王成艳

醉酒驾驶的刑责界定­——以三阶层的犯罪论体系为视角安徽黄淮律师事务所王成艳[内容摘要]随着2011年5月1日《刑法修正案（八）》的生效实施，全国各地因醉酒驾驶而以危险驾驶罪定罪的案件纠纷出现，“醉驾是否一律入罪的争议”，关系到统一司法适用问题，本文以三阶层的犯罪论体系为视角，可以更好地厘清这一问题。[关键词]醉酒驾驶三阶层犯罪论体系司法解释建议一、“醉驾是否一律入罪”问题的提出2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正，并于2011年5月1日生效实施。其中第22条：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因为按照《刑法修正案（八）》第22条条文理解，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，才构成危险驾驶罪；而在道路上醉酒驾驶机动车的即构成危险驾驶罪，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件。一时间，“醉驾一律入罪”的观念深入人心，顺应民意，老百姓拍手叫好，体现了刑法震慑力。随着最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上讲话：要求全国各地法院，在5月1日以后，要正确把握危险驾驶罪的构成条件，对于追究危险驾驶罪刑事责任应当慎重稳妥，不应仅从文意理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修正后的道路交通安全法相衔接，一石激起千层浪。张军讲话，把“醉驾是否一律入罪”讨论推向高潮。主张“醉驾一律入罪”者，是根据全国人大成委员会2011年4月22日关于修改道路交通安全法的决定，第九十一条第二项和第四项分别规定：醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任，五年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任，十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。因为道路交通安全法中的没有类似刑法总则第十三条第二款得但书规定，因此道路交通安全法的上述规定已经把刑法第一百三十三条之一关于醉驾的立法解释为醉驾一律入罪。主张“醉驾不能一律入罪”者，是根据《刑法》第十三条“但书”规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。《刑法》分则条文应受《刑法》总则条文的制约，即醉酒驾驶行为认定为危险驾驶罪时，必须把“情节显著轻微危害不大的”情况排除在犯罪之外。虽然刑法修正案（八）中没有规定情节恶劣的，在道路上醉酒驾驶机动车的，才构成危险驾驶罪。只是表明，情节一般的，醉酒驾驶的才构成危险驾驶罪。这与“情节显著轻微危害不大的”醉驾行为排除在危险驾驶罪并不矛盾。这条但书适应于刑法分则的每一项罪名。二、关于三阶层犯罪论体系著名法学家陈兴良教授积极主张在我国直接采用大陆体系的三阶层的犯罪论体系。三阶层的犯罪论体系主要是指构成要件该当性，违法性和有责性。这三个要件第一大特点为具有严密的逻辑性，是层层递进的关系，即先进行构成要件该当性的判断；具备构成要件该当性基础之上，再作违法性判断；具备违法性之后，再作有责性判断。若前一个要件不具备的，就不需要进行下一个要件判断，就直接排除犯罪。