王俊生

代理词尊敬的审判长、审判员：关于秦某诉中谷集团某有限公司（以下简称中谷集团）人身损害赔偿纠纷一案，作为被告中谷集团的代理人，结合庭审，发表代理意见如下：一、被告中谷集团不是本案所涉装卸机的所有权人，且原告也不是事实和法律意义上的帮工，故被告中谷集团不应对原告损失承担任何责任首先，原告诉称借用被告中谷集团装卸机与事实不符，据查该装卸机是由南阳淅川周某、谢某、岳某购买所有，因三人作为装卸工，其大量的业务都在被告中谷集团，故他们为方便即把该机器存放在被告中谷集团。并且，通过2011年6月22日原告代理人给被告中谷集团员工张某做的调查笔录，也清楚显示，该机器为前述三人所有，虽然原告没有在庭审中出示该证据，但被告到贵院却复印到了原告提供的该证据，显然，该机器并非被告中谷集团所有，这点请法院依法查明。既然被告中谷集团不是涉案装卸机的所有权人，那么被告中谷集团也就不应对原告损失承担任何赔偿责任。其次，事发当天，即2011年6月12日是星期日，属节假日，张某只是看门值班，被告中谷集团工作人员是不上班的，张某当时私自出借机器显然是其个人行为，未经周某等所有人同意，也未经保管人即被告中谷集团同意，并且事后也没及时汇报，故被告中谷集团也不应承担责任。退一步讲，即使被告中谷集团事后默认张某的出借行为，那么原告受其单位委派装货，无偿借用原告保管的装卸机，双方形成无名借用合同，而作为一个无偿借用合同，被告仅负重大瑕疵告知义务，更何况该装卸机在以往使用过程中，从没有出现过漏油等任何质量问题，相反，原告单位借用机器在装完货后致该机器出现漏油等故障，依诚信原则，法律上原告单位负有维修机器至完好可继续使用的附随义务，可见原告维修机器的行为并不是事实和法律意义上的帮工，又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款关于“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”之规定，可知本案被告中谷集团并非被帮工人，故被告不是事实和法律意义上的责任主体。再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款可知，帮工是为他人无偿提供劳务的人，而本案中原告作为河南某有限公司（以下简称河南公司）的一名员工，是在为其所在单位即河南公司提供有偿的劳务，受益人是河南公司，而并非被告中谷集团，根据谁受益谁担责的原则，被告中谷集团也不是适格的责任主体。二、原告当天受其单位委派装货是一种职务行为，构成工伤，其损害赔偿责任与被告中谷集团无关原告在星期天受其单位委派装货，很显然，原告是在从事其与河南公司约定的有偿提供劳务的工作义务，法律上是劳动者在执行工作任务，是显而易见的职务行为，且原告在装货完毕致使机器出现漏油故障后，因借用人负有维修借用物至完好可继续使用的附随义务，故原告在其单位河南公司仓库擅自维修装卸机不小心致伤的行为，不仅是其职务行为的延续，更是其在与原告约定的工作时间工作场合因工作原因受到的事故伤害，依《工伤保险条例》，原告构成工伤，显然该赔偿责任不应由被告中谷集团承担。三、原告本人存在重大过错，其应承担相应的责任原告作为一个完全民事行为能力人，在装完货致机器漏油故障后，其理应知道应由专业人员来负责检修，并且在明知自己不具备检修资质，也没有一点儿维修经验，且应当预见到自己不具备检修资质维修极有可能会造成事故的情况下，依然疏于一般人应有的安全注意义务，单独擅自拆卸机器。可见，原告对自身损害存有重大过错，负有一定的责任。四、张某暂借22000元医疗费系其基于同情的个人行为，且张某现已着手准备起诉要求原告返还该费用原告受伤后，作为同一个院子里且平时又经常打招呼的熟人，张某看到原告本人年事已高，到医院看望原告时，同情心油然而生，才暂借付了22000元的医疗费，但这仅是张某的个人行为，不代表被告公司，且现张某本人也已着手准备起诉原告，要求原告返还该费用。综上，原告受其所在单位委派借用被告保管的机器，在工作时间工作场合从事给原告河南公司创造利益的有偿劳务，并且在明知自己不具备检修资质且会造成事故的情况下，过于自信的擅自操作，并致事故伤害，被告虽在道义上同情原告，且张某也基于同情暂借了部分医疗费用，但法律上应系原告从事其所在用人单位即河南公司的职务行为引起的工伤，被告中谷集团作为案外人，既非装卸机的所有人，也非事实和法律上的被帮工人，显然不是该起事故的适格责任承担主体，故请贵院依法查明事实，驳回原告诉请！以上代理意见，请参考！注：文中所涉姓氏作者均作变更处理

