李雪波

交通事故致人流产赔偿案【案情介绍】肇事司机廖某驾驶一辆深圳市龙岗区交通局所属的机动车沿吉华路西向行驶，在途经吉通工业区路段时发生交通事故，造成A女士受伤。A女士受伤后被送入深圳坂田医院，诊断为外伤性流产（怀孕两个月）、头皮血肿、多处皮肤、软组织挫擦伤等多处伤害。A女士出院时基本痊愈，未评上伤残等级。经多次协商无果，A女士及其丈夫王某最终委托本律师将龙岗区交通局和保险公司诉至深圳市龙岗区人民法院。法院判决龙岗区交通局、保险公司向A女士、王某赔偿医疗费、误工费、交通费、精神抚慰金等多项损失，其中单精神抚慰金一项就是人民币十万。【律师分析】在本案审理当中，王某是不是适格的原告，A女士和王某能否要求精神抚慰金是双方争议的焦点。对这两个问题，本律师做如下分析，共读者参考。一、王某是不是适格的原告？对方律师认为，王某不具原告资格，不能主张赔偿，依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“人身损害赔偿解释”）第一条第二款：“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”。因胎儿不具备民事主体的资格，不是“死亡受害人”，故王某就不是“死亡受害人的近亲属”，王某自然也不是“被扶养人”，同时王某在本案中也不是直接受害人。所以，王某不具备原告的主体资格。对此，本律师持有截然不同的观点。本律师认为，王某是本案的适格原告，可以主张损害赔偿，理由如下：其一，王某是直接受害人，而非间接受害人。所谓直接受害人，是指因为侵权行为或其他致害原因而直接导致其某方面的权利遭受损害的受害人；间接受害人，是指直接受害人以外的因侵权行为受到损害的人，间接受害人之所以遭受损害，系基于其与直接受害人之间的法律关系或者社会关系，通过直接受害人的媒介作用，最终导致损害的发生。直接受害人不必然在侵权行为发生现场，也不必然直接接触侵权行为人，比如甲趁乙外出时把乙家的窗户玻璃砸碎了，乙是直接受害人。在本案中，王某的合法权益在客观上受到了损害，这种损害包括了间接损害和直接损害，间接损害如A女士住院导致家庭财产的减少，照看A女士导致自己收入的减少等，因为这些损害都离不开另一主体A女士的媒介作用；直接损害则是胎儿死亡给王某带来的损害。之所以说后者是直接损害，是因为王某是胎儿的准父亲，王某和胎儿的关系是直接的，它并不需要A女士的媒介。王某和胎儿的关系在胎儿形成后便已经确立，其性质与A女士和胎儿的关系是一样的。因此，胎儿的死亡给王某带来的损害是直接的，正如胎儿的死亡给A女士带来的损害是直接的一样。所以，王某是直接受害人，而非间接受害人。其二，王某的合法权益受到了侵害。《中华人民共和国人口和计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。可见生育权是法律明确规定的，受法律保护的。生育权是公民的基本人权，它包括决定是否生育、何时生育、生殖健康(保健)、知情选择等权利内容。生育权是对世权，不受夫妻之外任何第三方的侵害和非法干预。本案的交通事故直接导致A女士腹中的胎儿死亡，胎儿死亡，这是完全违背王某和A女士本意的，所以王某和A女士的生育权都受到了直接的侵害。其三，本案的侵权行为（即交通事故）造成的后果除A女士身体受到损害之外，还有胎儿的死亡。我国法律规定民事主体的民事权利能力始于出生终于死亡。胎儿因不是法律意义上的人，而不能主张任何权益，但这并不妨碍胎儿的父母主张他们对胎儿的权益。这好比法律不保护汽车，但是却保护汽车所有人对汽车的所有权一样。综上，王某与本案是有直接利害关系的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，王某是本案适格的原告。二、A女士和王某是否应该获得精神损害赔偿对方律师认为，A女士和王某不能获得精神损害赔偿。因A女士流产没有评上伤残等级，且我国的现行法律并没有规定侵权导致流产后果的情形可以请求给付精神抚慰金。我国是成文法国家，权利人主张权利需要有事实依据和法律依据，所以A女士和王某的请求不应该被支持。笔者认为，在本案中A女士和王某可以获得精神损害赔偿。