孔红俊

由于全球性金融危机影响，以及国内房地产市场同时也进入了一个调整周期，直接导致了当前的开发项目大量停滞等现象，因此，新上市的楼盘数量也急剧减少，当前，二手房买卖成为当今市场最为普遍的交易方式。而二手房由于经过了购房者使用或者处理后，再次上市销售，买卖双方面临的法律问题更加纷繁复杂，尤其在签约过程中，如何合理分担买卖双方交易中的风险，对于双方来说都面临着巨大的压力。笔者从多年的实际操作过程中以及办理了多起房屋买卖诉讼纠纷后，认为如下问题应当予以特别的关注。一、签订《房地产买卖居间协议》《房地产买卖居间协议》是商品房买卖双方约定在一定期限内洽淡、协商、签订商品房买卖合同的约定，是对设立预订房屋权利义务的合意。实践中认为，《房地产买卖居间协议》的标的为商谈签订房屋买卖合同，而非房屋本身。如果双方进行了诚信公平协商，而最终无法达成房屋买卖合同条款，那么视同双方已履行了权利义务，互不承担责任。反之，一方未履行协商义务，或未诚信（出于恶意）协商致使购房合同无法签订的，应承担相应的违约责任。因此，对于二手房买卖，买卖双方从签订《房地产买卖居间协议》时，就应当审慎对待。并且，《房地产买卖居间协议》是一份三方协议，还涉及第三方即房地产中介公司的权利和义务。在实践中，二手房买卖的纠纷往往是从签订《房地产买卖居间协议》开始的。1、应当在《房地产买卖居间协议》中明确约定中介费价格、范围。防止由于约定不明导致后来在公积金贷款、商业贷款中等事务中，中介公司要求增加中介费。2、如果对于房屋买卖确实还有疑虑，对于总房款、付款日期、付款进度、交房日期、装修及设备是否赠送、维修基金的处理、贷款数量等未决问题，应当留下余地。3、在上海的一些《房地产买卖居间协议》中，往往会有对于《房地产买卖合同》未能依约签订，但买卖方仍然要支付中介费，甚至要求买卖双方支付更高的违约金等条款，买卖双方应当予以拒绝。二、签订《房地产买卖合同》实践中，买卖双方签订《房地产买卖合同》是按照《房地产买卖居间协议》约定签订的正式合同，《房地产买卖合同》是对于《房地产买卖居间协议》中所涉内容的进一步明确，也可以对《房地产买卖居间协议》中未涉及的内容进行补充约定。在上海，签订《上海市房地产买卖合同》格式文本还是买卖双方进行交易登记的必备条件，否则，房地产交易中心不予受理房地产买卖登记。在签订《房地产买卖合同》时，由于增加了细节性的约定，合同的条款往往更复杂，对于当事人要在短时间内签订这样的合同往往是有巨大的压力。1、在签订《房地产买卖合同》前几天，就应当熟悉《房地产买卖合同》的条款，大部分城市都有针对当地实际情况制订的《房地产买卖合同》的格式文本，在上海市，《上海市房地产买卖合同》的内容对于买卖双方应当注意的各个方面都有一定的提示。但是，条款中往往是选择性的条款以及在选择条款之外的可以双方约定的条款。当事人往往认为，签订政府制订的《房地产买卖合同》就不用担心任何问题，只要按照合同上的条款签订了就不会有风险。其实，政府制订的《房地产买卖合同》只是提供了一个根据实际情况制订的相对比较全面的条款，但是如何签订是需要当事人自己根据市场行情、自身及交易的实际情况加以完善的。2、对于买卖双方来说，卖方的风险焦点在于房屋本身（包括交房和产权），而买房的风险焦点在于房款。因此，在签订《房地产买卖合同》时，根据实际情况合理分担风险是非常重要的。相对来说，目前的市场交易习惯对于买方的风险更大一些。因为，在卖方交房和权利变更登记之前，买方往往就需要支付总房款的30％以上的购房款给卖方。而在完成买卖登记之前，买方就要付清几乎全部的房款，只留有极少部分的尾款。因而，根据实际情况，平衡买卖双方的权利义务达到双方的风险合理分摊是签订《房地产买卖合同》的重中之重。3、对于《房地产买卖合同》的补充条款部分，房款支付的进度节点的约定，往往要考虑银行放贷的进度，而在买卖过程中，银行审贷的期限很难确定，银行也一般不会作出明确的承诺。因此，付款进度不能仅仅考虑签订合同后的时间长短来预订，一旦银行不能及时放贷，往往造成买方违约。4、对于户口问题，也应当予以明确约定。在上海市，户口的迁移必须经过户主的同意或者承诺。因此，对于户口迁移的时间及条件一定要谨慎对待。5、对于签订《房地产买卖合同》时仍然存在租赁关系的房屋，应当有承租人的放弃优先购买权的承诺，除非卖方原来的租赁协议中本身就有承租人放弃优先购买权的条款。6、对于原先的装修及设备的处理，也应当是具体详细的列名，防止由于签约后至交房之前的变动引起纠纷。7、对于房屋买卖登记资料呈交给交易中心后的20个工作日完成登记的期间风险防范问题是目前应当予以重点防范的课题。如果在此期间，卖方与第三人恶意勾结，对于已经支付了全部房款的购房人的风险是尤其重大的。总之，二手房买卖所涉的法律问题非常繁琐，对于当事人来说，在购房之前积极研究各种概念，熟悉当今市场交易习惯及交易风险是非常重要的。

