李艳波

近几年担保业务兴起，即使普通的民间借贷也有担保人进行担保，担保的法律意义就在于确保将来债权能够实现，当债务人无法偿还债权时，那么担保人就应当依法承担偿还责任，其实，这里使用的担保以及实践中经常出现的借贷担保这个概念并不准确，因为根据法律规定，担保包括保证担保、抵押担保、质押担保、留置担保、定金担保，保证担保还分为一般保证和连带责任保证，我们实践中发生的大量纠纷基本上都是连带保证担保的纠纷，只不过普遍被称作担保，实践中容易发生纠纷的就是保证担保没有约定保证期间以及保证人是否还需要承担保证责任，下面以一个案例分析二者之间的法律关系。2008年5月18日张某向王某借款100000元整，并于同时向王某出具了借条，约定2010年6月30日前还清，并由张某朋友孙某作为保证人，在借条落款处写上担保人孙某，期限届满后，张某未能偿还借款，王某也一直催促张某还款，并且找到保证担保人孙某承担担保责任，但时间很快就到了2011年2月份，王某决定起诉，于是以张某和孙某为共同被告向法院提起了诉讼，经过开庭审理，法院判决张某偿还王某100000元整，孙某不承担还款责任。我作为孙某的代理律师，提出的代理意见如下：一、根据《担保法》第十九条规定，保证合同对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任，本案中保证人与债权人没有对保证方式进行约定，因此本案属于连带保证责任。二、根据《担保法》司法解释第三十二条规定，保证合同中没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，而在本借款纠纷案件中，保证人承担保证责任的期限从2010年7月1日起算至2011年1月1日止，根据《担保法》司法解释第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，原告起诉的时间是2011年2月份，已经超过了保证人承担保证责任的期间，因此保证人无须承担保证责任。结合代理意见和双方提交的相应证据，法院依法作出了上述判决。总结，根据这个案例，给我们的提示是，如果是债权人并且有连带保证的，应当在债务人履行义务期限届满前没有履行的，期限届满后应当及时提起诉讼，以债务人和保证人为共同被告，如果一旦超过保证期间，则保证人不再承担保证责任。作为连带保证人，当债权人对保证人提起诉讼后也不要慌张，如果债权人的起诉已经超过保证期间，则不需要承担保证责任的，有些具体保证责任纠纷还要根据具体的特点进行分析，因为还会涉及一般保证与连带保证等情形，保证期间是六个月还是两年的情形等等，所以具体问题具体分析。

目前民间资本的流通在国内普遍存在，既然存在，那么就有存在的理由，民进资本的流通（俗称资本融通或融资）是一把双刃剑，在促进经济活跃增长的同时也催生了金融犯罪及违法行为的高发，有些不法分子正是在这个经济领域敏锐的嗅觉出大量人对资金的缺乏，于是有成立投资担保公司的，也有成立小额信贷公司的，也有个人借贷的，这些借贷均需要担保的形式，而担保又以保证担保形式普遍存在，因此，借款人不能到期偿还债务时，产生的担保纠纷大量增加。案例简介2011年10月9日张某因生意需要从某某投资担保公司借款50万元，合同约定：借款期限为三个月，月息为20%，李某为保证人，当张某到期不能清偿借款时，由李某承担偿还借款责任。借款期限届满时张某不能偿还借款，于是该投资公司于2012年7月12日向李某提出要求承担偿还借款责任，李某拒绝，该投资公司于2012年7月15日以张某和李某作为共同被告向法院提起诉讼。张某辩称其认可借款事实，但由于其生意失败，现无力偿还。我代理李某的观点：首先李某为张某担保借款属实，但李某无需再承担保证的担保责任，理由：（一）本案为一般保证担保，该公司请求李某承担连带保证责任不成立。保证分为两种形式的保证，一种为一般保证，一种为连带责任保证，根据《担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。因此，根据本案合同的约定来看，本案的保证担保属于一般保证的担保，根据《担保法》第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。虽然该条第三款规定债务人住所变更，导致债权人要求其履行债务发生重大困难的情况下，保证人不能行使第二款的权利，但我方已向法院提供对方有可供执行财产的信息，并且对方并没有通过法律手段向张某主张权利，因此该公司也不能证实其债权无法实现，所以，该公司对李某的诉讼不成立。