其一，成文法的制定来源于对已有经验的归纳、总结以及对于未来事物适度的预测，出现法律漏洞和出现法律适用的空白也就不能完全避免。民事审判的基本任务是保护当事人行使诉讼权利，保护当事人的合法权益，定纷止争，维护社会和经济秩序。因此，法官不能以无法律无明文规定为由而拒绝裁判已经成为民事领域的一项基本原则。法无明文规定的时候，依据法律原则和理论断案，是理论界和实务界都广泛认同的一种做法。《中华人民共和国民法通则》该法第5条规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，从该条可以看出司法对人身权的保护是周延的，这是一个基本的法律原则。侵权行为致孕妇流产，孕妇及孕妇的丈夫在精神方面受到的伤害是明显的、重大的，不能不给予赔偿。其二，2001年2月26日开始实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称为“精神赔偿解释”）是我国目前关于精神损害赔偿方面的比较系统和全面的法律规范文件，其第1条规定，民事主体因身体权遭受非法侵害，可以请求精神损害赔偿。所谓身体，是指自然人生理组织的整体；身体权，是指不为他人所妨害，而就身体之安全享受利益之权利。在本案中，A女士腹中的胎儿在分娩以前是A女士身体的一部分，该“部分”却因被告的侵权永远丧失。因此可以认定A女士身体权受到了非法侵害，根据“精神赔偿解释”第1条之规定，A女士可以要求精神赔偿。其三，“精神赔偿解释”第4条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为毁损，可以请求精神赔偿。物品的人身属性不会大于胎儿——一个孕育中的生命。人身属性小的物品被损毁尚可赔偿，一个有着重大人身属性和人格意义的胎儿的永久灭失就更应该赔偿，只有如此才符合逻辑、符合人性。另外，广东省于1999年颁布实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》第31条规定，“经营者侮辱或诽谤消费者，或搜查消费者的身体及其携带物品的，应当停止侵害……并给予5万元以上的精神赔偿”。本案的后果比被搜身何止严重十倍，既然被搜身可以获得精神赔偿，本案原告就更应该获得精神赔偿。【结束语】给予交通事故中的受害者一定数额的精神赔偿合情合理，深得人心。只要我们承认人的精神安宁应该得到尊重，承认人的尊严同样具有价值，那么当一个人的精神受到伤害后，就应得到赔偿，否则我们离文明社会的距离也不能越来越近。龙岗区人民法院最终采纳了本律师的意见，认为王某是本案的适格原告，并判决被告应向两原告赔付精神抚慰金人民币十万。本律师认为，这不仅仅是一人一案的成功，这更是法治的成功、是文明的体现。（若转载，请写明作者）

开发商逾期交房但按包租条款支付了租金，应否承担违约责任？【案例】：张某于2005年6月9日与东莞某公司（以下称开发商）签订了一份房屋买卖合同。合同约定，张某以人民币485700元的价格购买开发商所有的某楼盘103号商铺，开发商应于2006年12月31日以前将竣工验收合格的103号商铺交付给张某使用，逾期则按房屋总价款每日万分之五的标准向张某支付违约金，逾期120日以上的，张某有权解除房屋买卖合同。当日开发商与张某还签订了一份为期五年的租赁合同，约定张某将商铺出租给开发商，月租金为人民币5000元。买卖合同签订后，张某严格依照合同的约定履行了付款义务。开发商从2007年1月开始按5000元/月的标准向张某支付租金，但一直未通知张某收房。张某后来了解到，其所购的商铺于2007年10月17日才通过竣工验收。为此，张某要求解除买卖合同。【李雪波律师分析】张某与开发商签订的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，也不具备其他可致合同无效的情形，应为有效。开发商未能在约定的时间将商铺交付张某使用，已构成违约；逾期时间超过合同约定的120天，达到了合同解除的条件。张某据此诉求解除合同的，人民法院应予支持。另外，合同解除是因为开发商严重违约，张某在诉求法院解除合同的时候，可以要求开发商按照约定支付违约金。虽然开发商从2007年1月开始向张某支付房屋租金，但这不能改变开发商违约的事实，不能成为张某行使合同解除权的阻却事由。因为房屋买卖和房屋租赁是两个不同的法律关系。从逻辑上分析，只有先买房，然后才能将房屋出租。在张某不放弃验收房屋的权利的前提下，张某只有收房后，才可能将房屋出租（履行租赁合同）。房屋未通过验收、未交付适用，租赁合同在客观上不具备履行条件。开发商支付租金实为掩盖未按期交房这一事实的假象，不可据此免责。至于张某已收取的租金，可以应开发商要求返还。最后，法院采纳了我的意见，判决本案买卖合同解除，开发商返还全部房款，并支付利息和违约金。