代理词尊敬的审判长、审判员：关于郑州某建筑材料有限公司（以下简称郑州公司）诉四川泸县某有限公司（以下简称四川公司）买卖合同纠纷一案，作为四川公司的代理人，结合庭审，发表代理意见如下：一、原告郑州公司诉请数额有误据被告所提证据三可知，合同双方存在价值40141元的退货，且退货单上有原告司机的签名，虽然原告庭审中予以否认，但原告并没有证据证明这一点，故请贵院尊重事实，依法查明这一点！二、原告郑州公司构成根本违约，在原告向被告承担违约责任或河南某学校与被告结算之前，原告无权要求被告支付剩余货款首先，据原被告双方所提证据即双方所签合同可知：合同第二条对办公室、实验室、走廊地面所用地板砖的规格及单价做了明确约定；合同第三条约定了产品的质量要求，不但要符合国家标准、设计及验收规范要求，并且必须与前述合同第二条明细表中的样品保持一致；合同第七条第一款约定，原告所提供的所有产品及附件应按照合同第三条中确定的型号、数量供货，并提供一切有关质量合格证明。其次，据被告所提证据二（是原告所提证据提货单的一部分）可知，原告在履约过程中，分别于2010年8月26日、2010年9月30日、2010年10月25日，欺骗蒙蔽被告，向被告提供了不符合合同第二条约定的，以一等品冒充优等品的，规格为800×800的，总计661箱价值达108738.2元的用于办公室、实验室或走廊地面的地板砖。又因为双方在合同中对用于办公室、实验室或走廊地面的地板砖的规格、单价、质量做了明确约定，而原告在明知合同约定的情况下，仍然向被告提供不符合合同约定的产品，且数额巨大，显然，被告构成根本违约，并且是明知的！再次，《中华人民共和国招投标法》第四十八条第一款规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。另根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第六十条规定可知，当事人双方应当遵循诚实信用原则，严格全面履行自己的合同义务，并遵守法律、行政法规，不得损害社会公共利益；且第一百三十五条也明确规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。而庭审中，原告代理人以双方合同第七条第三款之约定，一再强调被告没有在收到货物后三天内向其提出任何质量异议，所以原告就认为其所提供产品是符合双方合同约定的。关于这一点，首先需向法庭说明的是，原告为欺骗蒙蔽被告，其提货单上并不列明产品单价，仅标一般人看不懂的产品编码，因而从提货单上根本看不出该产品是否符合合同约定，只是在原告向被告结算时，被告才知道有相当一部分产品不符合质量要求，而此时全部这些不符合质量要求的产品早已添附到被告所建工程中，另据代理人征询被告知，被告验货人员并非专业验货人员。更何况，因为原告向被告提供不符合质量要求的产品时是明知的，而依《中华人民共和国》合同法第一百五十八条第三款可知，出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合合同约定的，买受人是不受双方约定的质量异议期或通知时间的限制的。另外，《中华人民共和国合同法》第一百零七条及一百一十一条对违约责任及瑕疵履行应承担的违约责任均做了明确规定。故，被告坚持认为在原告构成根本违约，且其尚未向被告承担违约责任或河南某学校与被告结算之前，原告根本无权要求被告支付剩余货款。三、原告诉请利息没有法律依据因原告构成根本违约，已经或即将给被告造成巨大的损失，在原告根本无权要求被告支付剩余货款的情况下，原告诉请利息也就没有任何法律或合同依据！综上，原告不但诉请数额有误，并且其作为河南省省直机关通过公开招标项目的中标单位，公然违背其余招标单位及被告所签合同，在明知所提产品不符合合同约定的情况下，仍以一等品冒充优等品，欺骗蒙蔽被告，提供了价值达108738.2元的不合规产品，不仅损害了具有公共利益性质的第三方即河南某学校的利益，而且给被告造成了潜在的巨大的不可估量的损失，显然构成根本违约，故在原告向被告承担违约责任或建设单位与被告结算之前，原告根本无权要求被告支付剩余货款，当然也就无权要求被告支付利息，故请贵院查明事实，依法驳回原告诉讼请求！以上代理意见，请参考！注：文中所涉姓氏作者均作变更处理

