王晶晶

田某、冉某诉某保险公司人身保险合同纠纷案——保险合同解除与保险人拒赔【要点提示】保险人未在法定期间内解除合同，丧失保险合同解除权。保险人以投保人违反如实告知义务为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。《解释（二）》涉及条款：第八条保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。【简要案情】小田系田某、冉某之子。2007年6月21日，田某与某保险公司签订保险合同，合同约定：投保人为田某，被保险人为小田，保险受益人为田某、冉某，投保险种为终身保险，保险期间为终身，保险金额为2万元，如被保险人身故，保险公司将按基本保额的三倍给付身故保险金。合同签订后，田某按前述保险合同约定按期向保险公司缴纳了2007年至2009年的保险费共计4500元。2009年11月23日，被保险人小田因患肺结核死亡。田某认为属于保险责任事故，向保险公司提出理赔申请。保险公司于2009年12月25日向田某出具《拒绝给付保险金通知书》，该通知书载明的主要内容为“……经调查核实我公司发现投保前已患疾病，根据相关法律规定和保险合同条款，……本次事故我公司不承担保险责任。……该合同效力终止，……退还保单现金价值2116.74元……”。田某、冉某遂诉至该院，要求保险公司共同赔付保险金60000元。另查明，小田于2001年和2008年接受过肺结核诊治。2007年6月19日，田某在申请投保时，在填写个人保险投保单告知事项第7条C项：“被保险人是否曾患有或接受治疗过哮喘、肺结核、肺气肿……等疾病”时，投保人田某及被保险人小田均填写为“否”。【法院判决】法院认为，田某在投保时就被保险人小田曾患“肺结核”的事实未向保险公司尽到如实告知义务，保险公司有权解除合同。根据在案事实，保险公司于2009年12月25日作出《拒绝给付保险金通知》，该载明的内容可以确认，从2009年12月25日起保险公司就应当知道有解除事由，但保险公司在知道有解除事由之日起30日内未行使该解除权，其解除权已消灭。本案所涉保险合同未被解除的情况下，对双方仍具有约束力，保险公司应当按照本案所涉保险合同的约定承担给付田某等人保险金的责任。判决撤销原审民事判决，保险公司承担保险责任。来源：人民法院报

最高人民法院2014年8月20日公布的四起工伤保险行政纠纷典型案例案例1张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案——用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位(一)基本案情南通六建公司系国基电子(上海)有限公司A7厂房工程的承包人，其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当接受南通六建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张成兵在进行油漆施工中不慎受伤。11月10日，松江区劳动仲裁委员会裁决确定张成兵与南通六建公司之间存在劳动关系，但该裁决书未送达南通六建公司。12月29日，张成兵提出工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。上海市松江区人力资源和社会保障局立案审查后，认为张成兵受伤符合工伤认定条件，且南通六建公司经告知，未就张成兵所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。上海市松江区人力资源和社会保障局遂于2009年2月19日认定张成兵受伤为工伤。南通六建公司不服，经复议未果，遂起诉请求撤销上海市松江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定。(二)裁判结果经上海市松江区人民法院一审，上海市第一中级人民法院二审认为，根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，南通六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应服从南通六建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张成兵进行油漆施工。