孙葆华

博山区某企业职工在4年前工作时摔下工作台，腰脊受伤，致使该工人下身瘫痪。受伤后单位及时给于救治，但不让该职工家属申报工伤，该职工今年55岁，至今仍然瘫痪在床，请问该职工已错过申请工伤时效，当前应该通过什么方式维权？你的案件虽然已经错过了1年的工伤认定期。但仍然可以通过多种方式救济，你可以直接到法院按雇员受害赔偿提起诉讼，赔偿方式是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，赔偿伤残赔偿金等费用。你也可以按工伤向法院起诉，按《工伤保险条例》规定的赔偿标准要求赔偿。这两种方式均可，我这里也有类似的生效判决。、

山东大学法律本科毕业2001年从事律师执业擅长单位法律顾问、刑事辩护、劳动争议、交通事故、民商事代理。主持人：我们从市职业病防治院了解到，目前我市有涉及职业病危害的企业1300余家，接触职业病危害行业的作业人员4万多人，查出患各类职业病的5000余人。在各类职业病患者中，煤炭、采矿和水泥等行业最为严重，今天我们就请山东博港律师事务所的翟律师和孙律师来谈一下关于职业病维权的问题。在谈到职业病维权之前呢，我们首先来了解一个案例。职工高某于1980年至1993年在某村办甲煤井从事井下采掘工工作。自1993年至2003年又到该村办乙煤井从事井下采掘工工作，主要接触煤尘等有害物质。2003年1月份，因胸闷、气短、呼吸困难渐进性加重，而到淄博市职业病防治院住院治疗90天，经医院诊断为I期煤工尘肺。查出职业病后，该职工被单位辞退回家。两个单位均没有为职工加入任何工伤医疗保险。职工高某要求乙煤井赔偿，乙煤井将其推给甲煤井，说是在甲煤井工作时就患了职业病，职工高某又到甲煤井要求赔偿，甲煤井又推给乙煤井，说是在乙煤井工作时患得的职业病。如此相互推诿，高某无奈于2007年5月份，找到我们为其代理诉讼。经过调查取证，援引法律法规的规定，在我们的艰苦努力下，一审判决：乙煤井赔偿高某各项损失14万余元，村委对上述款项承担补充责任。村委不服向市中级人民法院提起上诉，市中级人民法院驳回上诉，维持原判，使该案最终落下了帷幕。通过这案子我们感触颇深，一个是感受到职业病人生活上的困难，精神上的痛苦；一个感受到职业病维权的艰难。通过这个案子，我们首先了解一下什么是职业病，职业病有那些种类？《职业病防治法》第2条规定，职业病是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门规定、调整并公布。根据卫生部、劳动和社会保障部于今年4月最新颁布的《职业病目录》的规定，法定的职业病现有10大类，115种。包括：尘肺、职业性放射性疾病、职业中毒、物理因素所致职业病、生物因素所致职业病、职业性皮肤病、职业性眼病、职业性耳鼻喉口腔疾病、职业性肿瘤和其他职业病。职业病是由于职业活动而产生的疾病，但并不是所有在工作中得的病都是职业病。职业病必须是列在《职业病目录》中，有明确的职业相关关系，按照职业病诊断标准，由法定职业病诊断机构明确诊断的疾病。因此，在工作中得的病不一定是职业病，得了《职业病目录》中的疾病也不一定是职业病。什么是职业病危害？职业病危害，是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害。职业病危害因素包括：职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他有害职业因素。职业病危害分布很广，其中以煤炭、冶金、建材、机械、化工等行业职业病危害最为突出。职业病诊断的程序是什么？职业病由于有明确的病因，所以在诊断上有以下特征，根据《职业病防治法》第39条，40条规定，：（1）职业病诊断机构是有省级以上人民政府卫生行政部门批准，并获准开展职业病诊断项目的医疗卫生机构。我市唯一的职业病诊断机构就是位于张店山泉路的淄博市职业病防治院，其他医疗机构的诊断均不具有法律效力。（2）职业病诊断应具备以下资料：①病人职业史；②职业危害接触史和现场危害调查；③临床表现及辅助检查结果。主持人：劳动者都享有哪些卫生保护的权利呢？根据《职业病防治法》第36条规定：劳动者享有多项卫生保护的权利：有获得职业卫生教育、培训；获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；了解工作场所产生或者可能产生的职业病危害因素、危害后果和应当采取的职业病防护措施；要求用人单位提供符合防治职业病要求的职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，改善工作条件；对违反职业病防治法律、法规以及危及生命健康的行为提出批评、检举和控告；拒绝违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业；参与用人单位职业卫生工作的民主管理，对职业病防治工作提出意见和建议。在从事有职业病危害行业的劳动者中，许多人都没有进行过健康体检、作业场所检测等卫生服务。劳动者在务工时应警惕作业场所环境条件，劳动者面对职业病威胁时应懂得依法维权。首先，在从事有职业病危害的工作前，要主动要求接受职业病危害培训，在工作中认真防护；其次，进行定期体检，可以及时发现职业病尽快治疗，避免酿成大病。最后，结束工作时也要进行体检，确定工作期间是否染上了职业病，以依法得到职业病危害赔偿。主持人：造成职业病的原因主要有哪些呢？究其原因，一是这些企业为了追求经济利益的最大化，没有采取职业病防护措施，未严格执行职业病防治法律法规；二是企业在经营过程中经常采用“干一段时间就换人”的手段，规避法律责任，导致许多职工患病后不能做到早发现、早诊断、早治疗；三是劳动者本身缺乏职业病危害防护知识，抱着侥幸心理从事缺乏防护的有害作业。