毛善华

审判长、审判员、陪审员：浙江万申佳律师事务所接受本案被告人季某某亲属的委托并经季某某本人的同意，指派律师毛善华、蒋慧红担任某某的辩护人。由于辩护人从侦查阶段即开始介入，对案件事实了解比较透彻，在充分听取庭审调查的基础上，现结合案件事实和控方提供的证据材料。提出以下辩护意见，供合议庭采纳，也与公诉人商榷：在发表辩护词前，辩护人首先对侦查机关和公诉机关一直以来提供的办案便利和支持表示感谢。下面是我们的辩护意见：辩护人认为至法庭调查结束，本案以下事实还是不清楚或指控缺乏证据：一、指控1997年6月3日，被告将号码为032787和043676的存单用于A县A城市信用社（下称A信用社）的贷款抵押的事实不清，证据不足。二、指控被告欺骗手段，用已经挂失并已支取的存单作担保，骗取A信用社贷款人民币100万元事实不清楚，证据不足。三、以B市宏伟责任有限公司名义存入，被告具有所有权的300万元建设银行存单原件在何处？该笔存款优先受益人是谁？最终去向和结果不明。四、指控被告非法占有为目的事实不清、证据不足。以下辩护人分几个方面加以阐述：一、被告不具有非法占有金融机构信贷资金的主观故意，起诉书指控缺乏证据。1、被告是改革开放后最早的下海从商人员，有良好的信誉度。庭审调查可以印证，季某某是八十年代改革开放最早下海经商的人员之一，其原先身份为C市刨花板厂职工，上班两年即被改革的大潮所吸引，停薪留职后辞职下海，先后在C市经商十来年，从最初的摆地摊开始，到经营编织开司米，贩运木材等业务，积累一定的资本金后，1994年左右注册登记C市物质经贸有限公司，经营摩托车等业务，因生意的需要，被告在C农村信用社、农业银行、中国银行等都有过贷款，但都是按时归还，信守合同的，没有任何不良记录。上述事实除被告在公安和检察笔录有记载外，有C市龙渊信用社J信用分社（下称J分社）的存单和贷款手续、王B笔录证实。1995年9月28日，被告到D市区注册“D地区志达机电经贸有限公司”（下称志达公司），经营范围从摩托车到针织品、鞋帽百货等十几类。足见被告不仅丢掉正式职工的身份的下海从商者，且有经商的头脑，属于D市区最早从事进口摩托车生意人员，思维较为超前。当市场效益下滑时候就及时改经营进口皮鞋生意，市场延伸至郑州、徐州等地，这些事实有王A、王B笔录证实。到1997年5月28日前，被告因周转先后在A信用社先后款贷400万元，最长的一年，最短的7日，长的没有到期，短期的全部是守信用合同的，本利全清，未曾有拖欠本利的行为发生，该事实有徐某2006年5月15日15:24分笔录“而且季某某也在这业务之前也贷过几笔款，并且也都能及时的归还贷款”的陈述所证实。2，正因为被告是A信用社的老客户，且有良好的信誉，故到1997年6月3日再次申请贷款的时候，A信用社自然是开绿灯的，从贷款手续上看，表明信用社其实没有要求被告提供实质性的担保，当日办好当日付款，该事实有公诉人提供的A信用社印章齐全的《借款合同》等证实。另一个方面，从款项的用途看，50万元用于归还个人借款，35万元用于进货，其他款项用于公司日常经营，之后，近四个月时间，被告从未中断公司的经营活动，可以看出被告的出发点就是贷款进货，赚钱还款。起码此时不能断定被告就有非法占有的目的，辩护人认为：一个人如果具有非法贪墨银行信贷资金的主观故意，最显著的特点是，急速处理个人财产，迅速转走所贷资金。对被告来说，如果想诈骗金融机构的的信贷资金，首先会考虑的是D中行300万元透支授信额度的用足，A信用社的100万元贷款不再投入志达公司，卷款出走才是有利可图，确保未来生存无虞。3，被告的出走的原因存在客观原因和资金周转困难和对客观事实及法律责任承担上的错误判断。从被告1996年6月21日写给中国银行D市分行（下称D中行）保证书反映，被告从那时候略知投资在B宏伟有限公司的300万元出现问题，等待处理结果，到9月24日接中行叶国光行长电话正式确认钱拿不回来了（见4月5日被告检察院笔录第4页）），但期间被告自始没有放弃企业的经营，在进口摩托车生意竞争激烈、关税上调、导致价格上扬，市场需求下降，效益滑坡的情况下，及时改行做进口皮鞋生意，并将生意做到了郑州、徐州，即是皮鞋生意利润下滑，也一直在努力。辩护人注意到，被告虽然有经商的头脑，但文化水平太低点，对我国刚实行的市场经济特点不熟悉，不了解，仅凭自己的热情和愿望做事。这从原告盲目相信朋友，将300万元投向自己不熟悉的B宏伟有限公司就是个例子。也就是这300万元投资红利分红停止了，使得被告资金周转出现问题，但被告还没有死心，没有放弃，因刚改行做进口皮鞋生意，需要流动资金，故向A信用社贷款也是顺理成章的事情。但随着进口皮鞋生意利润的下降，徐州店商检费用等支出等原因，导致资金回笼缓慢，公司成本开支增加，已难有充足的资金用于归还两笔到期的200万元本金及利息和100万元利息的支付，但被告信贷资金使用正常，没有肆意挥霍，也没有当即卷款逃离，被告的行为告诉我们，此阶段被告也没有犯罪的故意。