房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中，将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。实践中往往通过项目转让实现房地产开发的融资。一、房地产项目转让的形式以及利弊分析（一）房地产开发项目转让房地产开发项目转让，是指我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的具备一定条件的建设工程转让。上述规定明确规范：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定，“转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。因此，房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。（二）房地产项目公司转让由于第一种土地使用权的转让面临多重的权证更改等批准程序，随着房地产市场的发展，实践中发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险，因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司，用以规避公司开发风险。本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司，然后将其持有的公司股权转让给第三人。这种转让是以公司股权转让方式实现房地产项目转让以达到房地产项目投资主体更换的目的。房地产开发项目转让具有审批手续繁琐，交易成本过高等缺点。因此，在实践操作中，投资者往往避开直接的房地产项目转让形式，而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让，即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给第三人，从而由受让方间接取得房地产项目。在房地产项目转让中，法律风险主要集中于目标房地产项目公司股权受让方，因此，从维护股权受让方的利益出发，对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其控制研究具有极大的意义。二、房地产项目转让过程中风险控制房地产项目转让涉及金额巨大、法律规范众多、程序繁杂。律师接受股权受让方的委托后，应当从以下几个阶段对房地产项目转让的法律风险予以预防和控制。（一）前期尽职调查阶段前期尽职调查阶段是房地产项目转让过程中最基础、最重要、最核心、最关键的阶段，该阶段对确定房地产项目转让的可行性、股权的对价、风险防范等重要因素起着决定性的作用。此阶段尽职调查工作能否有效开展将直接决定房地产项目转让的成败。总的来说，尽职调查的基本原则就是调查一切可能影响股权受让方利益的因素。具体来说，应当主要从以下几个方面考察：1．目标公司的合法性与经营情况这部分尽职调查工作与一般公司股权转让的调查工作差别不大，就是对目标房地产公司的整体情况进行审慎的调查与评估。无疑增加了核实公司对外担保真实情况的难度。法律专业人士应当根据我国物权法以及担保法的相关规定，逐一到相关登记机关核实，以期最大程度地反映公司的现实状况。2．目标房地产项目的合法性与开发情况目标房地产项目是否合法以及能否顺利开发以获取投资回报才是房地产项目公司股权转让的最终目的。因此，这部分尽职调查工作至关重要。结合前述物权法对房地产项目的法律影响的分析，应当重点从以下几个方面考虑：（1）审查房地产项目的合法性即审查与房地产项目有关的各类合同和审批文件，并充分考虑可能存在的风险。房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵（如有无抵押登记、是否被查封等），土地使用权是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求（若不符合需求可否依法变更），相关审批手续是否已经依法办好，如有无建设用地规划许可、建设工程规划许可证、施工许可证等。（2）项目开发情况是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险；项目规划是否合理、有无超规划的情况；项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机（如因采光、日照、通风、建设工地噪音等原因引发纠纷或者诉讼，导致工期拖延和经济赔偿双重损失）等。（二）合同签订阶段通过前述的尽职调查工作，股权受让方应当已经对目标房地产项目转让存在的各类法律风险有了比较清楚的认识。既然是法律风险，就意味着并不必然会发生。