代理词尊敬的审判长、审判员：关于程某诉中铁某局集团有限公司某市分公司（以下简称某市分公司）建设工程合同纠纷一案，作为程某的代理人，现发表以下代理意见：一、刘某所写情况说明真实有效，原告具备本案诉讼主体资格刘某作为被告公司一名员工，其所写情况说明真实有效，并且事实上荷塘月色工程劳务的实际提供方均是原告所带领的劳务队，而且在原告提供的工程量及结算清单上均有某市分公司荷塘月色项目部常务经理刘某、总工程师赵某以及其他员工的签名，且原告提供的2009年3月7日签订的物资材料订购合同上也有某市分公司的合同印章，如果前述被告员工的签名可以看作是某市分公司对原告带领劳务队提供劳务的默示认可的话，那么某市分公司在物资材料订购合同上加盖合同印章的行为应视为其对原告带领劳务队提供劳务行为的明示认可。虽然《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，但请法庭注意的是，在建筑施工行业实践中，非法转包、违法分包虽为法律所禁止，但却是不可否认的普遍现象，且建设施工合同义务一般都是由农民工群体组成的实际施工人在履行，正因为此，最高人民法院从维护社会和谐、稳定的高度出发，为保护农民工的合法权益，用司法解释的形式明确赋予了实际施工人的诉权资格，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。显然，作为实际施工人的原告，不仅具备诉权资格，而且被告应当按原告实际提供的工作量及部分辅材与原告据实结算。二、建设工程施工劳务分包合同、物资材料订购合同真实合法有效首先，建设工程施工劳务分包合同真实合法有效。虽然该合同系原告借用第三人山东某建设集团有限公司资质（以下简称山东某公司）所签，但作为实际施工人的原告当时施工时，某市分公司均予以认可，且第三人山东某公司当初及现在也予以认可，不能因原告借用资质及未持有原件就否认该合同的真实性，依《中华人民共和国合同法》第三十六条的精神，当事人一方已履行合同主要义务，对方接受的，应予认定该合同成立，且依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条，当事人有权要求出示证据原件，但有证据证明复制件与原件一致的，可以认定其效力，结合本案其它证据，该复制件的真实性足以认定。其次，物资材料订购合同真实合法有效。该合同签订于2009年3月7日，某市分公司于2009年2月18日注销，虽然该合同的签订日期在某市分公司注销之后，但不能因该合同时间倒签就否认其真实性，因为虽然某市分公司已于2009年2月18日注销，但原告带领劳务队承建的荷塘月色工程仍在建设过程中，在建设单位或政府相关部门没有通知该工程停建之前，合同仍应继续履行，更何况某市分公司并非承担责任的主体，只要其总公司即被告合法存在，分公司是否注销并不影响合同的继续履行及责任承担。再者，依建筑行业惯例，物资材料订购合同均是按在建工程进度实时签订，不可能在工程尚未开建或尚未到建前就签订所需的全部物资材料订购合同，故虽然该合同时间倒签但却是真实合法有效的。三、即使原告借用第三人资质与被告所签建设工程施工劳务合同无效，被告也应按原告的实际施工量及提供的辅材与原告结算首先，原告带领劳务队已部分履行合同义务。如前所述，原告借用第三人山东某公司资质后，该合同义务已由原告所带领劳务队部分实际履行，未履行完毕是某市分公司内部管理混乱、被建设单位清理出场、并被某市建委通报停止其在某市投标资格的原因所造成的，责任不在原告。其次，原告提供的证明、工程量及结算清单等证据真实合法有效，应予认定。