辩护人还注意到，被告出走前300万元投资并没有结论，自有小汽车、在D市有186平方米的商品房和车库，在C市有一直三层半自建楼房、压在货物上的款项有130万元左右，企业和个人并没有到破产关门的时候。正因为如此，被告因准备结婚仅D市房屋装修就用了几十万元。但如何突然间就出走，抛家舍业，居然是身份证和换洗衣服均没带，对上述财产不作任何处理的情况下离开D市的，实在耐人寻味。这些事实与王B2011年11月25日08:56分公安笔录第二页和2012年3月21日14:30分检察笔录第四页“1996年9月27日上午，季某某和我说在E省有点事情，叫我陪她去……当天晚上就到达F市”，“一点准备都没有，换洗衣服都没有带，连商场的事情都没有去处理”等陈述相互印证。存在被告后期笔录直言是相关金融机构人员叶某某、徐某某等叫出去避避的事实，直接导致被告急匆匆出走。该事实也许因客观原因并不会有其他证据印证，但从被告面对正常经营的志达公司不顾，房屋不处理，财产不变卖而突然消失，身上仅有一仟来元零用钱，到F市后靠卖掉身上仅有的金首饰谋生等不符合常理的行为得出必然“事出有因”的结论，得到的注解只能是受到外部因素的影响，没有其他解释，被告的最终供述具有可信度。辩护人认为，当年的被告有受客观重大因素影响避债的故意，但并非逃跑，也没有长期逃离的行为迹象。另一个方面讲，被告有个错误的观点，认为银行到期的贷款不还就必然要坐牢，是被告匆匆出走不敢回家的另一个原因，才导致一走就是十几年，而不敢踏上回乡路。其实而今回过头来看，1997年的6月，亚洲金融风暴已经影响中国，没有点实力根本难以抗拒。辩护人认为，面对第二次金融风暴侵袭的今天，其实因企业资金周转困难，无法面对众多债权人避责突然隐匿已习以为常、比比皆是，只是被告对事实和责任承担判断的错误，认为银行贷款无能力归还就得坐牢，和坚持不赚到足够还债的钱不回来的固执，才离开时间太长了，使许多证据难以查实，很多事情难说清楚，导致出现对自己不利的客观现状。4、从被告离开D后的去向和表现看也不具有诈骗信贷资金逃跑的特征。首先被告出走后并没有走多远，就在邻省E省F市经营美容厅到2006年左右，D市到F市的路程仅需半天时间，现在也就3个多小时，应该是比较近的，2006年后虽然去过G市，H市、M市等地，但时间很短，2008年左右便将女儿安排在本省N市读书，在N市长期租有房屋，一直到案发被捕的时候，其固定住所一直是N市，可见被告不是向远处逃，离开是非之地，而是越走离家越近。其次，被告出走后一直在努力，从没有停止生意，一心想着赚钱还债，有过成功，但还是因为“赚够300万元还清全部债务”才回家的认识上的偏差和投资失误，导致始终不能如愿。这些事实从被告2012年4月5日9：25分检察院笔录第8页“我就想还一部分是没有用的，就想再搏一搏，我就想一次性赚到300万A利息了才回来”，王B2011年11月25日笔录第4页“她说总要赚够钱再回来，100万元贷款还不上，回来的话没有那么容易，银行会逼债的”印证，能充分体现被告的主观心态，从来就没有回避还债的问题。再次，如同被告和王B的供述，他们是临时急匆匆离开的，连身份证也没有带走，而长期在外谋生没有身份证是很困难的，但因为了躲债和赚钱，短期又不想让别人知道在哪里的心态左右，当有人推销办假身份证的时候，顺便办个假身份证似乎也在情理之中，其主观故意就是为了生意方便和在赚到钱之前不被债主发现自己，不存在利用假身份证去诈骗或其他犯罪活动的事实，故辩护人认为，被告出走后办理假身份证的行为与贷款之间并非一个主观故意，彼此没有必然联系，应客观看待。审判长、审判员、陪审员：刑法上所谓非法占有目的，是指排除权利人的占有，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，这里非法是根本，但本案中被告的行为，目的和用途是进货等企业生产经营需要，未曾体现非法占有的主观故意。二、被告不具备“使用已经挂失并已经支取的的存单作担保”的客观条件，在A信用社100万元贷款属于正常的信用借款行为。首先，1995年10月1日《担保法》开始实施，依据该法第41条、第64条规定，抵押合同自登记之日起生效，“质押合同自质物交于质权人占有时生效”。可见仅书面合同加注“存单抵押”，不交付存单的保管权，其实属于无效的民事行为，自始不发生法律效力，金融机构经办人员应该心知肚明。而抵押和质押属于两种不同的合同担保方式，质押使用更多的是权力凭证，抵押使用更多的是不动产或动产，存单担保只能是质押，不可能是抵押。抵押物依法可以由抵押人保管，质押物只能由质押权人保管。另外为查实权利凭证的真伪，防止质押人通过挂失等渠道从存款银行取走存单款项，损害质权人的合法权益的现象发生，质权人必须到权利凭证发行单位核实，通过到发行单位办理冻结手续使自己的权利得到保障。但从J分社贷款申请书所载“存单由借款人自行保管”的内容反映，当时的金融机构经办人员是没有该方面的意识的，被告第一次存单“质押”只具有象征意义，担保自始无效，对双方不具有约束力，被告即便实施处分未办理存单质押法定登记和冻结手续的行为也不违反法律的规定，所产生的风险亦由质押权人自己承担。