这三个要件的第二大特点在于遵循定罪的三个基本原则，即客观判断先于主观判断；形式判断先于实质判断；类型判断先于个别判断，具有科学性。有利于罪刑法定原则，有利于避免主观定罪，有利于保护人权。构成要件该当性，是指判断一行为是否与构成要件相符合，构成要件是指刑法分则所具体描述的各种犯罪类型要件。构成要件的该当性主要有以下五个要素：危害行为、危害结果或危险状态、刑法上的因果关系、犯罪主体与犯罪客体。危害行为具有有体性、有急性与有害性三大特征，包括作为与不作为。违法性，在行为具备构成要件该当性后，定罪活动就进入了违法性阶层。违法性，是指行为在法律上不能被容许的性质。违法性的判断，一般不直接判断什么是违法，而是消极地判断是否存在违法阻却事由，从而认定违法性是否存在。刑法分则中“情节恶劣”、“情节严重”，刑法总则中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，都是对实质的违法性的程度的规定，只有行为的实质的违法性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时，才能构成犯罪。违法阻却事由有三大项：正当防卫；紧急避险；超法规的违法阻却事由。有责性，由罪刑法定原则可推导出构成要件该当性的要件，由法益保护原则违法性的要件得以解释，无责任则无刑罚责任原则导出有责性要件，责任阻却事由：责任无能力；期待不可能；欠缺违法性认识的可能性。故意成立，要求行为人对符合构成要件的客观事实必须有所认识，并在此基础上有意欲（希望或放任），是一种事实性认识。而违法性认识是指行为人知道其行为违反法秩序，也知道法律对其行为方式的评价。行为人对法律的无知或错误是不可避免的（是否具有违法性认识的可能性），若行为人缺乏违法认识的可能性，进而缺乏对于行为人的非难可能性，可以阻却责任。行为人具有责任能力，也具有故意或过失以及违法性认识的可能性，但因特殊情况难以期待行为人做出适法行为，不能对行为人予以责后非难。责任阻却事由有三项：责任无能力；欠缺违法性认识的可能性；期待不可能。在有责性判断的是行为人的主观犯罪成立条件，包括行为人的故意、过失和责任能力。三阶层把行为人责任年龄和责任能力当做责任阻却事由，而非犯罪构成要件。三、以三阶层犯罪论体系来破解“醉驾一律入罪”的难题。先来看看北京发生的三起醉驾入罪的真实案例：2011年5月1日凌晨，25岁的内蒙古司机李俊杰醉酒驾车行至东城区朝阳门桥时被民警查获。李俊杰血液酒精含量为159.65mg/100ml。5月17日，北京市东城区人民法院对李俊杰作出一审判决，以危险驾驶罪判处李俊杰拘役2个月，并处罚金1000元。2011年5月2日0时10分许，郭术东驾车经过北京房山区碧桂园小区路口处，致三车相撞。经鉴定，郭术东血液中酒精浓度为153.2mg/100ml，5月9日北京市房山区人民法院以危险驾驶罪判处郭术东拘役4个月，并处罚金2000元。2011年5月9日22时许，音乐人高晓松驾驶越野车发生交通事故，致四车追尾，三人受伤。高晓松血液内酒精含量为243.04mg/100ml，5月17日，北京市东城区人民法院对高晓松作出一审判决，以危险驾驶罪判处高晓松拘役6个月，并处罚金4000元。对于上述案例，采用三阶层犯罪论体系来分析。第一步先作出构成要件该当性判断，从危害行为、危险状态、刑法上因果关系、犯罪主体与犯罪客体上均符合危险驾驶罪的构成要件的该当性；然后作出第二步违法性判断，不是正当防卫，不是紧急避险，也不具有超法规违法阻却事由，均不具有违法阻却事由；最后作出第三步有责性判断，行为人具有责任能力，也具有故意、违法认识的可能性以及期待可能性，均具有有责任。因而上述醉驾行为均构成危险驾驶罪。