只要采取恰当的措施，大部分法律风险是可以事前预防或得到有效控制的。当然，这离不开严谨、规范的合同文本（这里的合同仅指“股权转让合同”而非“房地产项目转让合同”），将房地产项目转让各方的权利义务、违约责任等予以明确固定。如果将房地产项目转让比作“炒菜”的话，那么，尽职调查工作只是提供了“做菜”（起草合同）的丰富“原料”，能够得到“美味可口的佳肴”（有效防范法律风险的合同）则依赖于成熟精湛的合同条款设计的法律技术。对于房地产项目公司股权转让来说，区别于一般公司股权转让合同的特别条款有：（1）鉴于条款该条款主要表述目标公司的情况；股权转让方的主体资格、持有目标公司的股权和转让该股权的意愿；股权受让方的主体资格、受让该股权的意愿；目标房地产项目的情况，包括：项目概况：座落地点、项目性质、四至、占地面积、有关规划指标等，土地现状：项目转让时土地使用权性质、取得方式及使用期限,项目现状：项目报批现状包括规划参数并列明取得的批文，项目动拆迁、开发现状（如停建、缓建），项目涉及的土地或工程的权利限制情况等，以便为下一步合同内容的阐述奠定一个事实基础。（2）声明与保证条款该条款目的是为了防范风险、救济违约和处理法律纠纷。该条款主要表述和保证当事人双方主体适格、诚信履约以及意思表示真实。尤其是有关价格的条款包括股权转让的价格与转让方出资额、目标公司的净资产等与房地产项目的开发有重大关系。转让股权的价格包括转让股权所包含的各种股东权利和义务，但不包括出让方隐瞒的债务或者应当披露的事实。这是判断当事人是否诚信履行披露义务的基础。（3）过渡期条款股权转让合同签订后，从签订之日到股权交割日之间有一段过渡期。过渡期条款主要规定当事人双方在过渡期间的权利义务，如转让方妥善经营和管理目标公司，不得有减损目标公司资产或其他利益的行为，转让方签订新的重大合同或有重大投资应征求受让方同意，受让方先期进入目标公司参加公司经营管理等事项。该条款的主要目的是为了促进股权交付工作的顺利进行，以及维护受让方在过渡期间的利益。除了上述条款之外，房地产项目公司股权转让合同中还包括当事人条款、股权转让标的及交付条款、价格条款、保密条款、违约责任条款、不可抗力条款、争议解决方式条款等，因与一般股权转让合同相关条款共性较多，在此不再赘述。（三）合同履行阶段股权转让合同签订并生效后，并不会自然发生股权转让的法律效果。股权转让合同的生效与股权转让的生效是有区别的。股权转让合同的生效是指对合同当事人产生法律约束力的问题，股权转让的生效是指股权何时发生转移的问题，即受让方何时取得股东身份的问题，两者不能混为一谈。股权转让合同无效或不生效，股权转让也不生效。即使在股权转让合同生效后，也尚需当事人的适当履行，股权转让才能实现。不过，在严格准备了前述的风险防范工作后，合同顺利履行自然就是水到渠成的了。在股权转让合同的履行方面，转让方的主要义务是向受让方转移股权，受让方的主要义务是按照约定向转让方支付转让款。股权转让合同的标的为股权，转让方的交付义务实际上只是体现为对公司的一种通知义务，即转让方将股权转让的事实及要求公司办理变更登记手续的意思正式以书面方式通知公司的行为。根据我国《公司法》的相关规定，将股权转让结果记载于股东名册是公司的义务。与股权转让有关的公司章程修改、变更工商登记等事项，也应由公司办理。公司未及时履行义务的，受让人可以起诉公司，公司应承担相应的责任。股权转让合同生效，房地产项目公司将新股东记载于公司股东名册，并到公司登记机关办理变更登记后，股权转让生效，并具有对抗第三人的效力。至此，房地产项目转让正式完成，但是股权受让方仍应当以房地产项目公司名义从事房地产开发经营行为。

我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先，转包行为无效。如前文所述我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在建设工程实务中，转包人的非法所得通常表现为管理费，因此，在转包的情况下，转包人实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理，转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以收缴。再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款，并且按照《司法解释》第二十六的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。最后，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可以看出，我国法律法规的转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。