其次，从时间上看，涉案与A信用社100万元贷款发生在1997年6月3日，从贷款手续看，该笔贷款存单的“抵押”其实有两种现实可能，一种是象征性的“抵押”，使用的是涉案以外的存单，但没有查询和冻结手续；二是压根就没有什么存单“抵押”，合同上写的本人“存单抵押”就是信贷人员做表面文章需要而写的。辩护人认同第二种可能，理由一是被告在6月20日公安第七次和第八次笔录作了存单“我没有领取回来过”（指从中行），”“就是最后一笔100万元贷款只是象征性的写有存折抵押的”，“只是在贷款申请书上写着存单抵押，实际我没有提供存单抵押”，以及在A县检察院5月11日、7月11日所作笔录的纠正性供述印证。理由二是上世纪九十年初、中期正是八十年代治理通货膨胀后，新一轮宽松经济政策的实施，当时中国经济进入高速增长的快车道，新的通货膨胀开始，出现固定资产投资规模扩张过猛与金融秩序的混乱的现象。有“四热”（房地产热、开发区热、集资热、股票热）、“四高”（高投资膨胀、高工业增长、高货币发行和信贷投放、高物价上涨）、“四紧”（交通运输紧、能源紧张、重要原材料紧张、资金紧张、）和“一乱”（经济秩序特别是金融秩序混乱）。该种乱象如同D中行文件“客观上讲，95、96年泡沫经济，虚假繁荣，使得银行有些同志头脑发胀，风险意识淡薄……”。辩护人（毛善华）曾经是金融机构员工，1997年开始做兼职律师，对当时金融秩序较乱、管理缺失等乱象较为了解，整个九十年代中期信贷资产质量下降严重，呆账剧增。辩护人从业的早期官司就是代理信用社贷款案件。另外九十年代初、中期各县遍地开花的是成立城市信用社，人员组合是各单位调入，普遍问题是人员杂、业务差，素质或管理经验上应该较其他金融机构差些，如同徐某某几次笔录“我刚做信贷员，对业务不懂，所以就没有对抵押存单办理冻结手续”和王某某6月27日笔录第18页末段“当时，A县A城市信用社是刚成立的，虽然国家是有规定的，但是大家执行制度也不到位，大家的业务素质又低。同时，在当时历史背景下，各银行也不规范，制度也不健全，造成这种也很多”的陈述。引申到本案，辩护人认为：依据现有的证据，涉案100万元贷款属于信用保证贷款，非法律意义上的抵押贷款或质押贷款，因为被告在A信用社后4笔贷款手续，共同的特点是仅有“存单抵押”字眼，都不曾有存单查询和冻结手续，都不曾有存单交付和领回手续。但这绝不是巧合，是现实。现实就是仅仅并且纯属于经办人员形式上和程序上操作上的需要，但不存在有存单交付信用社保管质押的事实。信用社经办人员徐某关于季某某已经将存单交付给信用社“抵押”，又称因季某某承诺用存单款项归还贷款，但却找不到任何存单交付和领取手续，只能更加证实了辩护人主张的正确性，徐某解释不仅牵强、且是子虚乌有的，是为了推卸责任的自保行为。这里辩护人要强调的是：银行贷款存单质押、查询、冻结、权利凭证交付、取回只能以严格的法律意义上的书证为准，不能以存在法律责任上厉害关系的经办当事人的证言为依据，否则将无法律标准可言，对被告也不公平。另外，公诉人提供的1997年6月3日的贷款合同复印件，内容明显不一致，签字印章齐全的那份，合同第四条仅有手写的“本人存单”四个字，没有“壹佰壹拾万元正”，另外合同右下角担保人处手写内容也不一致，签字印章齐全的合同为“定期存单一032787#，二043676#计壹佰壹拾万”，另一张无印章的合同则是“存单号码032787、043676，壹佰壹拾万元（计110万”）。而且所有加注的内容均不属于被告的签字，并非被告的真实意思表示，该事实信贷员徐某2012年6月25日14:40分公安笔录第11页得到确认。侦查人员还发现信用社“会计档案”和“信贷档案”记载内容不一致。徐某在回答侦查人员什么原因的询问时，以所谓的“是在没有复写纸的情况下写的，是我一联一联的情况下写的”来解释。但辩护人仔细核对过，两份合同其他书写为复写，就上述不一致的内容为事后分别添加。故辩护人疑惑，其他内容复写为何不一次性填写完毕？即便不复写为什么同一份合同不写相同的内容？可见徐某的解释不符合常理，也不合办理习惯。结合贷款展期问题上A信用社至今不能提供书面展期协议等书证，表明当时该信用社对信贷管理问题多多，证据疑点难以排除。结论只能是，该内容是被告出走后A信用社为了应付上面检查经而后加的，具有篡改、任意添加甚至伪造的嫌疑。但却因疏忽留下漏洞。为此辩护人开庭的前一周已依据刑事诉讼法的规定，向法院提交调取证据原件申请书，要求核对原件并加以分析。现辩护人再次要求法庭给予重视辩护人的请求，并对两份原件实施必要的辨别，甚至对签字时间作笔迹鉴定。如果公诉方不能提供原件，合理怀疑不能得到有效的排除？存疑的证据肯定不能作为认定本案事实并对被告定罪量刑的依据。再次，辩护人认为，从D中行调取的两份文件及相关凭证具有较强的证明力，既然中国银行Z省分行“关于核销D地区志达机电经贸有限公司银行卡（透支）呆坏账的请示”、D市分行“关于D地区志达机电经贸有限公司便利卡透支形成呆账的专题调查报告”均确认季某某“并将C市龙渊信用社两张存单共计110万元交我行做抵押”，提供的存单复印件有“本存单作为我公司向D地区中行信用卡部协议透支的抵押，如果存单到期日，未还透支额由D地区中行全权处理”的背书，背书时间为1996年7月10日，这个“交我行”很重要，表明该存单原件已经交给D中行保管，该存单只能质押在D中行。