醉驾是否一律入罪关键在于三点判断：一是对构成要件该当性中危险状态判断；二是对违法性中对法益的威胁（违法程度）的判断；三是对有责性中违法认识可能性的判断。先对构成要件该当性中危险状态判断，以醉酒驾驶机动车为客观行为之一的危险驾驶罪侵犯的同类客体为公共安全即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益。危险状态的判断必须结合醉驾的时空环境，醉酒人血液中酒精含量，醉酒人的自身体质以又醉酒人的控制行为能力来综合判断，例如，深夜二三点，醉酒人在人车稀少道路上短距离慢速行驶，血液酒精含量为85毫克，自身体质抗酒性较强，对车辆控制能力也较强。此种情况以不具有构成要件的该当性，直接排除犯罪。这也符合刑法总则第13条但书的规定。具有于构成要件的该当性后，再看对违法性对法益威胁（违法性程度）的判断，醉酒驾驶行为分为“情节显著轻微”，即不具有违法性，予以排除犯罪；“情节一般的”“情节严重的”“情节恶劣的”按照具有危险驾驶罪的违法性予以判断；“情节达到与放火、爆炸等相当的”以危险方法危害公共安全罪的违法性予以判断，如因醉酒而基本丧失驾驶能力后在车辆行人较多的路段长时间高速行驶的，如因醉酒而基本丧失能力后在大雾、暴雨进高速行驶的。具有构成要件该当性、违法性判断后，才进行有责性判断。再来看看有责性中违法认识可能性的判断。在特殊情况下，醉酒驾驶的，警察追飞车抢夺着的，公民见义勇为抓罪犯的，公民急救病危病人等，可以以欠缺违法性认识的可能性，成立责任阻却事由，排除犯罪行为。四、对醉酒驾驶司法解释的建议关于共犯的规定：（一）明知他人驾驶机动车的，强行劝酒后，对驾驶机动车不阻拦的以危险驾驶罪共犯论处。（二）单位领导或上级明知他人已醉酒，强行命令他人驾驶机动车的，领导或上级以危险驾驶罪处罚，驾驶人按危险驾驶罪的胁从犯论处。关于定罪量刑的规定：（一）在荒郊野外，行人车辆较少醉酒后短距离慢速度驾驶机动车的，血液中酒精含量在80mg/100ml至100mg/100ml之间的，可以认定为“情节显著轻微危害不大的”，不构成危险驾驶罪。（二）没有造成危害后果，血液酒精含在100mg/100ml至200mg/100ml之间的，属于情节一般的醉驾行为，以危险驾驶罪处1个月以上3个月以下拘役，并处3000元以下罚金。（三）造成较大的财产损失，或人员受到轻伤害的醉驾行为，血液酒精含量为200mg/100ml以上的，属于情节严重，以危险驾驶罪处3个月以上6个月以下的拘役，并处5000元以下罚金。（四）醉酒驾驶造成达到交通肇事罪的危害结果的，以交通肇事罪论处。（五）醉酒驾驶达到“以危险方法危害公共安全罪”的危险程度的，以危险方法危害公共安全罪论处。参考书目：陈兴良：《刑法总论精释》人民法院出版社2010年版。参考文件：1张明楷：危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系《人民法院报》2011年5月11日理论周刊第6版2赵秉志、张伟珂：醉驾入罪的法律分析《检察日报》2011年5月17日实务版

杨某诉周某、郑某、某发电公司交通肇事刑事附带民事诉讼一案在周某交通肇事罪一案中，王成艳律师代理受害人杨某成功获赔117万元。并以刑事附带民事调解书的形式结案。这是一起名义车主负赔偿责任的典型案例。侵权责任法中明文规定销售报废车辆的，名义车主与实际车主承担连带责任。

