胡良

尊敬的法官：****有限公司（下称“原告”）与****有限公司（下称“被告”）买卖合同纠纷一案（下称“本案”），原告代理律师现发表代理意见如下，仅供法官参考。（一）原告与被告之间的法律纠纷有合同、付款记录等其他证据相佐证。零售商一般针对增值税发票付款，可作为其他间接证据佐证。(三)被告在第一次证据交换时，自认2014年1月1日以后与原告业务额共计2，278，487.47元，在2018年5月25日开庭时表示认可发票金额2，278，487.47元。被告的表述及确认行为实际已经认可了发票可以作为原告送货的依据。被告说法没有依据，原告与****有限公司（下称“第三方”）2013年业务合作产生的权利义务也应由被告承担。理由如下：（二）根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，原告自2013年给第三方供货并开具发票，第三方支付原告货款。原告与第三方2013年虽未签订书面合同，但根据发票、回款、当事人之间的交易方式、交易习惯以及《主体变更协议》，双方已成立买卖合同关系。被告的回款无法与发票一一对应（被告在开庭过程中也确认过这一点），是针对2013还是2014年度供货，无法分开。如果认可第三方仅将2014年合同项下的全部权利及义务一并转让给被告，肯定有违客观事实，经不住推敲。对方自认的业务金额原告不予认可，2014年1月1日以后，原告给被告、第三方供货金额为2，631，181.21元。（1）2013年供货开票金额为914，979.56元，2013年回款金额为512，685.63元，尚有近一半货款没有结清。(3)从被告2014年的回款金额、时间、明细来看，无法与开票金额一一对应，被告的回款具有任意性、混乱、无法分割的特点。有的超市的回款是针对每个月的开票，按月一一对应回款，这样可以区分年度。而本案而言，是无法区分年度的，因为原告是不知晓被告的回款有多少是针对2013年度的开票。故，本着对案件事实负责的态度，应针对全部的开票和回款进行审理和认定。被告当庭提交了《仓储协议》、《补充协议》、《2015推车/灯箱协议书》、海报原件33份、应支付费用明细表，原告认可协议、海报的真实性，但不认可被告的证明目的。应支付费用明细表系被告单方面制作，真实性、关联性、证明目的原告均不予认可。事实、理由依据如下：地堆费261，078.22元。原告不知晓地堆费的基本含义，无事实及法律依据。海报广告促销服务费278,800元。原告认为这些促销海报不足以作为被告大量克扣费用的依据。根据商务部、国家发改委、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局印发《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》的通知第二条第一款，“零售商收取促销服务费要遵循收支平衡的原则。”被告应证明制作促销海报的成本，且促销海报涉及多家供应商，成本也应分担。综上，上述被告所主张的大部分费用无事实依据或法律依据，属于典型的违约收费、摊派费用，乱收费用，不应得到法律的支持。被告主张退货应提供退货的依据，且根据《零售商供应商公平交易管理办法》第九条，“存在下列情形的,供应商有权拒绝退货：(一)零售商因自身原因造成商品污染、毁损、变质或过期要求退货,但不承担由此给供应商造成的损失;(二)零售商以调整库存、经营场所改造、更换货架等事由要求退货,且不承担由此给供应商造成的损失;(三)零售商在商品促销期间低价进货,促销期过后将所剩商品以正常价退货。”且，被告主张的退货仅仅提出了一个数字，并未实际将货物退还给原告，也并未通知原告收取退货。该批退货是否存在、数量是否相符、是否过保质期、包装是否完好均不得而知。在此情况下，法院当然不能支持被告的退货主张。原告对被告提交的2015、2017年合同真实性认可，证明目的不予认可。该合同内容并不属实，货款是否结算完毕应以事实为依据，送货与开票情况表明被告明显拖欠货款。该合同是被告为了重复使用而预先拟定，属于免除被告主要义务、排除原告主要权利的格式条款。被告通过网上系统对双方协商的货品及数量下订单，原告供货。