事故发生后才交保险费能向保险公司索赔吗？（深圳李雪波律师）深圳XX公司有一批机械设备需要从深圳运往太原，该批货物价值人民币八十余万。2008年3月3日，XX公司与深圳某运输公司签订了运输合同，委托运输公司用汽车运送该批货物。次日，XX公司在深圳某保险公司为该批货物投保，保险公司向XX公司签发了一张保险单。按照约定，XX公司应于保单签发之日向保险公司交付保险费一千余元，但XX公司却并未按时交付保费。3月8日，XX公司将该批货物交付运输公司运送。3月12日，运送该批货物的车辆为躲避前方障碍物驶离路面，整车从近三米高的路上掉下，造成价值23万元的货物完全损坏。交警认定运输该批货物的司机刘某负事故全部责任。3月14日，XX公司向保险公司缴纳了全部保费。后来，XX公司就事故造成的货物损失向保险公司索赔，但是保险公司以XX公司没有按照约定按时支付保险费为由拒绝赔偿。经过与保险公司多次协商之后，XX公司委托李雪波律师于2009年6月对保险公司提起诉讼。保险公司的律师认为：其一，虽然保险公司签发了保单，但XX公司没有按照约定的时间交保费，而是在保险事故发生后才交保费，有明显恶意；其二，保险合同约定了交付保险费的时间，同时还约定如果投保人不按照约定履行义务，保险人不承担赔偿责任，本案XX公司没有按约定时间交保险费，保险公司依照约定可不赔偿；其三，中国人民银行人条法（1996）39号文规定，投保人在出险后交保险费的，保险人不赔偿。李雪波律师认为：一、XX公司向保险公司投保，保险公司签发保险单，保险合同就已经成立。依法成立的合同，除有相反约定或法律另有规定之外，自成立时生效。保险公司承担保险责任，是因为存在有效的保险合同。收取保费是保险公司的权利，但不是保险合同生效的法定条件；保险责任不能因为保险费未按时交纳而免除。二、投保人只是没有按时交纳保险费，并非不交保险费，因此“如果投保人不按照约定履行义务，保险人不承担赔偿责任”的约定不能成为保险公司免责的依据。三、1996年中国人民银行是保险公司的行政主管部门，但人条法（1996）39号文只是人民银行条法司的一个复函，对个案有指导意义。该文件不是以人民银行的名义下发的，连行政规章都算不上，不能作为人民法院判案的法律依据。审理本案的人民法院最终采纳了李雪波律师的意见，判决保险公司支付XX公司保险金、鉴定费等款项共计人民币二十四万余元。

2016-03-30李雪波律事堂【案例】赵先生于2008年2月以按揭贷款方式购得一套房产，该房登记在赵先生一人名下。赵先生与王女士于2009年1月登记结婚。赵先生在婚后继续还房贷。赵先生与王女士没有关于该房产的书面约定。因夫妻感情破裂，王女士于2014年5月向法院起诉要求离婚。法院裁判：房产归赵先生所有，但因为婚后继续还贷且赵先生无证据证明还贷款系其个人财产，故对婚后还贷款项及其对应的增值部分应依法分割。经核算，赵先生应该补偿给王女士66万余元，根据法律对妇女和无过错方适当照顾的精神，法院最终判定由赵先生向王女士补偿70万元。【常用法律规则】1、夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时无法协商处理的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应由产权登记一方对另一方进行补偿，补偿金一般可以按照如下公式计算：“夫妻婚后共同还贷部分÷实际购房款×离婚时房屋市场价”。根据以上规则，判断一套房产是否婚前房产，要看两个因素：其一，签订买卖合同的时间；其二，支付房款的时间。另外，即便是一方婚前所购房产，登记在自己一人名下，他也不一定享有房产的全部利益。如果婚后继续偿还购房按揭贷款的，通常情形下，其配偶对房产还是享有部分利益的。