王治国

案情简介：2007年6月，王某与黄某、李某签订合同，合同约定：王某将位于杭州市下城区某某街121号的银泰大酒店出租给黄某、李某经营。合同期限自2007年7月1日至2013年7月6日止，第一、二年租金为268万每年，每半年支付一次，遵循先付款后使用原则，提前一个月支付。合同签订后，王某将酒店经营所需的财产按实际清单与黄某、李某进行了移交。后在履行合同过程中，双方发生了纠纷。2008年5月，王某将黄某、李某诉至杭州市拱墅区人民法院。王某的民事起诉书指出，依照双方的约定，被告黄某、李某应于2007年12月1日即支付后半年的租金134万元，然而被告在支付了90万元后，剩余部分却一直未予支付。原告曾多次向其催讨，被告均不予理会。2008年4月24日，两被告又在未经原告同意的情况下，迳行对酒店擅自动工改建，此行为已经违反了合同第四条第五款的约定，即，乙方在租赁期间，如需大面积装修，乙方应以书面形式报甲方同意后方可施工。因此，原告王某请求法院判决解除合同，并要求被告支付剩余44万元的租金以及150万元的违约金。在诉讼过程中原告又提出，由于被告未按期交纳2008年下半年的租金，因此解除合同。法律分析：我所律师受被告黄某、李某的委托，在对案件事实和证据进行认真思考和分析以后，提出了如下答辩意见：一、本案被告不存在违约行为，原告以根本违约为由要求解除合同不能成立。根据双方合同约定，被告应于2008年1月1日交纳第二次半年租金人民币134万元。但此前，原告分别于2007年9月5日和2007年9月15日做出承诺，承诺“因涂刷涂料补偿十天，在下次交租金时扣除。（折73400元）”和“广告费用人民币三十万元整，承包人凭正式广告发票，在下期承包费用中扣除。”此外，被告于2008年1月1日前向原告支付了90万元的租金，这也是本诉原告在其起诉书中认可的。另根据《酒店租赁经营合同》第四条第10款的约定，被告应根据原告的实际情况，为原告提供一间办公用房，但该房产生的费用，既包括水费、电费等，当然也包括租金在内。这些费用正是原告应当支付的。而且根据该合同第一条第1款之约定，原告将铭泰酒店出租给被告经营，该合同的标的物是除原告已经租出去的棋牌、桑拿、足浴、美容美发、店面等外的所有酒店名下场所。标的物既然是酒店名下所有的场所，原告既然已经以每年268万的价格租给了被告，那么原告继续使用套房的行为理应支付相应的使用费或租金。至2008年1月1日该租金已累计近20万元，至2008年8月10日已累计为396900元，此项收入应属于被告的合法所得。除了上述情形外，本案还存在POS机刷卡消费款项的结算问题。在被告经营银泰酒店过程中，顾客用POS机刷卡消费的金额均进入原告控制的账户。原告利用酒店租赁经营合同对此未作约定之缺失，长期扣留被告的巨额资金，既不退还，也不结算。这一行为本身有违诚实信用原则，并对本诉被告的正常经营活动产生了严重的不利影响。截至2008年1月1日，原告占用被告的POS机金额已达785259.17元，至2008年6月底已达1481181.89元。综上可知，被告不存在实质性拖欠租金不交的事实。原告所应支付的房租和POS机款项，是被告的合法债权，根据《合同法》之相关规定，应属于法定抵消的范畴。但原告应支付给被告的款项远远超过被告应纳清的剩余租金。另根据《酒店租赁经营合同》第七条第2款第2项之规定，上述事实完全可以作为被告抗辩原告请求支付租金的正当理由。因此，被告根本不存在恶意违约或者根本违约的情形。反而是原告拖欠被告巨额款项不予支付和结算，其行为严重违反了诚实信用的合同原则。关于被告对酒店进行装修的事宜，根据双方签订的《酒店租赁经营合同》第四条第5款、第七条第2款第3项的约定，如果（请注意这只是假设）被告对银泰酒店进行了大面积装修，并且没有以书面形式报原告同意，那么也并不意味被告根本性违约，而只能算是一般性违约。因为只有被告在经营期间，严重破坏房屋结构又不修复的，原告才有权解除合同并要求被告支付150万元的违约金。然而，事实并非如此。尽管被告于2008年4月16日发过《关于银泰酒店改造的通知》并对二楼的包厢进行了局部改造，但该改造的范围仅限于卫生间扩大空间一项，其他改造工程在接到原告的停止装修通知后随即停工。被告进行的卫生间扩展，既不属于大面积装修，更不可能严重破坏房屋结构。严格来讲，被告的行为连一般性违约都不是，更谈不上根本性违约。因此，原告根本无权解除合同，要求被告向其支付违约金。二、被告未按时交纳第三期租金，不能作为原告解除合同的依据。2008年8月2日，原告向被告发出了《关于解除〈酒店租赁经营合同〉的通知》。该《通知》声称：“根据《合同》约定，你们应该在2008年7月1日前向本公司支付租金，但至今你们仍未支付，逾期时间已超过1个月，为此，本公司行使合同解除权，解除合同，收回酒店经营权。”而且，原告已于2008年5月起诉到法院，请求法院判决解除合同。原告一方面请求法院判决解除合同，另一方面又要求被告继续交纳第三期租金，其自相矛盾可见一斑。原告原想以被告未经其许可擅自装修和拖欠第二期租金为由请求法院判决解除合同，当该目的难以实现时，又在起诉后依据新发生的事实主张解除合同，其主观恶意亦可见一斑。就第三期租金的交纳问题，被告曾于2008年7月23日与原告交涉。原告承诺第三期租金的交纳与否，按法院的判决结果再决定。因此，被告认为，既然该案已经进入法院审理程序，就应当以法院的最终审理结果作为是否继续履行合同的唯一依据。如法院判决解除合同，则双方自然应对解除合同所引起的善后事宜进行清算，交割财产及经营权，并据实结算租金。如法院判决继续履行合同，被告再行续交第三期租金也为时未晚。因此，原告以第三期租金未按时交纳为由解除合同的主张既是自相矛盾的，也违反了2008年7月23日《通知》中所作的承诺。因此，被告未按时交纳第三期租金，不能作为原告解除合同的依据。最后拱墅区人民法院采纳了我方的辩护意见，原告王某败诉。（王治国律师13819175860）