（二）原告公司要求保证人承担保证责任已经超过了保证时效。根据《担保法》第二十五条第一款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。本案中并没有约定保证期限，因此根据该条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”，根据该规定，该公司在债权期限届满后的六个月之内并没有向债务人主张权利，因此保证人的保证责任已经免除，公司的请求不能得到法律的支持。法院经过审理后，判决驳回对保证人的诉讼请求。根据以上案例，再次提醒我们在提供保证的时候一定要明确约定保证方式和保证期限，并且要保留相应的证据。河北廊坊李艳波律师电话13931640189QQ735068247E-MAIL：liyb661@sohu.com办公地址：河北省廊坊市第八大街峰尚中心708

近几年，在大街小巷中突然间出现了很多的棋牌室，当然这其中不乏有赌博行为，我们也不需要去考证，只是通过一个案例来分析到底什么样的行为才算是赌博行为，并且构成犯罪。2011年5月份小张失业在家，很长时间没有找到工作，于是就想在自己的小区里办一个棋牌室，但这个棋牌室并没有办理相应的证件，经过一段时间后，小区里的人民也就熟悉了这里，于是闲暇之余就来这个棋牌室打打牌，娱乐一下，小张也收取一定的服务费用。有一天，小张突然想到自己的朋友李某爱好赌博，于是就给李某打电话要求李某找几个朋友来他这个棋牌室玩，于是李某经常带上三个人道小张的棋牌室玩牌，由于小张提供了玩牌的场所和牌具，因此小张就向赢钱的那个人收取一定的好处费，几天下来，小张就收取了4500元利润，不过，在有人反映的情况下公安机关对该棋牌室进行了查封，并以赌博罪将小张刑事拘留。那么在本案中，小张的行为是否构成赌博罪呢？所谓赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本罪在客观万面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”，赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源，这种人俗称“赌棍”，只要具备聚众赌博或以赌博为业的其中一种行为，即符合赌博罪的客观要件。本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。在本案中，小张的主观故意是以营利为目的的，并且具有了提供赌博场所、赌具、抽头渔利的行为完全符合赌博罪犯罪构成要件，依法是应当构成犯罪了，但赌博罪既是数额犯也是行为犯，对于小张来讲应当适用数额犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的"聚众赌博"：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的规定，小张在赌博中抽头渔利总计4500元，并没有达到法律规定5000元的条件，因此，从刑事责任上讲，小张的行为不构成赌博罪，但小张的行为就不违法了吗？小张的行为仍然是违法行为，违反了《治安管理处罚法》，应当按照《治安管理处罚法》的规定对小张进行处罚。最终公安机关经过侦查，撤销了对小张的刑事立案，对小张进行了行政处罚。根据以上案例可以看出，并不是所有的打牌行为均构成违法或者犯罪，如果只是简单的娱乐休闲活动，则不违法，也不构成犯罪的，但如果以赌博为经济来源经常参与赌博或者以盈利为目的聚众赌博的，抽头渔利达5000元以上的，则构成赌博罪，应当依法追究刑事责任，不构成刑事责任的，进行行政处罚。河北廊坊李艳波律师联系方式13931640189QQ735068247E-MAIL：liyb661@sohu.com办公地址：河北省廊坊市第八大街峰尚中心708