在有证据证明还贷资金系登记业主法律意义上的个人财产、有相反的书面约定等特殊情况下，前述规则就需变通适用甚至不适用。2、离婚时，夫妻的共同财产的分割，不一定是平分的，对夫妻双方而言，都有一定的争取空间。基本规则是：先由双方协议处理；无法协商或协议不成时，再由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。此外，如果一方存在过错，且该过错与离婚有因果关系，无过错方也可争取适当多分财产。不少朋友都有这样的疑问，“因为对方有过错，所以我要求对方净身出户，法院能支持吗？”司法实践是这样的，若双方协商一致，是可以的；如果是法院判决，法院会综合考虑过错程度、过错对离婚后果的原因力大小、过错造成的其他后果、共同财产状况等因素确定适当少分的程度，而一般不会强判一方净身出户。3、在无相反约定的情况下，一方在婚后的工资收入、经营性收入应该属于夫妻共同财产。所以，在司法实践中，在离婚时，一方名下的的银行存款一般会被认定为夫妻共同财产，但有相反证据足以证明属于以下情形的除外：（一）一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。很多朋友曾问“房子是我婚前付首期的，婚后也是我用自己的工资收入还房贷的，她一分钱也没有付，我不同意因为这套房子给她钱，行不行？”如上面所言，如果没有相反约定，一方婚后的工资收入也属于他们的夫妻共同财产，一方用工资收入还房贷，就是夫妻共同还房贷，一方要求独享利益而不补偿的理由不能成立，这种情况需要换个角度考虑如何争取利益。4、夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。只要有合法有效的书面约定，就应该优先按约定办理。温馨提示：本文可转发，转发请注明作者及联系方式：“李雪波

一、非因用人单位原因，劳动者自愿辞职，用人单位无需支付解除劳动关系的经济补偿金。基本规则：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，或者在试用期满后提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。据此，劳动者提前足够时间明确通知用人单位，即可在预定时间离职，辞职的具体原因在这种情形下没有特别的法律意义。提前通知即可解除劳动合同是法律赋予劳动者的权利，用人单位不得非法限制劳动者的这种权利，比如以下规定或约定应属无效：员工工作不满多长时间不得辞职、工作不满多长时间辞职将扣除多少工资等。对用人单位而言，收到劳动者关于解除劳动合同的通知后，应该及时与员工沟通，如果员工坚持离职，就应适时办理交接和离职手续。一方若不配合办理工作交接，将可能承担不利后果。对劳动者而言，应该保留提前通知的证据，办妥离职交接手续，并要求单位出具离职证明文件。二、因用人单位原因，劳动者单方提出解除劳动关系：1、劳动者解除劳动合同，可以要求经济补偿金的情形：①如果用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者以此为由解除劳动合同的，可以要求单位支付经济补偿金。较为常见的，比如用人单位对劳动者无故停工；至于劳动保护条件的具体内容，还需要看劳动合同的约定。②如果用人单位未及时支付劳动报酬，或者没有足额支付劳动报酬，劳动者以此为由解除劳动合同的，可以要求单位支付经济补偿金。前者即拖欠工资，拖欠工资无时间长短的限制，但要求必须是拖欠状态仍然持续，劳动者不能以曾经拖欠为由解除劳动合同；后者即克扣工资，包括非法罚款、非法降低工资等。③如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者以此为由解除劳动合同的，可以要求单位支付经济补偿金。深圳地区的司法实践是，用人单位没有缴社会保险并且经劳动者提前一个月通知后仍然没有缴，才能成为劳动者解除合同并要求补偿的理由；如果缴了但没有足额缴交，则应该通过社保行政主管部门处理，不能成为劳动者要求经济补偿金的理由。因此，对深圳的劳动者来说，要用这一规则争取到经济补偿金，提前通知并保留证据是很有必要的。