而从常理上分析，中国银行作为老牌子银行不可能犯在复印件上背书的低级错误，不论是规范要求还是操作惯例，都只能在原件上加注背书。辩护人从王某某2012年6月27日笔录17页右下角“但是在存单上没有其他任何的注明情况”的陈述看，已经背书后质押D中行的存单应该没有质押在A信用社。被加注背书后的存单原件也完全排除再在其他金融机构质押担保的可能性，除非再次接受质押担保的金融机构经办人员为弱智。至于事隔15年后，在该行未能查到存单原件的，既具有N种可能，并非事实有变，也反映该D中行本身存在问题。显然，被告前期的有关存单放在自己口袋里，因找不到而挂失支取是虚假的供述，5月11日以后在公安机关和检察院的笔录涉及“怕连累亲人，没有说真话”，“存单抵押在D中行，不可能同时出现在两个地方”的供述具有可信度，是与客观事实相吻合的。上述事实从从公安机关2012年6月20日09:50分对被告所做笔录第6页，侦查人员的问话“2012年5月25日，我们再次向A县农村信用合作联社A信用社查询调阅你在1997年3月21日、4月3日、5月5日、6月3日四次向A县A城市信用社各贷100万元的信贷、会计档案，均没有发现你用于抵押的存单原件，也没有发现存单原件和复印件被你领回去的手续，只发现1997年6月3日借款合同上的存单号032787,0436767，计110万元，你对此作如果解释”的问话中得到确认。这里辩护人对侦查人员反问是否妥当不作评价（实际应该问信用社），但已经回答法庭一个真实的问题，会计档案、信贷档案都没有相关的登记交割手续，就等于抵押事实的虚无啊，无须赘述。第四，存单挂失的法律后果是支取该款项，不会有补办相同号码存单的可能，那么存单质押D中行后，如果被告想再用该笔存款的存单用于A信用社的质押担保，挂失支取后必须重新办理存款手续，但本案的现实是被告挂失后支取的款项已经用于归还J信用社的100万元贷款，相同号码的存单不可能再次出现在A城市信用社，A信用社贷款合同上的存单抵押只能是伪造的。据此可以认定，被告是用真实的并且没有挂失没有支取的存单用于D中行的信用卡透支担保，不存在任何欺骗，A信用社不存在032787,0436767号码存单质押的事实。至于被告中途挂失支取可能损害的是该D中行的利益，但属于该行不按照银行存单质押查询冻结法律规定办理所造成的，后果应该有该行自己承担。三、1995年11月21日D中行100万元信用卡透支款和1996年12月25日A信用社另一笔100万元贷款不应影响原告行为性质的认定。被告与D中行签订人民币透支协议书的时候，其在B市建设银行有300万元的投资性存款，有固定利息分红，表明被告的经济实力是强的，志达公司经营也正常，申请信用卡透支是为了生意方便和进货，当时的手续可谓齐全，担保人是国有的我省D医药采购供应站，有担保能力和履行能力，透支协议书还办理了公正，授信额度高达300万元。由于志达公司需要较多的铺垫资金，到1996年12月25日，被告向A信用社申请第一笔贷款，担保人是A县供给水总公司，该公司亦属于国有单位，具有相应的担保和履行能力。从现有的证据看，以上两笔贷款手续算是好的，与诈骗不会沾上边，如果贷款人能依法办事，两笔贷款都不会有什么风险。但两笔贷款都有共同的缺陷是没有约定担保期间，这出现在《担保法》实施一年多的贷款手续上，本身即反映金融机构没有依法办事。因为《担保法》第25条和26条规定，没有约定担保期限的担保责任时间推定为6个月，也就是两个金融机构应在贷款到期后6个月内向法院起诉，就不会成为呆账。本案涉及100万元贷款也是如此，如果A信用社能有点风险意识，在发现被告联系不上的时候，即通过诉讼程序解决，及时采取财产保全措施，拍卖志达公司存货，权益也一定程度上得到保护。遗憾的是两个贷款单位不仅超出法定诉讼时效，还都等到两个担保单位注销了才向法院起诉。其中D中行同意志达公司延期还款，却不经过担保人同意，导致不应出现的后果发生，辩护人认为有关金融机构负有不可推卸的责任。另一个角度说，既然两笔贷款贷款手续合法，担保人实力雄厚，其中的一笔没有到期，另一笔同意延期还款，在志达公司经营正常情况下，被告因周转的需要向A信用社申请流动资金贷款也没有什么可厚非的，特别是B建行的300万元投资，外加J分社100万元存款尚在，而被告认为300万元问题严重的时间是D中行叶某某打电话后的1997年9月24日，自然被告6月初去A信用社贷款的时候，不能说没有还款能力，不能因此将一笔合法的贷款当做诈骗来认定。为了查出B建行300万元的去向问题，辩护人曾经致函公诉人，要求办案单位查清相关事实，但遗憾的是案件虽然经两次退查，办案单位没有对相关事实做必要的调查，继而移送审查起诉，一定程度上影响了对有关案件事实的认定。审判长、审判员、陪审员：《全国人民代表大会常务委员会关于惩罚破坏金融秩序犯罪的决定》和《刑法》第193条规定贷款诈骗罪构成要件，最主要的是行为人要具备非法占有为目的的主观故意，但到庭审调查结束，辩护人认为公诉人的指控没有相关证据。