近年来，在公共交通工具上抢夺方向盘、殴打驾驶人员等妨害安全驾驶的行为时有发生，严重威胁道路交通安全，有的造成重大人员伤亡和财产损失，成为不容忽视的公共安全问题。特别是2018年重庆市“10·28”公交车坠江事故发生后，引起全社会强烈关注，加强公交司机安全防护、严惩妨害安全驾驶违法犯罪行为的呼声高涨。为依法惩治妨害安全驾驶违法犯罪行为，保护人民群众生命财产安全，最高人民法院、最高人民检察院和公安部在全面汇总分析近年来妨害安全驾驶刑事案件的发案数量、涉案罪名、判处刑罚、行为表现、案发环境、危害后果等情况的基础上，起草印发了《意见》。《意见》聚焦社会广泛关注的妨害安全驾驶和公共秩序的有关违法犯罪行为，进一步明确法律适用要求。➤对于乘客实施“抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员”等具有高度危险性的妨害安全驾驶行为的，按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，并强调即使尚未造成严重后果，一般也不得适用缓刑；具有“持械袭击驾驶人员”等几类特定情形的，予以从重处罚。➤乘客针对其他人员实施寻衅滋事行为，妨害交通运营秩序、影响行车安全的，根据具体情况分别适用寻衅滋事罪或者以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。《意见》强调，➤以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法处置妨害安全驾驶违法犯罪行为、维护公共交通秩序的，以妨害公务罪定罪处罚；暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，从重处罚。➤同时，鉴于实践中少数驾驶人员与乘客发生纷争后不能理性应对，而是违规操作或者擅离职守与乘客发生冲突，严重危害公共安全，《意见》规定对实施此类行为的驾驶人员按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。➤此外，为鼓励公共交通工具的乘务人员和乘客与妨害安全驾驶违法犯罪行为作斗争，及时制止侵害驾驶人和乘客的行为，采取紧急措施避免严重危害后果发生，《意见》还就正当防卫、紧急避险作出了原则规定。《意见》要求，各级人民法院、人民检察院和公安机关在办理案件过程中，➤要综合考虑公共交通工具行驶速度、通行路段情况、载客情况、妨害安全驾驶行为的严重程度及对公共交通安全的危害大小、行为人认罪悔罪表现等因素，全面准确评判，充分彰显强化保障公共交通安全的价值导向。➤同时，要强化宣传警示教育，通过发布案件进展情况、以案释法、褒扬见义勇为行为等方式，向全社会传递公安和司法机关坚决惩治妨害安全驾驶违法犯罪的坚定决心，提升公众的安全意识、规则意识和法治意识。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：近期，一些地方接连发生在公共交通工具上妨害安全驾驶的行为。有的乘客仅因琐事纷争，对正在驾驶公共交通工具的驾驶人员实施暴力干扰行为，造成重大人员伤亡、财产损失，严重危害公共安全，社会反响强烈。为依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为，维护公共交通安全秩序，保护人民群众生命财产安全，根据有关法律规定，制定本意见。一、准确认定行为性质，依法从严惩处妨害安全驾驶犯罪（一）乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。实施前款规定的行为，具有以下情形之一的，从重处罚：1.在夜间行驶或者恶劣天气条件下行驶的公共交通工具上实施的；2.在临水、临崖、急弯、陡坡、高速公路、高架道路、桥隧路段及其他易发生危险的路段实施的；3.在人员、车辆密集路段实施的；4.在实际载客10人以上或者时速60公里以上的公共交通工具上实施的；5.经他人劝告、阻拦后仍然继续实施的；6.持械袭击驾驶人员的；7.其他严重妨害安全驾驶的行为。实施上述行为，即使尚未造成严重后果，一般也不得适用缓刑。（二）乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事，妨害公共交通工具运营秩序，符合刑法第二百九十三条规定的，以寻衅滋事罪定罪处罚；妨害公共交通工具安全行驶，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。（三）驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。（四）对正在进行的妨害安全驾驶的违法犯罪行为，乘客等人员有权采取措施予以制止。制止行为造成违法犯罪行为人损害，符合法定条件的，应当认定为正当防卫。