④如果用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者以此为由解除劳动合同的，可以要求单位支付经济补偿金。这一项对证据要求比较高，违法的规定的表现形式及其损害劳动者权益的实际情况也各不相同，需要结合具体的案情和证据进行个案分析，该项规定在实践中的具体运用也相对较少。⑤如果用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，劳动者可以要求经济补偿金。首先劳动者需要有证据证明单位存在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的行为，然后，还要说明订立或者变更劳动合同不是自己的真实意思，在成功主张劳动合同无效，并以此为由要求离职后，其关于经济补偿金的请求方能获得支持。⑥法定其他情形。2、劳动者难以要求经济补偿金的情形：①除上述可以要求经济补偿金的情形之外，劳动者以其他理由提出解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。比如，单位不签订劳动合同、单位不将劳动合同发给员工、单位领导无端辱骂员工等等。②劳动者以不能要求经济补偿金的理由（比如回老家发展）提出辞职，在离职之后，又以单位克扣工资等法定理由要求解除劳动合同的经济补偿金的，即便劳动者主张的克扣工资事实真实存在，劳动者关于解除劳动合同的经济补偿金的请求将难以得到支持。③劳动者提出解除劳动合同，但无法证明解除劳动合同的原因，或无法证明已经将其离职原因明确告知公司的，劳动者关于解除劳动合同的经济补偿金的请求将难以得到支持。三、劳动者依法解除劳动关系的其他相关问题：1、劳动者的工资，用人单位应该及时足额支付。最后工作月份不足月的，按实际出勤或视为出勤的天数结算工资。按深圳的规定，按月支付的工资应该在劳动关系解除后三个工作日内支付。2、用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。3、经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。经济补偿金应该在办结工作交接时支付。4、用人单位与该劳动者依法约定专业技术培训服务期的，劳动者违反服务期约定的，应当支付违约金。这是劳动者提前通知即可解除劳动合同的例外情形。相关规则，将在后期退出的《劳动者违法解除劳动关系的规则》中详细介绍。

对哪些道路交通安全违法行为可以扣车？经常有朋友问及交警扣车的相关问题，现在我把它整理出来与大家分享。有下列情形之一的，公安机关交通管理部门及其交通警察有权扣留车辆：1、上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志，或者未随车携带机动车行驶证、驾驶证的；2、有伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志、驾驶证或者使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志嫌疑的；3、未按照国家规定投保机动车交通事故责任强制保险的；4、公路客运车辆或者货运机动车超载的；5、机动车有被盗抢嫌疑的；6、机动车有拼装或者达到报废标准嫌疑的；7、未申领《剧毒化学品公路运输通行证》通过公路运输剧毒化学品的；8、非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的；9、对发生道路交通事故，因收集证据需要的，可以依法扣留事故车辆，扣留时间通常不超过30日。公安机关交通管理部门扣留车辆的，不得扣留车辆所载货物。对车辆所载货物应当通知当事人自行处理，当事人无法自行处理或者不自行处理的，对不具备保管条件的物品可以在拍照或者录像后变卖或者拍卖，变卖、拍卖所得按照有关规定处理。对公路客运车辆载客超过核定乘员、货运机动车超过核定载质量的，违法状态消除后，应当立即退还被扣留的机动车。对扣留的车辆，当事人接受处理或者提供、补办的相关证明或者手续经核实后，公安机关交通管理部门应当依法及时退还。公安机关交通管理部门核实的时间不得超过25日。