同时该罪认定客观要件上，行为人必须是用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，诈骗银行或金融机构的贷款，数额较大的行为。刑法第193条对此的具体规定是“编造引进资金、项目等虚假理由的；使用虚假的经济合同的；使用虚假的证明文件的；使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保的；以其他方法诈骗贷款的”。这里的其他方法是指“伪造单位公章、印鉴骗贷的；以假货币为抵押的；先借款后采用欺诈手段拒不还贷的”的情况。但辩护人上述辩护意见反映的基本事实是，涉案100万元贷款，A信用社根本就没有要求被告提供存单担保，涉案032787、043676号码的存单早于信用社贷款质押给D中行，指控“使用已经挂失并已经支取的的存单作担保”缺乏起码的证据支持，自然“骗取金融机构贷款”结论是错误的。审判长、审判员、陪审员：被告行为有错，错在投资失误、错在听信别人的指使，出走十几年不归，不能及时归还A信用社等的信贷资金，给金融机构的利益造成损害，但造成这样严重的结果，有关金融机构责无旁贷，不能全部责任都叫被告承担，且过错不等于犯罪，依据刑法疑罪从无的基本原则，不能对被告定罪量刑，被告的行为不构成犯罪，应判决无罪释放。以上是我的第一轮辩护意见，敬请法庭采纳。

试分析金融机构借贷业务之风险成因所谓风险，指可能发生的危险。金融机构借贷风险指的是信贷活动可能或必然存在的影响债权实现的各种潜在的危险。其表现形式是不良贷款量的增加、资产质量的下降、债权实现率低等。本文笔者结合司法实践，谨从某个方面作一浅显分析。一、担保合同风险。1.抵押合同。（1）抵押物未经登记，抵押合同（条款）自始未成立。此处指的是《担保法》第41条、第42条规定的法定登记情况。有的金融机构《担保法》出台前办理的借贷手续，该法实施后又不加以规范，债权悬空的可能显而易见的。（2）抵押物的抵押率偏高。从保障债权实现率考虑，以房地产抵押贷款，应在评估价格的70%以内，以土地使用权抵押的，应在评估价格的60%以内放款，乡下比例相应递减。现实存在的问题是不管城乡、甲地乙地套用一个抵押率，更有甚者超100%抵押率放款，自然债权实现率就低。原因可能是工作不深入，评估机构和人员玩忽职守。（3）抵押物产权关系虚假。有：产证不真，一是以假房产证、土地证作抵押；二是用已灭失（拆迁或焚毁）但未被缴销的房产证土地证等无效产证进行欺诈抵押；三是采取伪造或变造权利证书向金融机构申请贷款；还有以借用或骗取、盗用他人的房产证、土地证作抵押，一旦出现问题便“金蝉脱壳”，致使债务无法落实形成风险。价值不实，借款人利用房地产评估进行欺诈，抵押人或房地产评估机构在评估过程中弄虚作假，超值评估造成抵押率上升。重复抵押，表现在抵押人以抵押文本、产权证书复印件到多个金融机构贷款或先以房产证、土地证从一家金融机构贷得款项后，再以某种手段挂失办理新证、随即又从另一家金融机构骗取贷款。还有的将房产证和土地证分别设定抵押、使债权的实现率打了对折。产权不清，用权属不确定或有争议、有纠纷的抵押物作抵押。如用房改房做抵押处分权受限制；以没经授权的家庭共有或其它共有财产设定抵押。上述情况即便有合法的法律文书，执行起来也相当困难，易使部分权利落空。（4）用不能抵押的产权作抵押。第一，借款人将国家以划拨方式取得的土地使用权进行抵押。现实中抵押人不告诉事实真相，以土地的实际价值进行评估，设定抵押。而相关法律明确规定：以划拨方式取得的土地使用权、处置（转让时），必须先行缴纳土地使用权出让金后抵押权人方可优先受偿。显然到时问题百出、风险难免。第二，将集体所有的土地用作抵押。《担保法》37条规定，集体所有的土地未经征用不得抵押。但实践中大量出现以集体所有的土地设定抵押之现象，导致抵押合同无效，权利落空。第三，以明禁的房地产设定抵押。《担保法》37条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施以及其他社会公益设施不得用作抵押。而实际违章操作的并不鲜见。第四，有关政府部门违规批地等行为亦可引发抵押风险。（5）低抵押物未办理保险。《担保法》第58条指出：“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产”。《城市房地产抵押管理办法》第23条确认：“在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人”。显然抵押物保险与否着实影响抵押权人的利益。信贷活动中，有的借款人处于节约成本、减少开支的想法，拒不办理保险，信贷人员也缺乏保险意识，如若发生意外，抵押权随之丧失。（6）债权变现陷窘境。开办房地产抵押贷款业务以来，有的金融机构比例失控，有抵押就贷。但住房拍卖市场和银行经营的住房租赁市场相应滞后或未建立，造成抵押物变现困难，资金大量沉淀，久而久之，金融机构便背上了沉重的包袱，成为无盈利的“房地产经营公司”。