己不利的情况下，竟还会同意对方录音录像，且还会积极配合，这种可能性有多大可想而知。随着我国社会经济的发展和法制建设进程的不断推进，近年来的司法实践充分证明了该《批复》对调整社会关系的影响总体上是消极的和带有负面性的。所以，2002年四月一日最高人民法院出台的《关于民事证据规则的若干规定》中，对视听资料的地位重新审视，做出了新的规定。该规定第69条第三项规定“存有疑点的视听资料不能作为定案的依据”，第70条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力；……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据作佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”上述中的视听资料其含义无疑是广义上的，它包含着秘密制作的视听资料。但对其效力如何认定？该《证据若干规定》第68规定“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，显然，这是对所有瑕疵证据在适用上的一种原则性规定，结合《证据若干规定》第69条、70条的相关规定，从这些规定的法理精神上看，它实际上是以赋予了法官在采信证据上的一种有条件的自由裁量权。第68条的规定，实际上对瑕疵证据设置了相应的排除规则和判断标准，即：1、以侵害他人合法权益方法（如侵害他人的隐私权、名誉权等）取得的证据不能作为证据使用；2、以违反社会公共利益或社会公德的方法取得的证据不能作为证据使用；3、以违反法律禁止性规定的方法（如将窃听器、针孔摄像头安装到他人住所进行窃听偷拍）取得的证据，不能作为证据使用。因为视听资料的特殊性，使得视听资料可以人为剪辑、叠音、移像、重影等方式加以伪造和变造，所以对此类证据的认定方面，人民法院的主要责任在于审查其真伪，审查其效力。我认为，对于秘密制作的视听资料的效力应着重从以下几个方面进行判断审查。1、审查视听资料来源。视听资料的制作过程中是否存在着威胁、利诱、强迫等违背当事人真实意思表示的违法行为；要区分是由司法人员制作的还是其他人员制作的；对于是原始证据的视听资料，要着重审查其内容是否全面、客观的反映案情；是传来证据的视听资料，要审查录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏和删节。2、从录制内容上，应限于具有法律意义的民事行为或活动，但涉及个人隐私权或他人商业秘密的除外。3、善于运用科学手段，科学鉴定是正确认识视听资料真伪的一种手段，甄别视听资料的真伪是一项专业性、技术性极强的工作，需要委托专门机构对其进行鉴定。但同时也要审查鉴定机构或鉴定人与当事人有无厉害关系，鉴定结论前后有无矛盾，形式是否合法。只有科学合法的鉴定结论，才能确定视听资料的客观真实性。4、各种证据比较综合论证。审查人员应当把视听资料与其证据相互论证，把秘录的视听资料放置于案件整个的证据体系中，与其他证据联系起来加以验证，审查视听资料是否与其他证据冲突，其相关性如何，是否与其他证据形成一个从各个方面证明案件事实的完整链条。通过对全案证据进行对比审查，确定全案证据是否相互协调一致，据此认定秘录的视听资料的证据资格和证明力。综上所述，对于秘密获取的视听资料，应当权衡利弊得失，将采用该证据所带来的不利后果与其具有的证明价值大小进行比较，结合《证据规定》及法官的自由裁量权，从而完成个案中对程序正义和实体正义的最佳取舍。当取证的违法程序是轻微的，无损于证据的真实可靠，并且对当事人的合法权益损害极微；另一方面，该证据对案情有关键的证明作用，一旦排除就会使债权人的利益遭受严重损失，从而造成不公正时，法官应善于运用释明权，使当事人充分运用自己的诉讼权利如申请法院调查取证等，使证据的三个特性充分得以展示，将瑕疵证据转化为合法的证据而加以运用。所以应当重视秘密制作的视听资料所反映的实体真实，把瑕疵取证行为与瑕疵证据本身区别开来，秘密制作的视听资料只要未侵犯对方合法利益和违反我国法律法规禁止性规定，经过查证属实，就应承认其具有证据效力，并作为定案的依据。综合全文，笔者认为，无论采取何种形式确立我国的非法证据排除规则，都必须坚持利益均衡原则，使得大于失，即确保社会秩序的稳定，又保障公民的合法权益，以实现诉讼的真正目的。本文参考以下书目：[1]翁晓斌,《民事诉讼法学》1998年11月第一版.[2]《中华人民共和国刑事诉讼法》第42条.[3]《牛津法律词典》法律出版社,2003年7月第一版.[4]《诉讼法大辞典》.[5]美国宪法修正案第4条.[6]李学军,《美国刑事诉讼规则》,2003年2月第一版,中国检察出版社.[7]李学军,《美国刑事诉讼法规则》,2003年2月第一版,中国检察出版社.[8]麦高伟,杰佛里·威尔逊,《英国刑事司法程序》,2003年4月第一版,法律出版社.[9]贝卡利亚,《论犯罪与刑罚》,中国大百般科全书出版社,1993年.[10]程味秋,《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社2000年.[11]李学军,《美国刑事诉讼法规则》,2003年2月第一版,中国检察出版社.[12]麦高伟,杰佛里·威尔逊《英国刑事司法程序》,2003年4月第一版,法律出版社.