上海市松江区人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定，张成兵在江苏南通六建建设集团有限公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。据此，维持上海市松江区人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。案例2孙立兴诉天津新技术产业园区劳动局工伤认定行政案——工作原因、工作场所的认定应当考虑是否与履行工作职责相关，是否在合理区域内受到伤害的(一)基本案情孙立兴系中力公司员工，2003年6月10日上午受中力公司负责人指派去北京机场接人。其从中力公司所在天津市南开区华苑产业园区国际商业中心(以下简称商业中心)八楼下楼，欲到商业中心院内开车，当行至一楼门口台阶处时，孙立兴脚下一滑，从四层台阶处摔倒在地面上，经医院诊断为颈髓过伸位损伤合并颈部神经根牵拉伤、上唇挫裂伤、左手臂擦伤、左腿皮擦伤。孙立兴向园区劳动局提出工伤认定申请，园区劳动局于2004年3月5日作出《工伤认定决定书》，认为没有证据表明孙立兴的摔伤事故是在工作场所、基于工作原因造成的，决定不认定为工伤。(二)裁判结果经天津市第一中级人民法院一审，天津市高级人民法院二审认为，该案焦点问题是孙立兴摔伤地点是否属于工作场所和工作原因。《工伤保险条例》规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。该规定中的“工作场所”，指职工从事职业活动的场所，在有多个工作场所的情形下，还应包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域。本案中，位于商业中心八楼的中力公司办公室，是孙立兴的工作场所，而其完成去机场接人的工作任务需驾驶的汽车，是其另一处工作场所。汽车停在商业中心一楼的门外，孙立兴要完成开车任务，必须从商业中心八楼下到一楼门外停车处，故从商业中心八楼到停车处是孙立兴来往于两个工作场所之间的必经的区域，应当认定为工作场所。园区劳动局认为孙立兴摔伤地点不属于其工作场所，将完成工作任务的必经之路排除在工作场所之外，既不符合立法本意，也有悖于生活常识。孙立兴为完成开车接人的工作任务，从位于商业中心八楼的中力公司办公室下到一楼，并在一楼门口台阶处摔伤，系为完成工作任务所致。上诉人园区劳动局以孙立兴不是开车时受伤为由，认为孙立兴不属于“因工作原因”摔伤，理由不能成立。故判决撤销被告园区劳动局所作的《工伤认定决定书》，限其在判决生效后60日内重新作出具体行政行为。案例3何培祥诉江苏省新沂市劳动和社会保障局工伤认定行政案——关于“上下班途中”的认定(一)基本案情原告何培祥系原北沟镇石涧小学教师，2006年12月22日上午，原告被石涧小学安排到新沂城西小学听课，中午在新沂市区就餐。因石涧小学及原告居住地到城西小学无直达公交车，原告采取骑摩托车、坐公交车、步行相结合方式往返。下午15：40左右，石涧小学邢汉民、何继强、周恩宇等开车经过石涧村大陈庄水泥路时，发现何培祥骑摩托车摔倒在距离石涧小学约二三百米的水泥路旁，随即送往医院抢救治疗。12月27日，原告所在单位就何培祥的此次伤害事故向被告江苏省新沂市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，后因故撤回。2007年6月，原告就此次事故伤害直接向被告提出工伤认定申请。经历了二次工伤认定，二次复议，二次诉讼后，被告于2009年12月26日作出《职工工伤认定》，认定：何培祥所受机动车事故伤害虽发生在上下班的合理路线上，但不是在上下班的合理时间内，不属于上下班途中，不认定为工伤。原告不服，向新沂市人民政府申请复议，复议机关作出复议决定，维持了被告作出的工伤认定决定。之后，原告诉至法院，请求撤销被告作出的工伤认定决定。(二)裁判结果经江苏省新沂市人民法院一审，徐州市中级人民法院二审认为：上下班途中的“合理时间”与“合理路线”，是两种相互联系的认定属于上下班途中受机动车事故伤害情形的必不可少的时空概念，不应割裂开来。结合本案，何培祥在上午听课及中午就餐结束后返校的途中骑摩托车摔伤，其返校上班目的明确，应认定为合理时间。故判决撤销被告新沂市劳动和社会保障局作出的《职工工伤认定》；责令被告在判决生效之日起六十日内就何培祥的工伤认定申请重新作出决定。案例4邹政贤诉广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局工伤认定行政案——由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内(一)基本案情宏达豪纺织公司系经依法核准登记设立的企业法人，其住所位于被告广东省佛山市禅城区劳动和社会保障局辖区内。