原告供货时先运到仓储中心，再由被告运到各个门店。由仓储中心确认发货的数量及质量。原告根据被告指令开具发票，被告回款具有任意性，无法与发票相对应。被告关于2015年8月11日之前的货款已超过诉讼时效的说法没有事实及法律依据。此外，双方在实际交易过程中，采取的结算方式是滚动结算。虽然合同中有约定账期，但是在实际中，根据被告的汇款记录可知，被告并没有严格按照这个账期来结算每一张发票，被告汇给原告的每一笔回款与原告开给被告的增值税发票并不是一一对应的关系，而且也对应不起来。代理人:北京市隆安律师事务所上海分所2018年5月31日

(2018)沪0107民初****号****有限公司（下称“原告”）与**超市股份有限公司（下称“被告”）联营合同纠纷一案（下称“本案”），北京隆安律师事务所接受原告委托，指派胡良律师（下称“代理人”或“我们”）担任诉讼代理人参加本案诉讼。代理人对本案作了认真、深入研究，对本案的相关事实及法律有较充分的了解。代理人认为：1、2007年费用。老店档案信息设立费4000元。原告不知晓老店档案信息设立费的基本含义，被告是否在老店给原告设立档案，以及设立档案耗费的成本，对于原告的帮助，原告不得而知；商品推广促销服务费118800元。被告并未提供商品推广促销服务；新品上架费2000元。原告无新品上架；堆台劳务15850元。无合同依据，并未提供堆台劳务；2.2008年费用商品推广促销服务费171600元。被告并未提供推广促销服务；新店档案信息设立费14000元。理由同上。特别上架费50000元。上架为被告当然义务；原告并未“特别”上架，也不理解“特别”上架的具体含义；月饼券768元。无合同约定；促销区域劳务2165元。无合同依据，未提供劳务；订货违约金5925.83元。无合同依据，无违约。商品维护费300000元。被告并未提供商品维护的服务内容。没有提供对应价值的劳动和服务，不应当收取费用。根据《上海法院关于供应商和超市之间合同纠纷案件中的若干问题的解答》第二条第2款的规定，不应支持。老店档案信息设立费3000元。被告并未为原告建立档案信息，原告也不知档案信息为何物；特殊费用1500。无合同约定，原告一头雾水，不知为何物；门店扣款2200元。无合同依据，无事实依据；TG堆台费43910元。无合同依据，为提供堆台服务；4、2010年费用商品推广促销服务费264000元。被告并未提供商品推广促销服务。特殊费用24562元。原告不知道何为特殊费用，有何特殊，且无合同依据；促销区域劳务3890元；无合同依据；未提供促销服务；门店扣款500元。无合同依据。5、2011年费用商品推广促销服务费23400元。被告并未提供商品推广促销服务。堆台劳务10220元。无合同依据；未提供促销服务；促销区域劳务1270元；无合同依据；未提供促销服务；《零售商供应商公平交易管理办法》本办法所称促销服务费是指，依照合同约定，为促进供应商特定品牌或特定品种商品的销售，零售商以提供印制海报、开展促销活动、广告宣传等相应服务为条件，向供应商收取的费用。第十三条：零售商不得收取或变相收取以下费用：（六）其他与销售商品没有直接关系、应当由零售商自身承担或未提供服务而收取的费用。《上海法院关于供应商和超市之间合同纠纷案件中的若干问题的解答》超市为商品再销售提供促销服务或劳务，据此向供应商收取相应费用，符合等价有偿的民法基本原则，应为有效。三、超市主张收取合同约定外费用的，是否可予支持？以上意见供合议庭评议时参考。代理人:北京市隆安律师事务所上海分所手机：150000004002018年2月5日