（五）正在驾驶公共交通工具的驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时，为避免公共交通工具倾覆或者人员伤亡等危害后果发生，采取紧急制动或者躲避措施，造成公共交通工具、交通设施损坏或者人身损害，符合法定条件的，应当认定为紧急避险。（六）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法处置妨害安全驾驶违法犯罪行为、维护公共交通秩序的，依照刑法第二百七十七条的规定，以妨害公务罪定罪处罚；暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，从重处罚。（七）本意见所称公共交通工具，是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆。二、加强协作配合，有效维护公共交通安全秩序妨害公共交通工具安全驾驶行为具有高度危险性，极易诱发重大交通事故，造成重大人身伤亡、财产损失，严重威胁公共安全。各级人民法院、人民检察院和公安机关要高度重视妨害安全驾驶行为的现实危害，深刻认识维护公共交通秩序对于保障人民群众生命财产安全与社会和谐稳定的重大意义，准确认定行为性质，依法从严惩处，充分发挥刑罚的震慑、教育作用，预防、减少妨害安全驾驶不法行为发生。公安机关接到妨害安全驾驶相关警情后要及时处警，采取果断措施予以处置；要妥善保护事发现场，全面收集、提取证据，特别是注意收集行车记录仪、道路监控等视听资料。人民检察院应当对公安机关的立案、侦查活动进行监督；对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的案件，符合逮捕、起诉条件的，应当依法予以批捕、起诉。人民法院应当及时公开、公正审判。对于妨害安全驾驶行为构成犯罪的，严格依法追究刑事责任；尚不构成犯罪但构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。在办理案件过程中，人民法院、人民检察院和公安机关要综合考虑公共交通工具行驶速度、通行路段情况、载客情况、妨害安全驾驶行为的严重程度及对公共交通安全的危害大小、行为人认罪悔罪表现等因素，全面准确评判，充分彰显强化保障公共交通安全的价值导向。三、强化宣传警示教育，提升公众交通安全意识人民法院、人民检察院、公安机关要积极回应人民群众关切，对于社会影响大、舆论关注度高的重大案件，在依法办案的同时要视情向社会公众发布案件进展情况。要广泛拓展传播渠道，尤其是充分运用微信公众号、微博等网络新媒体，及时通报案件信息、澄清事实真相，借助焦点案事件向全社会传递公安和司法机关坚决惩治妨害安全驾驶违法犯罪的坚定决心，提升公众的安全意识、规则意识和法治意识。办案单位要切实贯彻“谁执法、谁普法”的普法责任制，以各种有效形式开展以案释法，选择妨害安全驾驶犯罪的典型案例进行庭审直播，或者邀请专家学者、办案人员进行解读，阐明妨害安全驾驶行为的违法性、危害性。要坚持弘扬社会正气，选择及时制止妨害安全驾驶行为的见义勇为事例进行褒扬，向全社会广泛宣传制止妨害安全驾驶行为的正当性、必要性。各地各相关部门要认真贯彻执行。执行中遇有问题，请及时上报。

自从《中华人民共和国修正案（八）》增设了危险驾驶罪，实践中对于情节轻微不需要判处刑罚的法律适用存在较大争议。近期，浙江、上海、江苏出台了醉驾案件的最新规定，可以归纳出以下6种类型属于情节比较轻微：一是挪动车位型。该类型的被告人驾驶车辆的目的并非在道路上行驶，而是为了挪动车位。被告人由他人驾车送回小区停车场，因他人未将车位泊好，被告人挪动车位剐擦别人车辆或碰撞上消防栓而案发；二是救治病人型。该类型的被告人为送生病的家人去医院急诊或者赶去医院陪同家人急诊而醉驾；三是睡觉休息型。该类型的被告人在行驶一段距离后主动放弃醉驾，靠边停车睡觉；四是隔时醉驾型。该类型的被告人饮酒后将车停放在饭店门口，间隔数小时或隔夜回饭店取车驾驶，但血液酒精含量仍达醉驾标准；五是尚未驶出型。该类型被告人在道路上准备驾驶尚未驶出时即被查获；六是被醉驾追尾型。该类型的被告人血液酒精含量较低，虽发生交通事故，但对方亦醉驾且负事故全部责任。2011年2月醉驾和飙车入刑《刑法修正案（八）》通过，将醉驾和飙车入刑，自2011年5月1日施行。增设了危险驾驶罪新罪名，从原来由《治安管理处罚法》规范，到由《刑法》处罚制裁，惩处方式骤然升格。