原告提供的证明、工程量及结算清单等证据等均有某市分公司荷塘月色项目部常务经理刘某、总工程师赵某以及其他员工签字认可，被告应据实支付。原一审被告代理人在庭审开始时说不认识刘某，在原告说明有关于生效的刘某与某市分公司劳动争议的仲裁裁决时，被告代理人又改口说两者之间仅是劳务关系而非劳动关系，即使真如被告代理人所说被告与刘某是劳务关系，但依《中华人民共和国民法通则》第四十三条可知，企业法人应对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，故被告应对其工作人员刘某、赵某等人的签字行为承担法律责任。更何况，刘某、赵某等人的签字行为及某市分公司会计人员的结算行为，均是履行某市分公司职务行为，至于是否应该有授权委托书，并加盖公章，以及是否应以现金结算，这均属某市分公司内部管理范畴，并不具有对外的约束力，亦即造成这些问题的原因是某市分公司内部管理混乱所致，但这丝毫不能影响公司企业应对其员工的职务行为承担法律责任，而该某市分公司不具有法人资格，故其民事责任应由被告承担。再次，即使原告借用资质所签劳务合同无效，但依《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”可知，虽然原告不是合同上的承包人，但原告作为事实上的实际施工人，依该条规定之精神，被告应与原告结算该工程款项，且该《解释》）第七条也明确规定，具有劳务作业资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包合同违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。所以不能片面的认为当工程存在非法转包或违法分包等情形，施工合同就无效，工程款的请求就不应得到支持。四、关于利息原告如约履行部分合同义务，提供了劳务，被告应于2009年6月9日之前支付完毕其所欠原告诉请款项446494.11元，被告逾期仍拒不支付，依《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，被告应支付原告诉请利息。综上，原告具备本案诉讼主体资格，原告所带领劳务队依约履行了部分合同义务，未履行完合同义务是某市分公司原因所致，且某市分公司也对原告履约行为、工程量及结算清单予以认可，故建设工程施工劳务分包合同、物资材料订购合同均真实合法有效，退一步讲，即使该合同因借用资质无效，但作为实际施工人的原告，被告也应按原告的实际施工量及提供部分辅材与原告结算。望贵院依法支持原告诉请！以上代理意见，请合议时参考！此致某市某县人民法院注：文中所涉姓氏作者均作变更处理

豪门姻缘之我见今天看河南手机报，有一篇关于娱乐人物梁洛施的网言秀，让我吃惊不小，原文是这样的：梁洛施，1988年出生，12岁出道，15岁签英皇，19岁怀孕，22岁成了三个孩子的妈，23岁分手……透过其成长历程，网友总结的道理如下：无论成名、生孩子，女人们都要趁早；嫁豪门要看有缘无缘；即便未嫁入豪门，但必须为豪门生子；爱情是神马东西，其实它不是命，也不会要人命，只是天边的一朵浮云而已。这是网友侃的观点，我认为，之所以他她们分手，是因为他她们不是平常人，过的不是他她们自己，需要的也不是真正该其想要的，一切都为名利所累，各怀贵胎，各取所需，没有真正的爱情基础，说白了，是在玩游戏，赌博，没有朴素的天然的发自内心的真爱，所以只能是利用与被利用或乐于利用与被利用，这样看来，他她们的爱情如此昙花一现，也就不足为奇了。他她们的经过，他她们的痕迹，唯一珍贵的就是满足了国民的猎奇心态，以及建立在无知觉人身上的幸灾乐祸心态，乃至深藏内心虽不明吐实则欲盖弥彰的羡富与仇富的纠结心态，使忙碌忘我的国人在休息的间隙有批量丰盛的谈资可食，不至于随大流迷失自我，也好自我安慰还有与众不同的极其纯净昂贵的灵魂！我和国人一样，偶尔也陶醉其中，因世事纷呈，要置身世外，坚守你可怜的一方净土，及庸俗卑微的灵魂，看着容易，但却实非易事，所以我虽非俊杰，但也要膜拜时务，窃窃拙评一番，只希在这个金钱至上、名利膨胀的年代，同龄人及九零后，甚或零零后，能擦亮不被物欲蒙蔽的慧眼，唤醒尚未被名利吞噬的灵魂，顶风抗雨，寻找内心真实的自己，缔造天然的真爱，为真爱而呐喊，为真爱而奋斗，为真爱而知足！了了碎语，逻辑不周，语法杂糅，将就着看吧，望不至于扰乱添堵您而已！