2.质押合同（1）质押未经所有权人授权。审判实践中已有出现出质人（借款人）非质物的所有权人，又无权利人同意出质的授权委托书、质押合同也无质物所有权人签字。当到期还款困难时，因无质物处分权造成债权落空是必然的。（2）质物未经登记。这里主要是指股票、股份、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质非“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”而是以“有关部门登记之日起生效”，由于《担保法》出台前，人们惯用“抵押”一词，“质押”与“抵押”没什么区别。开始以“质押”操作办理贷款时又往往犯一个通病，只注重将权利凭证“押”上，不区别质物之属性。那么，自然未经登记的质押合同自始未成立。此乃外部表现形式，深层的则是股东对股份的处分权和股票、知识产权转让方面的法律规定。（3）质物系伪造。以伪造的存单、有价证券或权利凭证到金融机构骗取贷款的事件已屡见不鲜，金融机构若不严加区别，亦必危害金融事业。（4）以偷盗、拾得物出质。司法实践中已经出现过以非出质人所有的质物设定质押骗取贷款之事件。细加分析除属未经授权设质的外，便是以“非法所得”出质套取贷款。金融机构如上当，随之而来的就是失主的挂失，“公示催告程序”的进行。3.保证合同（1）期限约定不明确。实践中有的金融机构保证期限约定为：“从合同签订之日起至款还清之日至”。此约定看似“老把”，“一劳永逸”，实则暗藏危机，因为《担保法》出台后的司法实践对该种约定根本不予认定。而金融机构以为进了“保险柜”，往往丧失了胜诉的宝贵时间。即：未约定保证期限的，保证期间为主要债务履行期间之日起六个月。（2）意思表示不真实。借款人为了达到借款的目的，有时又不择手段，经常是弄张身份证，另刻个私章即与金融机构签订保证借款合同。如信贷人员违章操作势必会使债权的保证系数降为零。因为当对簿公堂时，保证人推责，金融机构举证难，法庭对事实认定难。即给出尔反尔的担保人创造了可乘之机，也给盗用他人名义担保贷款的借款人开了方便之门，涉及的是担保合同是否成立的问题。（3）遗留问题处理不及时。《担保法》出台前，金融机构（尤其是农村信用社）办理贷款绝大多数没有具体的保证期限。观念是：保人在、款未清、担保效力就在。然《担保法》施行已经打破了此种“宁静”，只是严峻的形势往往难唤起人们的警觉，四平八稳的工作方式延误了许多宝贵的时间。不从法律上及时弥补合同上的缺陷，甚至束之高阁不加问津，不及时行使权利，败诉是必然的。（4）过长约定保证期间。有的金融机构在法律的应用上不注意衔接融合，顾此失彼，把保证期间约定为二年以上，所谓越长越保险。故常常在主债务履行届满二年后仍不行使诉讼权利。结果是因主债务（主合同）超过《合同法》、《民法通则》规定的诉讼时效。当主债务不受保护时，建立在主合同效力基础之上的担保合同（从合同）亦难幸免。“最保险”变成不保险，损失惨重。（5）延长借款期限（或变更主合同）不经保证人同意。依《担保法》24条规定：未经保证人同意变更主合同的，保证人不承担保证责任。实践中金融机构有时经不起债务人的软磨硬泡，随便签订延期协议书，忽视了保证人的存在，至纷争骤起起时，回天已无力。（6）人物“双保”。借款合同中时常看到既设物保又有人保的情况，名曰“双保险”。但实际“物”可能会贬值，可能因过时无法变现等等。当借款人无力偿还欠款时，贷款人可能对“物”失去了兴趣，而要求保证人承担全部偿债义务。但请求因与《担保法》28条的规定相悖，结果是与当初的愿望相背离，“人”与“物”不得逾越，只能各司其“债”。二、破产风险（1）不及时起诉，过了好时光。从现行的《破产法》看，对金融机构债权保护相当不利，受偿顺序实际排在第四位。故说债务人一旦进入破产程序，金融机构受偿率极低，甚至丧失全部债权。现实中由于贷后追踪调查工作不细，对债务人的资信状况、经营情况不了解，没适时追偿，一定程度上丧失了处理债权的时机。（2）不及时申报债权、保证人免责。债务人申请破产的，债权人因各种原因有时得不到法院的通知，作为债权人的金融机构如若信息不畅、嗅觉不灵，可能就会错过了法定申报期限（《破产法》试行第9条规定为公告之日起三个月），同时最高人民法院关于贯彻执行破产法（试行）若干意见16条规定：“债务人既不参加破产又不告知保证人的，保证人（债务人）的保证义务即日此终止”。显然，如不加注意满盘皆输。（3）地方保护注意损害金融机构利益。第一，借破产逃避债务：一是通过裂变方式，自分资产“脱壳经营”，把财产转移至子公司（分厂），将金融机构债务挂在仅为一空壳的名存实亡的总公司（总厂）上；二则借改制将不符合破产条件或者仍能继续经营的企业实施破产，更换企业（法人）名称后，低价位取得了原企业的全部资产并“了断”了所有债务。第三，背着金融机构操纵破产财产的分配。表现在相关机构不能依法办事，从局部利益出发，少顾及金融机构的权益。