杭州大同公司诉上海东济公司网络著作权侵权纠纷案案情简介：2008年9月中旬，大同公司发现上海东济公司在其网页上使用了大同公司享有著作权的9张照片。大同公司随即将上海东济公司告上了法庭。大同公司是现居世界经济500强前列的某国际公司的零部件供应商。该国际公司每年在甲公司的订购额近1亿元人民币。通常情况下，该国际公司提供零部件的图纸，然后再由大同公司组织生产。而且双方订立的保密条款约定，与产品有关的技术参数、图纸、销售、产品等相关信息，大同公司负有保密义务，未经该国际公司的许可不得向外界透露。在大同公司与该国际公司合作期间，大同公司为了拓宽国内外市场除了在媒体上做了大量的宣传工作以外，还于2005年3月与杭州某广告公司签订了宣传彩页制作合同，其中包括给大同公司生产加工的零部件拍照和刻制光盘，并且双方约定大同公司付清款项后，该照片的著作权归大同公司所有。后大同公司如期履行了合同义务并取得了照片的著作权。随后大同公司建立了自己的网页，并将某些零部件的照片放在了网页上。2007年9月，上海东济公司在其网页上使用了大同公司享有著作权的9张照片。上海东济公司是上述国际公司的潜在供应商，当时该国际公司正在对东济公司进行考察。可以这样说，无论是人员还是技术，东济公司都是大同公司的一个强大的竞争对手。东济公司使用那些照片的目的也很明显：通过这些照片显示其技术水平，通过国际公司的考察，进而攫取大同公司占有的市场份额。法律分析：大家通常认为，著作权的保护对于一般的企业风险防范而言似乎并无多少实质意义。例如我们在案件代理过程中接触过一些广告公司，他们经常向我们谈起，他们的网页时常被其他广告公司抄袭，他们采取的对策就是不断更新其网页，而对抄袭行为不闻不问。他们常说，网页上的东西就是你抄我，我抄你，谁也不会去较真，犯不着也没必要。广告公司的著作权保护意识尚且如此，更何况一些机械加工企业或贸易型实体呢？但从律师的专业角度来看，事情却远非如此，著作权的保护其实也是机械加工行业和一些贸易实体保护自己生存发展的有力武器，只要运用得当，便可取得意想不到的完美效果。下面我就将就上述实例进行分析。说是实例，但出于律师职业道德的考虑，我们有必要将案例所涉企业的真实名称隐去。本案中大同公司起诉上海东济公司侵犯其著作权存在三大障碍。其一，用来拍照的零部件有些是上述国际公司定制的，把这些照片放在大同公司的网页上是否违反了大同公司与国际公司签订的保密条款？从保密条款的约定来看，该约定所涉保密范围既非常广泛又较为模糊，产品照片是否属于保密范围，我们法律顾问不能妄下结论。因为我们要向当事人负责，绝不能斩敌一万而自损八千，尽管我们认为产品照片不属于保密范围。其二，大同公司享有著作权的照片没有制作水印，直观上很难证明其是这些照片的著作权人。计算机上的图片和数码相机上的照片的属性信息随时可以更改，虽然大通公司已经将照片刻制成两张光盘，但由于保管不善，其中的一张丢失。基于剩余的一张光盘，我们只能证明其中的两张照片大同公司享有著作权。其三，东济公司虽然在其网页上使用了大同公司享有著作权的照片，但是东济公司随时都有可能将上述照片更换掉。尽管我们可以将东济公司的网页剪辑下来，但其证明力相对较低。针对上述障碍，我们采取了相应的措施。第一，我们认真地研究了甲公司与国际公司签订的保密协议，认为产品照片不等同于产品本身，产品照片也不是加工图纸，尽管有些工件不是标准件，但仅从外观上是难以分辨的，最后我们一致确定那些产品照片不属于保密范围。为了保险起见，我们还特意与该国际公司采购部的负责人进行了沟通，进一步确定产品照片不在保密范围内。第二，在照片属性信息不能作为权属证据的前提下，我们只能另寻证据。我们最终取得了大同公司与杭州某广告公司签订的彩页制造合同，并请该广告公司出具了那些产品照片是其拍摄的证明，使大同公司对9张照片享有著作权的证据缺失得到了弥补。第三，为了防止东济公司在大同公司起诉准备阶段将上述9张图片从其网页上撤换掉，我们一方面在公证处做了证据保全，另一方面将东济公司的网页做了剪辑，目的是防止公证办理期间，东济公司撤掉那9张图片。本案中，还有一个值得关注的问题，就是网络著作权侵权的管辖。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”可知：通常情况下，权利人要想确定被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备的所在地是有难度的。而且只有在侵权行为地和被告住所地难以确定的情况下，才会适用原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地的法院管辖。总之，上述规定极不利于权利人的维权。此案由上海市第二中级人民法院受理，现已做出判决，法院最终支持了大同公司的诉请。后大同公司将法院的判决结果发给了上述国际公司，致使东济公司未通过该国际公司的审核。大同公司成功地战胜了竞争对手，维护了自己的市场地位和市场份额。（浙江万向光明律师事务所王治国律师13819175860）