青年律师成长之道安徽黄淮律师事务所王成艳律师[内容摘要]作为一名青年律师，深知我国青年律师成长的艰辛，并结合自己的执业经历，对青年律师成长中存在的问题，进行深度解析，为青年律师的成长进行规划设计。[关键词]青年律师之痛青年律师之道青年律师之盼笔者作为青年律师的一员，有幸师从于安徽省著名律师，第二届、第三届安徽省优秀律师,安徽省律师事务所综合实力前50名、安徽黄淮律师事务所主任张勇律师。笔者结合自己的执业经历，浅谈青年律师的成长之道，希望对青年律师的成长有所裨益，以达到抛砖引玉的作用。一、青年律师之痛青年律师通常是指进入律师行业、执业年限在五年以下的律师。青年律师痛在“无案源，无经验、无关系”。这样的“三无”人员参加到竞争激烈的律师行业，面临的首要问题就是为生存而战，为尊严而战。青年律师成长史是一部饱偿内在心酸，外在风光的奋斗史。青年律师痛之根源在于缺乏客户对你的信任。律师行业特点是实践性极强，是靠“learningbydoing”。客户选择大律师，是因为对大律师的信任。相信大律师实战经验丰富；相信大律师执业技能强；相信大律师与法院的关系牛；信大律师提供的法律服务产品优。反过来看，青年律师缺乏实战经验，“纸上谈兵”；青年律师执业技能有待提高；青年律师到法院去，法官不认识，更谈不上关系；青年律师没有形成自己独特的法律服务产品，缺乏法律服务拳头产品，缺乏核心竞争力。况且，法律服务具有不可逆转性，一旦败诉，当事人损失的不仅仅是金钱，费时、劳神不说，有些结果无法再改变。老实话，新手就是新手。试问青年律师，如果你是客户，你会选择新手吗？难道我们青年律师只能坐以待毙吗？回答当然是否定的。二、青年律师之道（一）青年律师的政治成长青年律师的成长离不开坚定的政治方向，离不开律师所肩负的使命与责任。要践行“三个至上”，履行“三个维护”。做青年律师要以“党的事业至上，人民利益至上，法律和宪法至上”为方向，要以“维护当事人合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义”为使命。方向不能错，这不是大道理，这也是李庄案带我给我们青年律师的警示。做一个有良知的律师，做一个有职业操守的律师，要知道“小赢靠智，大赢靠德”。一个好律师必须是一个立场坚定的政治人，一个专业精湛的法律人，一个视名誉为生命的人。（二）青年律师的品格成长1、勇气青年律师要有勇气向权威挑战，要有勇气向挫折挑战，要有勇气向生存环境挑战。青年律师要坚信“青年兴则国家兴，青年强则国家强”。青年律师要想修炼为大律师，就必须承受常人无法承受的痛苦。“劳其筋骨，饿其体肤”。这种痛苦任何人无法替代，也无法逃避。青年律师不要被困难吓倒，更不能轻信别人的误导。“小马过河”了，你才会发现——其实河水既不是那么深，也不是那么浅。2、信心青年律师尤其缺乏自信。只有自己相信自己，别人才会相信你。青年律师最缺乏的是客户对你的信任。你不自信，自然会在语言、行为上流露出来，从而传染给你的客户，让客户对你产生怀疑。年轻，是我们的优势，我们有旺盛的精力。我们有理由相信，没有什么东西我们学不会的。大律师通常在庭审时会轻视我们青年律师，我们不能自暴自弃。恰恰相反，我们自己要努力，努力，再努力，准备，准备，再准备，出奇制胜，战胜一个个不可战胜的神话，从而一次一次增强我们青年律师的信心。“梅花香自苦寒来”，我们向大律师的梦想在一步一步地迈近。3、诚信国学大师季羡林生前对北大新生一次不经意托付其看管行礼之事，在原地坚守了数小时，讲的是诚信。诚信是一种价值追求。作为客户信任的律师更要一诺千金，凡是承诺的就一定要做到，凡是违反法律规定的，决不承诺。正如卢梭所说：“法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”客户需要承诺，更需要诚信。青年律师更要理性分析，提示法律风险，不能为了揽到案源而虚假承诺。良好的口碑是青年律师的最好宣传，青年律师更要经得起诱惑，不可越过诚信底线。