诸如：破产费用高；通过不正当手段为无担保的非金融机构债权人设立担保；在非国务院确定的试点城市随意套用试点城市安置职工的做法、计付破产企业所欠职工工资和养老费用、对金融机构债权抵押物作虚假评估等等。由于一些企业经营者乃至政府官员、法院审判员有“银行的钱是国家的、不用白不用”等错误观点，破产对金融机构信贷资产的损害是不言而喻的，尤其是信用社等中小金融机构。三、决策风险（1）违反《商业银行法》39条之规定，超额发放贷款。资本充足率、存贷比例、流动性资产余额与流动性负债余额比例等的适度，是金融机构立足“三性”经营原则的前提，违背必然带来经营上的困难与风险。（2）超范围贷款，直接影响信贷资产质量。表现在跨地域、超经营范围，离投资方向（用贷款支持股票期货交易）和对同一产业、同一借款人超比例放款以及向《贷款通则》24条第二款所列借款人发放贷款等。（3）发放人情贷款或违背《商业银行法》40条规定向关系人放贷。如此，将不可避免影响信贷资产质量，增大经营风险。等等，以上为司法实践反映出的金融机构借贷业务中存在的问题或应面对的现实。正确认识对保护金融资产不受非法侵害、维护金融债权安全、以及建立健全金融法制，减少和化解金融风险不无裨益。注：此文为本人2000年所著，曾获丽水市律师协会律师事务理论研讨会论文评比三等奖。今天回头看，观点亦没有过时，只是法律已经有所变动，金融机构法律意思曾强，资产质量已经今非昔比，但本人还是愿意把此文公开发表，与同行和朋友共同探讨和分享。

关于**村民小组山林收益分配案件的代理词案情简介：1971年，***系X村第三生产队的社员，因婚姻入赘，将户口从X村迁移至本公社Y村妻子家，在当地生育一子两女。到1982年，因农村经济体制改革，***原先所在X村按照当时的户数和人口完成了山林确权或承包，***户则在Y村获得5,亩自留山和68.5亩责任山。到1984年，因各种原因，***又申请举家回迁X村，参加了X村的农田承包，但山林承包关系没有变更，一直以来没有参加X村涉及山林收益的经济分配，已经从Y村获得林地被征用补偿分配20000余元。2010年，X村第三村民小组集体统管山取得收益，原先参与山林确权的各户村民平均获得144.18元，但三小组集体认为***户已经参加Y村山林经济收益分配，不能两头都得，不同意其参与分配，故形成纠纷，***户以自己是集体经济成员为由，要求参与村民小组统管山经济收益分配并诉至法院。审判员：浙江万申佳（龙泉）律师事务所接受本被告***村民小组的委托，指派我担任特别授权代理人，接案后我仔细听取了当事人的陈述，去档案机关调去了山林权证，对案情有了清楚的了解，现结合庭审调查，提出以下代理意见，供参考：一、市场经济时代，户口不是取得集体经济组成成员资格的唯一标准，有户口也不必然取得山林收益分配权。在计划经济时代，户口管理相当严格，生产队社员的各项经济生活待遇随着户口走。原告***于1971年就因结婚入赘将户口迁移至本乡***村，也就转走了所有粮户关系，与本生产队脱离了全部关系，而成为该***村一队的社员，在该村生儿育女。然而，到了上世纪80年代初，随着农村经济体制改革的深入，原有的生产关系发生了根本性的变革，实现了从一大二公的生产经营模式到了包产到户、包干经营模式的转变。到1982年，被告方依当时的在册人口，依据国家林业政策，进行了确权，完成了林业责任制的落实。***户作为所在村的社员，则依据国家政策自然参加和取得了***村的林业确权或山林承包，享有权利、承担义务。1984年，因***户一再请求要求回迁户口，但是以***同意不改变林业承包和山林管理现状为前提的，村里才最终同意其户口迁移。现实是1990年的延包和2006年申办林权证，何**与被告村民小组以及***第一村民小组山林确权和承包经营的现状亦始终没有改变，何**户对被告村民小组的山林亦没有任何投入和实施任何管理行为，也即没有尽义务。代理人认为：在生产关系发生根本性变革的情况下，在承包、单干的体制下，集体经济组织已经很脆弱，没有现存的共有财产可用于新入成员的重新分配，户口也不再是获取集体财产分配资格的唯一依据，是否取得集体经济组织成员资格，除却户口外，还要看是否长期居住在本村、是否履行对本集体的权利义务。本案除上述因素外，还要看原告是否在参加被告集体的山林确权和承包，是否对被告集体的山林履行经营管理等义务。由于***户是入赘老婆家，性质和女人出嫁没有什么区别，结婚后子女均出生在***村，依据《农村土地承包法》的规定，只能确保一头的农田和山林的承包经营权，既然原告已经取得了***村5亩自留山和68.5亩责任山，自然不再享有被告集体山林承包和经营权，也自然不能取得山林的收益分配。二、本案涉及的山林收益分配，应该以山林确权凭证或承包经营权合同为依据法庭调查完全证实，1984年***户户口迁至被告所在村时，山林确权和承包工作已经结束，当时全小队有山林面积254.975亩，确权给18户102口人，或承包或管理和经营。当时因正赶上农田大包干，小队按照政策给予原告户相应的农田承包经营权，但山林确权和承包是不能也无法改变的，涉及该方面的法律关系亦始终没有变化。这取决林业责任制政策具有确定性、长期性、稳定性特点。