邓尚艳与宏达豪纺织公司存在事实劳动关系。2006年4月24日邓尚艳在宏达豪纺织公司擅自增设的经营场所内，操作机器时左手中指被机器压伤，经医院诊断为“左中指中节闭合性骨折、软组织挫伤、仲腱断裂”。7月28日邓尚艳在不知情的情况下向被告申请工伤认定时，列“宏达豪纺织厂”为用人单位。被告以“宏达豪纺织厂”不具有用工主体资格、不能与劳动者形成劳动关系为由不予受理其工伤认定申请。邓尚艳后通过民事诉讼途径最终确认与其存在事实劳动关系的用人单位是宏达豪纺织公司。2008年1月16日，邓尚艳以宏达豪纺织公司为用人单位向被告申请工伤认定，被告于1月28日作出《工伤认定决定书》，认定邓尚艳于2006年4月24日所受到的伤害为工伤。2008年3月24日，宏达豪纺织公司经工商行政管理部门核准注销。邹政贤作为原宏达豪纺织公司的法定代表人于2009年3月10日收到该《工伤认定决定书》后不服，向佛山市劳动和社会保障局申请行政复议，复议机关维持该工伤认定决定。邹政贤仍不服，向佛山市禅城区人民法院提起行政诉讼。广东省佛山市禅城区人民法院判决维持被告作出的《工伤认定决定书》。宣判后，邹政贤不服，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。(二)裁判结果法院经审理认为，因宏达豪纺织公司未经依法登记即擅自增设营业点从事经营活动，故2006年7月28日邓尚艳在不知情的情况下向禅城劳动局申请工伤认定时，错列“宏达豪纺织厂”为用人单位并不存在主观过错。另外，邓尚艳在禅城劳动局以“宏达豪纺织厂”不具有用工主体资格、不能与劳动者形成劳动关系为由不予受理其工伤认定申请并建议邓尚艳通过民事诉讼途径解决后，才由生效民事判决最终确认与其存在事实劳动关系的用人单位是宏达豪纺织公司。故禅城劳动局2008年1月16日收到邓尚艳以宏达豪纺织公司为用人单位的工伤认定申请后，从《工伤保险条例》切实保护劳动者合法权益的立法目的考量，认定邓尚艳已在1年的法定申请时效内提出过工伤认定申请，是因存在不能归责于其本人的原因而导致其维护合法权益的时间被拖长，受理其申请并作出是工伤的认定决定，程序并无不当。被告根据其认定的事实，适用法规正确。依照行政诉讼法的规定，判决维持被告作出的《工伤认定决定书》。

商品房抵付工程款纠纷二审上诉案一句话总结案情：发包人与承包人约定，干完活儿后用房子抵付工程款，但后来发包人反悔赖账，给了房子不给办过户，一审法院判决支持了发包人。【案情简介】被上诉人某建筑公司（一审被告一，以下简称建筑公司）承包了某房地产开发有限公司（一审被告二，以下简称房产公司）的商品房建筑项目，建筑公司又将其中部分分项工程分包给上诉人武某（一审原告）。房产公司和建筑公司明确约定，用拟建的项目大楼的H层、M层两层共计三十二套商品房及六个地下停车位抵付工程款（暂估抵付两千余万元）。抵付协议中明确约定了抵顶商品房的位置、面积、单价及抵付工程款暂估金额，实际履行时双方签订商品房买卖合同并互相开具发票等。建筑公司又和分包人武某明确约定，用拟建的M层整层共计十六套商品房及六个地下停车位，以抵付武某的工程款一千余万元。抵顶协议中明确约定了抵顶商品房的位置、面积、单价及抵顶工程款暂估金额、协助过户义务等。建筑项目竣工后，建筑公司与房产公司、建筑公司与武某分别签订了结算协议。房产公司如约将抵付工程款的H层、M层商品房交付给建筑公司。建筑公司又将M层商品房全部转交付给上诉人武某占有、使用，但与房产公司之间未如约签订商品房买卖合同和互开发票。后因房产公司、建筑公司一直未按约定将商品房及地下停车位过户到武某名下，致使武某的权益受到损害，武某将二者诉至法院要求办理房产过户。一审法院（沈阳市中级人民法院）判决驳回原告武某的诉讼请求。【承办过程】干完活儿却被赖账的行为居然还得到法院支持，对这一事实，武某实在难以接受，遂委托王律师提起二审上诉。王律师接受武某委托，询问案件相关事实并查阅一审卷宗及相关证据后，重新为上诉人武某制定了二审上诉策略，在二审过程中向省高法提出如下观点：第一，上诉人武某已合格完成约定的工程，其履行了劳务工程的合同义务后，理应得到应有的报酬。第二，建筑公司与上诉人武某签订的以房抵债协议，意思表示真实，合法有效。即使房产公司主张已经向建筑公司超付工程款，不再需要用房屋抵债，也不能对抗上诉人武某要求得到劳务报酬的请求。第三，房产公司与建筑公司的以房抵债协议、结算协议有双方负责人签字或公司盖章，依法具备法律效力，双方债权债务关系明确。