大律师成功体会无不都是受益于“诚信”二字。何家弘说：“规则乃律师行为之本”。律师不能带头破坏规则，要杜绝潜规则，无规则则无秩序。只有诚信，才能赢得客户对你的信任，这正是我们作为青年律师所最需要的。4、敬业干一行爱一行，不能凭“三分钟热度”，力争把每一个案子都做成精品。要爱岗敬业，虽然面临的是反复出现的案件，但要做出特色，每个案件都要有新的标准，更高的追求。对客户要高度负责，像对待自己的事情一样对待客户的业务，要有同理心，换位思考。要勤勉尽责，要主动积极完成任务，不能拖沓。做事要有激情。（三）青年律师的业务成长青年律师要想迅速、健康地成长起来，一定要按照自己的职业规划，高标准，严要求推出法律服务产品，并使之规范化、品牌化、专业化。一定要有自己的特色，体现出个性，处处体现出你与众不同的精湛的专业服务水准。1、青年律师无案源之对策——营销A、宣传营销。印制自己精心设计的宣传手册，包括个人名片，包括律所的专业定位，尤其要突出个人的专业特长及团队协作优势。向自己已有的客户寄出，并挖掘潜在客户。记住营销的对象一定要搞准，切记不要见人就发名片。B、写文章营销。一定要在某个你感兴趣的法律问题上研究透，研究深，写出专业论文，并发表出来。把你发表论文的杂志放在自己的办公桌上。当你的客户光临时，可以把它拿来主动向客户介绍自己的特长。这样，客户对你的信任度会立刻增加。C、讲课营销。给企业员工进行法律培训，给学校开展法制讲座，记住要用笔记本精心制成课件，这才能体现出你的专业水准。要免费讲课，不要计较得失。D、演讲营销。积极参加行业协会会议或论坛，并在会议或论坛上发表演讲，发表你有见的的观点，留下你的声音。E、网络营销。要建立自己专业特长的个人网站，在网站上发表你在该领域研究成果，并提供相关的法律咨询。这是我们青年律师的优势。另外在外语上，我们青年律师也占有一定的优势，开展涉外法律业务不是不可以考虑的。2、青年律师无经验之对策——实践青年律师不禁要问，没有案源，谈何实践。这种思想观念要转变。A、研究案例，并按相关法律部门归类，你会发现相类似的案例，在不同地点可能有不同的判决结果，这样，在代理类似案件时可以从不同的角度发表见解。笔者建议研究《最高人民法院公报》上的案例。B研究本所有经验律师的卷宗，也是一条捷径。看看如何取证，取哪些证，怎样发表代理意见，法院如何判决等。C、常去法院旁听庭审，感受法庭实战氛围，看一看大律师的风采，增长自己的见识，增强自己的庭审技能。D、观看中央电视台法制频道《庭审现场》。E、最后，才是自己案件的实战经验总结，撰写结案小结。总之要不失时机地增加自己的诉讼经验。3、青年律师无关系之对策——拓展人脉资源。A、先稳固亲戚朋友及同学的关系，通过他们再认识他们要好的朋友。B、再开拓新客户。只有诚信、乐观、进取、能言善辩的外向型性格的律师才易于交际。C、开拓客户的基本方法是利用现有人脉，做横向、纵向拓展。D、与一定数量的人每周要密切联系一次，“潜在”客户要定期联系，以加深和“潜在”客户的关系。E、关注客户的“需求”，量身定做法律服务产品。开拓客户要靠过硬的专业服务水平，去赢得客户的认同和信任。F、学会与公、检、法人员相处，要学会尊重对方。要经常找他们交流，谈心，留下一个好的印象。4、关于诉讼青年律师要靠诉讼起家，所以对于诉讼案件要做到专业化、品牌化、规范化程度尤为重要，研究律师业务操作指引，分享优秀律师的成功执业经验，熟悉法律的操作流程。A、接待当事人，首先要做问话笔录，把诉讼风险以笔录的形式告知当事人。与客户沟通要言简意赅，要理性分析法律风险，不要虚假承诺，要谨慎承诺，并不得失信于人。谈成了就办委托手续。B、原告代理人拟写诉状。