2006年市政府颁发林权证后，山林的承包经营权已经变为长期，依据《农村土地承包法》的规定，经营管理权依法可以继承，期内不作调整，涉及人口迁移或出生、死亡的不减不变，也即增人不增山林面积、减人不减山林面积的原则，承包或确权经营的山林面积不变动，户内自行调整和消化。这些事实从原告***母亲死亡后自留山没有被集体收回，***女儿出嫁户口迁出后山林面积没有减少的情况看证实了代理人的观点。那么，原告所诉的请求的865.08元既然山林收益，是山林确权或承包经营权的延伸收益，取得的前提是有经营权或承包权，原告没有该项权利，也就丧失了法律依据。而原告***、***分别出生于2002、2006年，更不具有相应的资格和请求权。所以，涉及山林经营收益的分配，原告只能从***村一组集体获得。庭审调查已经证实，原告户也因凤阳山公路扩建工程的需要，承包的山林被部分征用已经获取20000多元的收益分配，还因村委会提取管理费而发生的纠纷，这些事实均有据可查。可见原告虽然属于被告村村民，但在经济收益分配资格上不是也不应该完全均等。本案所进行的经济收益分配不是天上掉下来的，不是凭空冒出来的，是山林的经营收入，应受山林确权和承包政策的影响。三、本案的审理和判决必须与农田征收补偿和集体其他经济收益分配相区别，因为要考虑基于农田承包合同和参与经营管理等因素，因农田的经营、转让、出租、征收等取得的收益，原告或有获取分配的资格。独山林经营收益没有资格取得，不然就是两头获益，多得多占。当原告实现诉讼目的的时候，也就制造出了新的不公平，原告也就成为在两个集体都收益的特殊村民。四、原告认为是集体统管山就应该参与分配是没有依据的。法庭调查可以证实，被告集体虽然在82年按照在册人口进行了山林确权，但仅将67.7亩山林落实为自留山，剩下187.275亩山林并没有和其他集体一样划分为责任山，承包给农户，但仅属于工作的迟延问题。我们也不能忽视一个基本事实，原告户有68.5亩责任山，而被告集体成员至今没有获得一分责任山，该块统管山当时是以在册102口人确权的，没有经进一步落实责任制，也不影响属于当时18户人经营管理权和收益权的行使及其享有，也不导致原告户可以在***村获得68.5亩责任山后再从被告集体瓜分一块。因为统管山的经营管理权也还属于82年确权时候的18户102人，原告无权主张，否则也就没有公平了。五、也对原告户和被告集体成员实际获得确权的山林面积作一比对。赛字第585号社员自留山证、完善字第0767号农民自留山证、2006年林权登记申请表可以确认***户共有自留山5亩；编号5的责任山登记册、2006年8月8日责任山清册可以证实***户有责任山68.5亩，分山人口5人，人均面积13.7亩，自留山人均面积1亩。而被告1982年山林确权时18户102人，被告所在村委会保管的山林清册和自留山清册则反映，小队集体总共有山林254.975亩，按照国家政策，将其中的67.7亩作为自留山承包给农户，人均0.66亩，其中的187.275亩作为统管山，人均面积为1.83亩。两者一比对差距可谓巨大，足以反映原告要求的无理，可谓如得一己私利，必损众人权益。六、程序上的错误应该成为本案审理和判决的障碍。庭审调查足以反映，本案只存在***户向村里要求解决，村里曾经两次组织双方调解的事实，但乡人民政府因“认为无法召集双方调解”，从始至终没有将双方召集在一起调解，更没有进行程序和实体上的处理。可以说**乡人民政府在2011年1月18日出具的处理意见书陈述虚假，与事实严重不符。为此，在被告集体村民的一再要求下，**乡人民政府于2011年7月19日，向***人民法院出具了更正函，认可没有组织调解和处理，将“经村、乡委会两级多次召集协调未成，建议***户走法律程序”更正为“经村委会两次组织调解未成，建议***户走法律程序”。上述事实可见本案并没有经过乡人民政府行政处理程序，违反了***中级人民法院《关于审理农村土地承包纠纷案件有关问题的指导意见》规定的仲裁前置程序要求，人民法院不应该立案，应该驳回原告的起诉。七、代方代理人关于洪世妹上门女婿获得分配进而认为原告也应获得分配的观点是错误的。因为洪**女婿上门入赘与***迁出去入赘外村是完全不同的情况，没有可比性。1982年山林确权时候，洪**是小队18户102口人之一，女婿入赘后即属于该户的家庭成员，该户及其子女和家庭成员本身就享有山林收益分配权。而1982年林业责任制的，***已经不具有本村户口，不是本本小队社员，不属于山林确权的对象，并且已经从***村获得山林确权和承包权，权利和利益均在该村，故洪***女儿女婿是否获得分配都不能成为***户要求分配的理由。综上所述，代理人认为：本案的审理和判决应该区别以往的土地补偿费分配案件，判决必须充分考虑山林确权和承包的事实，考虑支持原告必然导致其多占多得，集体多数人利益受损害，导致有不公平产生的事实，结合《农村土地承包法》和各级法院的指导意见所作的程序规定要求，驳回原告的起诉或驳回原告的诉讼请求。以上意见敬请采纳，谢谢！代理人：毛善华二O一一年七月二十七日