第四，房产公司称对建筑公司已经超额支付工程款，不欠建筑公司工程款，因而不需再履行以房抵债协议，但房产公司却没有提供任何证据支持其观点，依法应承担举证不力的后果。房产公司、建筑公司应遵守诚实信用的原则和精神，依约履行抵债协议，将案涉房屋过户给债权人武某。第五，根据法律规定，合同一方有权要求另一方完全履行合同义务。原审被告履行交付房屋的主义务，但不履行协助房屋过户的从义务，就必然导致上诉人武某的权益不能完整实现。武某有权要求房屋过户。【审判结果】二审武某胜诉。二审法院判决支持了上诉人武某的诉讼请求，判决由房产公司和建筑公司在判决生效后30日内，协助上诉人武某办理案涉项目大楼M层整层共十六套商品房的房屋权属登记手续，并向武某交付六个地下停车位，一审、二审案件受理费及财产保全费共计二十五万余元均由房产公司承担。【办案总结】本案一审时走的是代位权诉讼策略，因此，武某同时起诉了债务人建筑公司和次债务人房产公司，但是，很显然一审法院在处理代位权诉讼时的态度是谨慎回避，甚至否定。其实，上诉人律师在二审庭审中对此仍有体会，即使是二审法院，对代位权诉讼的态度也是刻意回避的。律师曾翻阅多篇最高人民法院的代位权诉讼案例，发现不同的审判员对代位权诉讼中的一些细节处理方式和法律观点存在分歧。难怪乎哉！说到底，代位权诉讼在我国审判实践中并不常见，立法上还存在遗漏，致使法院之间作出的判决难以统一。所以在二审诉讼中，上诉人律师以诚实信用的法律原则为立足点，着重强调付出了辛苦劳动理应得到对价报酬、合法有效的合同条款应得到遵守执行等朴素观点。从二审判决结果可以看出，二审法院最大程度上采纳了上诉人律师的意见，上诉人和上诉人律师均对此十分欣慰。承办律师：王晶晶

产假工资与生育津贴能否兼得？（作者：王晶晶@辽宁开宇律师事务所转载请注明出处）问：产假工资与生育津贴能否兼得？答：不能。因为产假工资与生育津贴实际上是一码事。《辽宁省城镇企业职工生育保险规定》（1997年7月1日实施，2011年1月13日被修订，现行有效）第十二条规定，“女职工符合计划生育规定生育或者流产的，可领取下列生育保险费用：（一）按照上一年度市社会平均工资计发的产假生育津贴（产假工资）；（二）从怀孕到生育期间，所发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费及因生育直接引发感染其他疾病的医疗费；（三）按照上一年度市社会平均工资计发的男方护理假工资。生育保险费用由社会保险经办机构或者委托职工所在企业发放。”根据该规定可以看出，生育津贴就是所谓的产假工资。该规定虽然在2011年做过修改，但未涉及到该条款，该规定仍然有效。解惑：生育津贴就是原来老的法律规定中所说的产假工资。全面推行社会保险制度以后，为了与国际通用术语衔接，“生育津贴”这一名词逐步取代了原来的“产假工资”。这一点，也可以从一些地方法规规章中比较直接地看出。《海南省城镇从业人员生育保险条例》第16条规定，女性从业人员生育按照国家规定享受产假的，或按照国家规定享受计划生育手术休假的，在法定休假期间内，“由领取工资变更为享受生育津贴。”北京市人力资源和社会保障局《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》（2012年1月1日起实行）第三条中明确强调：“生育津贴即为产假工资”。而辽宁省是在1997年颁布实施的《辽宁省城镇企业职工生育保险规定》第十二条第一款第一项中，对产假生育津贴即为产假工资的意思，采取了即直接又隐晦的解释。

关于交通事故致人死亡后受害人家属应如何索赔的问题（作者：王晶晶律师@辽宁开宇律师事务所转载请注明出处）1.前期准备工作：首先应及时取得交警部门出具的《交通事故责任认定书》及相关材料，包括责任方司机及车辆、保险单或保险公司的相关信息。一般情况下，受害人对事故的发生不承担责任或不承担主要事故责任，受害人家属才存在索赔要求。2.索赔对象：事故责任人、责任车主及保险公司。3.索赔方式：可先协商，协商不成，及时起诉。如责任方不配合损害赔偿事宜，受害人家属应及时提起民事诉讼索赔。既可以在刑事案件立案后或刑事案件审理过程中提起刑事附带民事诉讼，也可以不等待刑事立案而直接另行提起单独的民事诉讼要求赔偿。二者区别在于，前者不必另行缴纳诉讼费，比较省钱，但可能耗时较长；而后者需要按照诉讼标的额缴纳诉讼费，但用时短，更便捷。4.向社保机构申请工伤保险补偿：申请领取工亡待遇。