我们可以看到在从事有职业病危害行业的劳动者中，许多人都没有进行过健康体检、作业场所检测等卫生服务。因而，劳动者在务工时应警惕作业场所环境条件，如果患上职业病要懂得依法进行维权，而不要自认倒霉。主持人：那么通过该案职业病维权都面临那些难题呢？接过这个案子，我们发现主要面临三大难题。一是煤井没有与职工签订劳动合同。根据《工伤保险条例》第14条第4款规定：患职业病的应当认定为工伤，但高某在申请劳动仲裁时，因没有劳动合同，而很难证明与用工单位之间存在劳动关系；二是职业病有一定的潜伏期，而农民工流动性大，经常更换用人单位，该职工就换了两家用人单位，要证明在哪家用人单位患病几无可能。三是职工不知何时维权，向哪里维权，如何维权，往往错过了维权的最佳时机。根据《工伤保险条例》第17条规定：职工被诊断、鉴定为职业病的，所在单位应当在30日内、职工或其直系亲属1年内向统筹地区劳动保障部门提出工伤认定申请。区属以下企业（即乡镇企业、村办企业、个体工商户包括区属企业）要到区劳动和社会保障局申请认定，市属企业要到市劳动和社会保障局申请认定。而该职工于2003年查出患有职业病2007年才找律师维权，时隔4年，已经超过了1年的工伤认定申请期，工伤认定程序这条路已经走不通，我们就另辟蹊径按雇员受害赔偿直接向法院提起诉讼。今天，我们就专门针对职业病维权的几大难题，一一为职工进行破解支招，让遭受职业病危害的职工能够及时运用法律武器来维护自己的合法权益。如果，职工一旦患有职业病我们应当如何维权？劳动者如果怀疑所得的疾病为职业病，应当及时到市职业病进行职业病诊断。申请职业病诊断时应当提供职业史、既往史、职业健康监护档案复印件、职业健康检查结果、工作场所历年职业病危害因素检测、评价资料，以及诊断机构要求提供的其他材料。用人单位应当按照诊断机构的要求，如实提供必要的资料。对诊断结论有异议的，可以在30日内到市卫生行政部门申请职业病诊断鉴定，鉴定后仍有异议的，可以在15日内到省卫生行政部门申请再鉴定。诊断为职业病的，应到市劳动保障部门申请劳动能力鉴定，并与所在单位联系，依法享有职业病治疗、康复以及赔偿等待遇。用人单位不履行赔偿义务的，劳动者可到当地劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，对劳动仲裁不服的可以向人民法院起诉。第一、如何搜集与用人单位存在劳动关系的证据呢？1、根据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条规定：建立劳动关系，应当订立劳动合同。因而，当职工到用人单位工作时，应当要求与用人单位订立书面的劳动合同，当用人单位不愿订立合同时，劳动者可以到当地的劳动行政部门报告，通过国家机关督促用人单位订立劳动合同。劳动合同是证明存在劳动关系的最有利证据。2、基于我国当前实际情况，很多劳动者都处于弱势群体，很难要求用人单位订立书面劳动合同。这就需要职工平时注意搜集相关证据。所搜集的证据主要有以下几个方面：职业病防治院的职业史调查表（在职业病人的住院病历当中都有）、工作服、工作证、考勤表、工资单、工资卡、押金单、用人单位平时出具的一些有关存在劳动关系的证明、相关的证人证言等都可以作为证据使用。我们接手的这个案子就是通过职业史调查表来证实与用人单位存在劳动关系的。第二、由于，职业病存在一定的潜伏期，农民工又经常更换工作单位，这种情况应当如何处理呢？根据《职业病防治法》检举第32条规定：对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。如果用人单位不为职工办理岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，职工可以主动到市职业病防治院检查。一旦查出职业病就可找用人单位赔偿。另外，根据《职业病防治法》第53条规定：劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。高某这个案子，最后用人单位乙煤井没有为高某进行岗前检查，不能证明是在原用人单位甲煤井患的职业病，就应当承担高某的工伤赔偿责任。如果，职工超过了一年的工伤认定期怎么办？职工被诊断患有职业病的应在1年内申请工伤认定，如果有些职工不知道何时维权，向哪里维权，如何维权，导致超过了维权的最佳时机。职工仍然可以通过以下几种途径维权：（1）以雇员受害赔偿向法院起诉，赔偿项目为：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等；（2）仍然按工伤直接向法院提起诉讼，赔偿项目为：停工留薪期待遇、伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金、一次性就业补助金等。高某的案子我们就是通过第一种方式起诉的。主持人：俗话说“防患于未然”，治疗不如预防，能不能谈一下关于职业病的预防问题？据了解，目前大部分职业病是不能够彻底治愈的。职业病的发生不仅给劳动者个人带来了身体上和精神上的伤害，也给劳动者家庭造成了较重的经济负担；企业也为此付出了惨重的经济代价。职业病虽难治愈，但却可以通过良好的预防措施控制其发生。预防职业病要注意以下三点：一是要合理使用职业病危害防护设施，保证工作场所的职业病危害因素达到国家卫生标准；二是劳动者要严格按照操作规程进行生产，正确使用个人防护用品，减少职业病危害因素的威胁；三是按照要求进行职业健康查体，及时发现职业禁忌征和职业病患者，做到早发现、早诊断、早调离、早治疗。