诉状的学问主要体现在诉讼请求上，青年律师一定要在诉讼请求上下功夫。被告代理人在收到应诉通知书、传票后组织阅卷。C、庭前做好充分准备，分析法律事实，寻找关键证据和证人，做好证人出庭工作非常重要，这里大有学问的。在举证期限内一定要提交证据，作出一份规范的证据清单包括证明事项。D、起草备忘录给客户，备忘录对案件基本事实，法律关系，诉讼策略进行全面分析。这最能体现你的专业水准。E、庭前进行庭审演习，针对案件的法律事实及争议焦点展开辩论。F、准备好庭审大纲，包括事实、举证、质证、辩论，最后陈述各阶段的发问要点。G、庭前要写好书面代理词。在辩论时要脱稿，要声音宏亮，要驾驭自由。要围绕庭审焦点，展开辩论，不要跑题。不要理论连篇，要紧紧围绕证据，法律事实及法律后果，这三个核心展开论战。H、庭审后，提交一份根据庭审修改整理的书面代理词。I、及时关注判决结果，以免耽误上诉。5、关于非诉讼非诉业务已成为当今律师行业的主流业务。随着青年律师的成长也会从诉讼业务转向向非诉讼业务。非诉讼业务是青年律师发展的方向。青年律师对非诉业务不要畏惧，不要认为神密莫测，其实有机会用心做，你一定行。A、企业法律顾问。青年律师若拿下二家企业法律顾问，基本上解决了生存问题。作为企业法律顾问，首先要了解客户的需求，再推出不同的法律服务产品。例如制定企业规章制度，修改规章制度，开展员工法律培训，审查合同，参与项目洽谈，处理解决法律纠纷等。经常与公司的联系人取得联系，进行沟通。多去顾问单位转转，了解客户的工作流程，增强服务意识，让客户满意。笔者成功为宿州某商贸公司制定了一整套企业规章制度，受到客户的好评。B、法律意见书。法律意见书常见的类型有公司上市项目法律意见书，国有产权交易法律意见书，股权交易法律意见书，兼并收购法律意见书，投资项目法律意见书等。首先选准意见书的模块，然后弄清事实，进行全面、深入、细致、准确的法律研究，把个案代入模块。可以利用模块中共有的规范语言，但针对不同客户的特殊要求，量身定做出高水准的法律意见书。笔者成功地为灵璧县粮源资产管理有限公司出具了国有产权交易法律意见书。6、法律尽职调查法律职尽调查分为兼并收购尽职调查，证券首次发行尽职调查，金融机构贷款尽职调查，资产重组尽职调查和重大资产转让尽职调查。法律尽职调查是指律师接受客户委托，对目标公司进行法律全方位调查，包括目标公司资质、营业执照和公司章程，目标公司资产权属状况，目标公司公司治理结构，目标公司的重大合同，目标公司合规经营文件等，分析目标公司存在的法律问题，指出交易法律风险，提出解决方案或补救措施。巧用范本，但不是简单改动，而是针对不同客户的特殊要求，进行创造性地运用。笔者有幸参与了一起重大资产转让尽职调查报告撰写工作，认为法律尽职调查最能体现律师的个人价值，很有成就感。三、青年律师之盼我们青年律师在跌爬滚打的个人奋斗中已看到了希望，律师协会已全面关注青年律师的成长，并在政策上给予了帮扶。我们青年律师看到了师徒传承，希望有更多的像张勇律师这样的导师，其人格魁力和大家风范深深地指引我们青年律师一路前行。我们青年律师也深知，只有专业化定位才是我们为客户提供优质服务的核心竞争力，它不仅仅是服务手段的专业化，更是一个涵盖服务理念、效率、品牌、形象的全方位专业化。尽管我们青年律师现在仍为生存而战，专业化对我们来说可望不可及，但我们毕竟看清了发展方向。我们青年律师除了个人奋斗外，更要具有团队合作精神，团队化运作是律师事务所的发展方向。可以毫不夸张地说：中国青年律师今天的成长，就是中国律师的未来。努力吧，青年律师朋友们！参考书目：《律师之道》，君合律师培训二十年菁华，君合律师事务所著，北京大学出版社，2010年5月版。