如果该事故发生在受害人履行工作职务的过程中，受害人家属除有权向侵权责任人索赔之外，还可以向受害人单位所在地区社会保险行政机构申请工亡认定，待认定为工亡后依法领取工亡待遇。（除了医疗费用部分的金额之外，侵权赔偿和工亡待遇原则上二者应当可以同时获取。但是，司法实践中，有些地区的有些法院是不支持受害人家属获得双倍补偿的）5.道路交通事故人身损害赔偿纠纷的被告人一般为：责任方车主，责任方司机。如车辆已投保险，一般应将保险公司列为共同被告或者第三人。6.道路交通事故诉讼管辖法院为：提起刑事附带民事诉讼的，受理法院为刑事案件受理法院。如单独提起民事诉讼，则可以向被告住所地或者侵权行为地基层人民法院提起。7.工亡待遇的支付人为：工伤保险机构。如单位没有为其缴纳工伤保险，该部分费用由单位承担。如工伤保险行政机构不予认定工亡或认定工亡后不依法支付工伤保险待遇，受害人家属可以社保机构为被告提起行政诉讼。8.人身损害赔偿内容包括：死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、医疗及救护费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。9.工亡待遇包括：一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金、丧葬补助金。10.死亡补偿金计算标准：受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。11.一次性工亡补助金计算标准：上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。12.被抚养人生活费计算标准：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。（被扶养人生活费=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出×赔偿期限÷抚养人数）13.供养亲属抚恤金计算标准：按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定。14.丧葬费计算标准：按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。15.丧葬补助金计算标准：受诉法院所在地6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。16.其他费用：按实际发生计算。17.人身损害赔偿权利人包括：是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。18.有权要求领取被抚养人生活费的近亲属一般包括：死亡职工有扶养义务的已经丧失劳动能力的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。还包括遗腹子、非婚生子、养子女、继子女、养父母、继父母、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹、同父异母和同母异父兄弟姐妹等。附：根据国家统计局发布的2013年国民经济和社会发展统计公报所公布的数据，2013年我国城镇居民人均可支配收入26955元。2014年工亡职工的家属可获得一次性工亡补助金大约为26955x20=539100元。2013年辽宁省城镇居民人均可支配收入为25578元，农村人均纯收入10523元。2014年度，辽宁省城镇居民人身损害死亡赔偿金标准大约：25578x20=511560元。农村居民死亡赔偿金标准约为210460元，比城镇居民少了30.11万。这差距，不可谓不触目惊心！2015年1月8日

近日有一客户到所咨询，称其家属李某因借下高利贷无力归还，债主遂以诈骗为由向公安机关报案，公安机关立案侦查后拘留了李某，现已经交看守所羁押将近一个月，正准备向检察院提请批准逮捕。每次遇到这类当事人可以争取无罪处理的案件，我们心里总是对当事人家属错失拯救亲人的重要时机而感到可惜。民众在日常生活中缺少对刑事诉讼的了解，更是从香港电视剧、英美电影中“误解”了我国的刑事诉讼，殊不知我国与香港、英美的刑事诉讼完全是两个不同的模式。民众错误地认为庭审才是刑事诉讼的核心，只要在庭审上精彩发挥就能使当事人无罪释放。这种普遍存在的误解使我们认为有必要让民众知道亲友被逮捕前的37天（拘留最长30天+提请批准逮捕最长7天）就是拯救亲友的黄金时间。