从郑州某市小案看渐进中的中国司法程序作者：王俊生关于赵某涉嫌故意伤害（轻伤）一案，郑州某市公安局基于郑州某市人民检察院出具的《郑州某市人民检察院撤销案件建议书》，撤销了该案件。由于笔者没参与这个案件，也没看到该案证据材料，所以不便对该案的定性等实体方面做任何评价，但看到郑州某市公安局关于撤销该案的情况说明后，笔者发现，郑州某市公安局在该案的侦查过程中有明显的程序违法之处。我国刑事诉讼法第六十九条规定：公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。而在本案中，郑州某市公安局于2008年7月28日将犯罪嫌疑人赵某刑事拘留，直至2008年8月18日才提请批捕，时间竟长达二十天。本案是家庭内部矛盾，从郑州某市公安局作出的回复看，赵某并不属于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子。我们不仅要问，为何要羁押这么长时间呢，很明显，这都是重实体轻程序，一味追求破案率的结果。就像刚发生的李庄案一样，我们不是在破案而是在造案，你不符合立案标准，我创造条件让你符合立案标准；达不到起诉标准，我发挥主观能动性让你达到起诉标准；不构成犯罪，我依“法”判你有罪。这就是当下个别办案人员，基于各种“压力”下的“速战速决，快审快判”，程序都没保障了，犯罪嫌疑人你还谈什么人权保障呢，只能祈求命运别比佘祥林、赵作海太惨。西谚有云：justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone（正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得见的方式得到实现）。某种意义上讲，程序就是法治和恣意人治的分水岭。所以，在依法治国早已上升为治国方略并写进宪法文本的今天，笔者由衷的期望我们的办案人员，在敬业的基础上，再辛苦一点儿，把案子办得再扎实一点儿，要经得起时间的考验，真正做到不愧对良心，不愧对法律，不愧对人民！以上微评拙见算不上申诉控告检举，权当是法律人的一个小判断吧，基于体面，暂且认为是郑州某市公安局工作人员工作压力过大，一时疏忽所致吧！要是读者能从中悟到一点诸如尊重人权、程序正义等理念的话，我也可欣慰一笑了！

政协委员不鼓励农村孩子上大学之参政议政昨日，全国政协委员王某慷慨直言：“我们不要鼓励我们农村的孩子去上大学，因为一旦农村的孩子读了大学，就回不到自己的家乡，回不去自己的家乡就是一个悲剧……”真是语不惊人死不休！依贵委之意，什么样的大学生生源组合才皆大欢喜，是喜剧不是悲剧呢？难道只准城里孩子上大学，中国的高等教育才能蒸蒸日上、欣欣向荣吗？难道没有农村孩子的大学就百花齐放、百家争鸣了吗？中国的高等教育，由于户籍原因，本来对农村孩子就不很公平，现在居然堂而皇之的要赶尽杀绝，敢情是中国的大学都是你家开的不成？庙堂之人居然说出如此之话，也难为其能啦！我们不禁要问，是其思维扭曲退化所致吗？显然不是；是其设身处地为农民所想吗？好像也不是；是其为民奔波所累吗？可话的本意也不像是此意；是在表演脱口秀吗？两会这么庄重的参政议政场合，好像也不太适合。那是为什么呢？细究其语，我们不难发现，贵委能大大方方说出此话，不过是出于维护其既得利益的本能放话而已，是贵委根深蒂固并深铭其骨之等级森严观念在作怪而已！想来人家那么昂贵的躯体根本就不屑于你江湖之情吧！在贵委眼里，堂堂几亿农民算那根葱啊，为你说话，岂不肮脏了我尊贵的玉体？不过我倒想卑怯的问问贵委，您祖上三代或五代是不是您眼中的土包子农民呢？没有几亿农民田间的辛苦劳作，您焉能有此荣华放狂语于庙堂？您圣洁的肠胃里也可曾进食过五谷杂粮或其加工品呢？远想我辽辽国土，威威雄鸡，泱泱的中华大地上竟矗立一如此脑餐级人物，居然还是全国政协委员，同为国人，我深感耻辱！这么看来，国民素质还真需一段路要走，还算不上初级阶段，分明是原始阶段吗！务必提高提高再提高，千年万年不动摇！