其中规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”2011年9月醉驾一律立案侦查为保证《刑法修正案（八）》的正确实施，公安部下发的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定，“要从严掌握立案标准，对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”。2013年12月80毫克以上属醉驾为保障法律的正确、统一实施，依法惩处醉酒驾驶机动车犯罪，最高法、最高检、公安部印发《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知。其中规定：在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法以危险驾驶罪定罪处罚。醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的，从重处罚。2015年8月严重超速超载入刑《刑法修正案（九）》通过，规定：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。2017年5月醉驾情节轻微不予定罪最高人民法院制定《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行），规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

在一场酒局后王丹不幸猝死，因认为同饮者没有尽到必要的照管义务，王丹的亲属将当天与王丹一起饮酒的刘元等11人起诉到法院，要求法院判令11人支付死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等共计62万余元。法院经过审理驳回了王丹亲属的诉求。宣判后，王丹的家属提起上诉。2017年12月28日，中级人民法院经审理后驳回上诉，维持原判。王丹的亲属称，王丹与刘元等11人均属某水电站员工。2016年11月7日19时许，刘元等6人在宿舍开始喝酒，而后邀请王丹参与喝酒。21时许，王丹又被邀请到陈东等5人的酒局喝酒。24时许，醉酒的王丹被送至5楼职工宿舍休息。次日早上8时，单位工作人员发现王丹身体出现异常后，立即将王丹送往医院救治，经医生检查发现王丹已死亡。后经甘肃某司法鉴定所鉴定：王丹血液中检测出乙醇平均含量为365.11mg/100ml。王丹亲属认为，刘元等人与王丹喝酒，致使其不幸身亡。该11人应连带赔偿王丹家属死亡赔偿金、抚养费、医疗费等费用的80%，即62万余元。法院经审理认为，王丹是具有完全民事行为能力的成年人，对过量饮酒可能造成的危险后果应当有足够清醒的认识，其在聚会喝酒过程中，不能理性控制饮酒，导致过量饮酒而发生死亡的悲剧。聚会过程中，饮酒者与王丹之间仅仅是情谊关系，彼此之间没有法律关系，且在饮酒过程中，并无证据证明同饮者对其恶意灌酒，导致受害人陷入危险境地，因而不能产生法律上的权利义务，故没有法定救助义务。且在王丹醉酒后，其他饮酒人将其安全送到宿舍休息，尽到了相应的安全注意义务。此外，王丹死亡后，家属始终未对其死亡原因进行鉴定，没有证据显示王丹的死亡与刘元等人的行为之间存在直接因果关系。综上，法院依法驳回死者家属的诉讼请求。（文中人名均为化名）▌法官释法：宴请与接受宴请在社会交往中普遍存在，如果社会交往中，相互之间无论关系如何，只要一起端起酒杯喝酒，不特定的相互人之间就有了法律上的责任和义务，这显然有悖社会常识，也违背了《侵权责任法》责任自负的精神。在该案中如果单纯地认定共饮人应当承担民事责任，将会导致认定自然人的法律义务和法律责任的泛化，其判决结果必将与社会的正常交往活动相抵触。聚会喝酒4种行为要承担法律责任在参加宴请中，如果饮酒出事，有4种行为同桌饮酒者需承担法律责任：1.强迫性劝酒，比如用“不喝不够朋友”等语言刺激对方喝酒，或在对方已喝醉意识不清没有自制力的情况下，仍劝其喝酒的行为。2.明知对方不能喝酒仍劝其饮酒，比如明知对方身体状况，仍劝其饮酒诱发疾病等。3.未将醉酒者安全护送，如饮酒者已失去或即将失去对自己的控制能力，神志不清无法支配自身行为时，酒友没有将其送至医院或安全送回家中。4.酒后驾车未劝阻导致发生车祸等损害的。