一、逮捕前37天的重要性虽然我国刑事诉讼分为侦查、审查起诉、一审、二审四个阶段，在判决生效之前都不能确定犯罪嫌疑人、被告人有罪，但是我们必须要知道，决定大战胜负的往往不在于交锋而在于其前期准备，办案部门早在侦查阶段就已经收集到的证据就决定了犯罪嫌疑人、被告人在审判时的罪与非罪。然而，即使犯罪嫌疑人处于羁押状态，刑事诉讼的侦查阶段甚至可以长达半年，为什么要强调逮捕前的37天呢？其主要原因在于国家赔偿、错案责任追究制度与刑事案件证据收集的规律。1.国家赔偿、错案责任追究制度使逮捕后的犯罪嫌疑人难求无罪《国家赔偿法》第十七条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；(二)对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”。上述规定意味着如果侦查机关是依法对公民采取拘留措施的，即使其后案件被撤销、不起诉或者判决宣告无罪的，也不存在国家赔偿问题；但如果检察院批准了对公民的逮捕，一旦该案日后被撤销、不起诉或者判决宣告无罪的，则检察院作为逮捕措施的决定机关需要承担国家赔偿责任。一旦国家需要承担赔偿责任，负责案件办理的侦查人员、检察人员就极可能会被追究错案的个人责任。如《检察人员执法过错责任追究条例》第八条就规定检察人员在执法办案活动中不履行、不正确履行或放弃履行职责造成错误或者超期羁押犯罪嫌疑人、被告人的需要追究执法过错责任。错案一方面会追究执法人员责任，另一方面也会影响绩效考核。如最高人民检察院2010年印发了《最高人民检察院考核评价各省、自治区、直辖市检察业务工作实施意见(试行)》和《最高人民检察院考核评价各省、自治区、直辖市检察业务工作项目及计分细则》，对各省、自治区、直辖市检察业务工作进行统一考评。全国各检察院为此纷纷制定了量化标准的绩效考核指标，较为普遍的是“五率”：无罪判决率、撤回起诉率、不起诉率、抗诉成功率和追诉纠错率。在不起诉率、无罪判决率等指标的作用下，犯罪嫌疑人被逮捕后作无罪处理的可能性受到了极大的影响。因此，错案追究与绩效考核在一定程度上影响了逮捕后无罪的可能性，无罪率为零的“业绩新闻”随处可见。而且，由于法官们在日常工作中接触到的绝大多数案子事实上是有罪的，他们在心里早已经形成了“被抓即有罪”的思维定势。虽然公、检、法均为独立的司法机关，但彼此之间长期存在业务往来，也存在着相互制约的关系，所以法院对其它机关作出的“有罪认定”都会持审慎的态度，不会贸然地予以否定。我们曾办理过的一个证据严重不足的刑事案件，主审法官在休庭时语重心长地对被告人说：“你心里面可能觉得很无辜，但要知道我们判一个人有罪不容易，要判一个人无罪也同样不简单！”2.刑事案件证据收集的规律使逮捕前的37天格外重要刑事诉讼的围绕着证据展开，而大多数证据材料都是在侦查阶段收集的。刑事案件的侦查阶段涉及到立案、拘留、逮捕、移送审查起诉几个环节，这几个环节对证据的要求依次递增。其中，立案对证据的要求是侦查部门认为有犯罪事实存在；拘留人的证据要求是侦查部门认为犯罪事实极有可能是该人所为；逮捕则不仅需要有证据显示该人极可能实施了犯罪，还需要这些证据中已有部分是核实无误的；移送审查起诉的证明标准是“证据确实、充分”，则需要同时具备①认定的案件事实都有证据证明，②认定案件事实的证据均经法定程序查证属实，③综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。因此，侦查部门在向检察院提请批准逮捕时需要有已查实的证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪，提请批准逮捕前的30天拘留期限对他们而言就是收集证据的黄金时间。当事人被关进看守所后，与外界断绝了联系，信息完全不对称，兼之普通民众对公安机关等公权部门具有天然的敬畏心理，在面对侦查人员的讯问时往往会惊慌失措，甚至作出了与事实不符、对自己不利的陈述。而且大多数当事人不了解法律，也不知道自己享有何种权利，如果在被拘留初期没有与辩护律师会见，得到法律上的帮助，往往不知道在陈述时如何有针对性地进行辩解以维护自己的利益，为日后争取无罪或者罪轻留下了隐患。二、逮捕前37天辩护律师所能起的作用如前所述，大多数人认为辩护律师只有在审判时才起作用，因此在考虑了经济成本之后往往在案件被检察院向法院提起公诉之后才聘请律师为之辩护。但事实上刑事诉讼的侦查、审查起诉与审判阶段均有重获自由的方式（撤销案件、不起诉、判决无罪），而通过审判来实现无罪却是成本最高、效率最低、希望最为渺茫的。