最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。第四十九条第一款规定，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。由此可见，对于尚未取得房产证、国有土地使用权证的预售商品房的预购人，将该预售房屋抵押给他人，如果能在一审法定辩论终结前取得房产证或办理了登记手续，则抵押权成立。类似的规定是《上海市房地产登记条例》第五十九条规定，新建商品房所有权初始登记后，预告登记的商品房预购人应当与房地产开发企业共同申请房地产转移登记。预购商品房设立抵押的，房地产转移登记后，其预购商品房抵押权预告登记转为房地产抵押权登记。还有一点值得注意，已经被预售出去的商品房，开发该商品房的房地产企业不得设立抵押。综上，预售商品房可以抵押。

我国房地产法和担保法都规定，房屋、土地在处分时实行的是房地不可分割的原则，要求当事人在行进抵押时房屋和土地使用权同时抵押。但上述法律规范毕竟不是禁止性规范，即使当事人就房屋和土地使用权进行了分别的抵押，也不能因此认为其抵押行为无效。只要两个抵押合同均已登记且无其他法定无效原因，那么这两个合同均是有效的，且其效力均及于房屋及其占用范围内的土地使用权，是将房屋及其土地使用权两次抵押。对于这类问题在受偿方式上，应按《担保法》第54条的规定处理，即已登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照比例清偿。

对于新增房屋，抵押权人能否行使优先受偿权？在我国“地随房走”、“房随地走”“房地不分离”是房地产转让及抵押的基本原则。一旦签订了抵押合同，并办理了房屋抵押登记，那么该房屋以及该房屋所坐落的土地的使用权就相当于一并做了抵押。由于不动产登记部门已经对抵押物：房屋及其建设用地使用权的范围予以了明确，故而因扩建而新增的房屋不属于抵押财产。但是在抵押权人对已经办理抵押登记的房屋及建设用地使用权实现抵押权时，应当将抵押的房屋与新扩建的建筑物及建设用地使用权一并予以拍卖，但抵押权人无权优先受偿新增建筑物因拍卖所得的价款。