劳动合同法下用人单位用工风险及应对策略劳动合同法将于2008年1月1日正式施行，劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击。一、新法下规章制度制定的重要性及风险应对规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅进行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。【风险分析】1、不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2、按照《劳动合同法》第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。3、根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。提示：规章制度违反法律、法规，包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。【应对策略】1、规章制度制定修改履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序；2、对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除；、公示方法与技巧：（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）员工手册发放法（保留签收记录）；（5）规章制度培训法（保留培训签到记录）；（6）规章制度考试法（保留试卷）。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这三种公示方式都不易于举证。二、新法下劳动合同订立形式和期限及风险应对为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。【风险分析】1、工资成本的增加：《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2、无固定期限合同的成立：《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。【应对策略】1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；3、劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险。三、新法下无固定期限劳动合同订立陷阱及风险应对《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在三种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。【风险分析】1、在劳动者符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。2、劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。【应对策略】当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。四、新法下试用期的全新规定及风险应对针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多个规定。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。【风险分析】1、单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。2、赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、人财两空风险：根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。【应对策略】1、严格执行试用期规定，不违法约定试用期；2、合理设定试用期限：比如，三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百五十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。3、慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。五、新法下非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位在上述情形下解除劳动合同的，选择提前三十日以书面形式通知劳动者还是选择额外支付一个月工资？【风险分析】1、两种解除劳动方式经济成本相同：提前三十日以书面形式通知的，劳动合同三十日届满后解除，这三十日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样；2、二者风险不同：第一种方式下，三十日可发生很多事情，劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付2倍经济补偿金。【应对策略】1、避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。2、选择额外支付一个月工资解除比提前三十日以书面形式通知再解除风险小得多。