根据2013年的《中国法律年鉴》（P1065），2013年生效判决涉案1051638人，其中无罪的只有891人，比例不足万分之一。那么，辩护律师及早介入案件能提供什么帮助呢？《刑事诉讼法》第三十六条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”，第三十七条规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”，第八十六条第二款规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”根据这些规定，辩护律师可以为当事人提供多项帮助。1.向侦查机关了解当事人涉嫌的罪名和案件有关情况在很多情况下，家属只知道亲友被带走而不知道具体所犯何事，而且往往有恐惧心理而不敢出面与公安机关交涉。公安机关也因为无法联系到家属，只能将拘留通知书邮寄当事人的家属。这种信息上的不对称使得难以有效、正确地应对案件。在亲友被拘留的第一时间委托辩护律师，辩护律师可以向侦查机关了解当事人涉嫌的罪名以及案件目前的基本情况，可以有的放矢地准备辩护方案和应对措施，使案件避免失控。2.会见当事人并为其提供法律帮助会见当事人具有重要的意义，一方面是让当事人知道自己并非孤立无援，可以坚定其积极维护诉讼利益的信心，另一方面则是让律师为当事人提供专业的法律帮助，使当事人在不违背客观事实的情况下能够最大程度地避免作出对自己不利的陈述。如开篇所讲的因无力还款而被指控诈骗的例子，律师就可以向当事人指出刑法上的诈骗罪是指以非法占有为目的，通过隐瞒真相、虚构事实的方法使被害人陷入错误认识进而交付财物的行为，要构成诈骗罪首先要有非法占有他人财物的目的，即在借款时就没想过要还款，然后还要使用了隐瞒真相、虚构事实的方法使他人陷入错误认识。通过律师对法律的解释与说明，就可以帮助当事人有针对性地回忆起事实的细节，想出能证明自己没有拒绝还款、没有欺骗债权人的证据，在侦查人员讯问时有针对性地进行辩解，向侦查人员提供能证明自己没有诈骗他人的线索或者证据，从而实现洗脱罪名的目的。除了能够向当事人讲解所涉罪名的法律规定之外，辩护律师还可以向当事人解释其在诉讼过程中所享有的权利。在侦查人员公然忽视、回避对犯罪嫌疑人有利证据的提取，或者做完笔录后不让犯罪嫌疑人阅读确认就要求其签字的情况也偶有发生的背景下，专业、尽责的刑事辩护律师及早介入案件，对当事人来说无疑是雪中送炭。3.代理申诉、控告的权利虽然如今侦查机关的办案手段已经越趋文明，但刑讯逼供等情况仍不时发生。在亲友无法见到当事人的情况下，辩护律师便成为了当事人向外传达侦查机关违法办案信息的唯一途径。辩护律师了解到侦查机关违法办案的情况后，可以向有关部门申诉、控告，形成对侦查机关的监督压力，使侦查机关必须依法办案，也直接、间接地保护了当事人的各项权利与利益。4.申请变更强制措施为取保候审辩护律师在了解案情、会见当事人以后，如通过其专业的判断认为从诉讼策略上适宜申请变更强制措施为取保候审，可以向侦查机关申请取保候审。在有理据的情况下申请取保候审，一方面可以使当事人解除羁押状态，减轻其心理和生理压力，另一方面则可以通过申请取保候审的形式反映己方的理由和依据，让侦查机关多角度地了解该案，避免造成冤案。而且变更强制措施为取保候审之后，侦查机关就不急于在30天内提请批准逮捕，在时间上给侦查机关更大的缓冲空间，避免其逮捕之后发现错误却只能将错就错的心态。5.提出意见辩护律师依法可以向侦查机关以及检察院提出意见。辩护律师在逮捕前从专业的角度提出法律意见非常重要，甚至能够影响案件的发展。在侦查机关提请批准逮捕前，辩护律师通过与当事人、委托人的沟通等方式了解案情后，可以从专业的角度分析案件，避免侦查机关只听到被害人一面之词的情况，帮助侦查机关全面全局地办理案件，争取侦查机关变更强制措施为取保候审或者撤案。在侦查机关提请逮捕后，辩护律师可以通过律师意见书的方式向检察院提出意见，使检察院了解案件可能存在的问题，让检察院在作出逮捕决定审慎考虑，避免错捕之后所可能承担的国家赔偿责任。一旦检察院作出不予批准逮捕的决定，侦查部门就必须释放当事人，或者变更强制措施为取保候审或者监视居住。也正是基于此，不少律师都喜欢标榜自己在办理的案件中帮助当事人成功取保候审。刑事案件的审判固然是刑事诉讼的核心环节，但是审判结果大多早在当事人被逮捕前的37天已经决定。民众必须要清楚被逮捕的意义以及被逮捕后寻求无罪的困难程度，必须要清楚逮捕前37天内辩护律师的工作在何种程度上可以影响当事人的命运，必须要清楚如何利用好拯救亲友的黄金37天！