编者按：当前市场经济的发展使得商业主体之间的竞争日趋激烈，商业秘密作为当前企业组织参与市场竞争获得竞争优势的重要性早已不言而喻。零售企业的供应商数量众多，行业各异，双方合作往来中零售商一方会积累大量的供应商信息，其中的一些可以通过公共渠道获取，如供应商的工商基本信息；还有一部分信息则属于供应商的商业秘密。一旦零售企业掌握的供应商商业秘密被泄露，不仅会造成巨大的经济损失，还会引发相关人员的刑事责任。供应商商业秘密的认定、从零售企业角度出发保护供应商商业秘密的必要性及核心环节以及加强供应商商业秘密保护是本文讨论的重点。一供应商商业秘密之边界我国对商业秘密保护的法律规定较为零散，在《反不正当竞争法》及相关部门规章中有零星规定。其中：《反不正当竞争法》第九条第三款规定了商业秘密的基本范畴：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”并对侵犯商业秘密的行为进行了概括性规定。《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（98改）进一步对商业秘密的范畴做了进一步说明。指出“不为公众所知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利或者竞争优势；“权利人采取保密措施”，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；“技术信息和经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。从上述对商业秘密的表述可知，零售企业在与供应商之间合作往来中，能够接触大量供应商信息，而是否属于商业秘密则需要从“秘密性”、“价值性”和“保密性”三个方面对供应商商业秘密界定的标准。实践中零售企业接受供应商的报价信息属于典型的供应商商业秘密。首先，供应商的报价信息是应零售企业采购人员的发盘询价而做出的回应，在性质上属于对零售企业邀约的承诺，具有非公开性，他人无法从公开渠道直接获取的。其次，供应商的报价信息是为获得零售企业合作机会作出的与其他潜在供应商竞争的“最低价格”，众所周知零售企业拼命削减采购成本的情况下，供应商的报价信息就成为供应商获得零售企业合作机会的主要优势，从而为供应商创造巨大的经济利益，因此具有价值性。最后，供应商的报价信息是获取订单机会的依据，供应商当然会采取相应的保密措施防止其他供应商以此实施不正当得竞争行为。除供应商向零售企业发送的报价信息外，供应商的货源情报、产销策略等信息都可以通过商业秘密“三性”加以判断。可知：1．判断供应商在与零售企业合作洽谈过程中的信息是否属于商业秘密必须符合“秘密性”、“价值性”、“保密性”三种属性。2．对于符合以上“三性”属于商业秘密的信息，供应商有权利要求零售企业采取必要的措施保护商业秘密、防止出现侵犯商业秘密行为进而给供应商造成严重经济损失。二保护商业秘密的必要性及关键环节商品采购环节是零售企业与供应商的第一次“亲密接触”，零售企业的采购人员在大量市场调研的基础上开始与供应商就相关商品展开磋商。在此环节中采购人员会根据零售企业自身需要，对供应商的历史、现状、市场政策等基本信息进行了解，了解供应商过往的销售经历、产品的促销计划及在整个市场的投入情况等，并要求供应商提供商品报价单。还会对供应商的资金状况进行侧面了解，以确保供应商有能力保证合理的安全库存。从零售企业角度看，提出以上要求只不过是确定供应商的参考，对供应商而言则意味着获得订单的“筹码”和“底牌”，这种状况在买方市场中尤为突出。商业秘密泄露可能给供应商带来的后果主要有两方面：一是商业秘密一旦落入其他潜在供应商手中可能使该供应商丧失获得零售企业订单的机会，从而造成经济损失。这部分损失可能包括：1．应零售企业一方要求制作样品的损失；2．为准备交易而购买原材料、加工成本的损失；3．仓储物流损失；4．丧失与其他零售商订立合同的损失等。二是因零售企业一方人员过错造成的商业秘密泄露可能构成侵犯商业秘密罪，相关责任人员应当为此承担刑事责任。采购环节是供应商商业秘密保护面临的第一道坎。作为与供应商首先和直接接触的采购人员对供应商提供的己方商业秘密具有保密的义务，即使双方并未签订正式的购销合同或订立保密协议，根据我国民法、合同法中的诚实信用原则，零售企业一方的采购人员作为知悉供应商商业秘密的直接当事人应当履行保守商业秘密的先合同义务，否则应当承担缔约过失责任。且一旦采购人员侵犯供应商商业秘密的行为达到一定程度，即刑法规定的“给权利造成重大损失”，还应当承担相应的刑事责任。可见采购环节不仅是零售企业与供应商之间沟通的第一环节，更是保护供应商商业秘密的关键环节，零售企业与供应商之间的合作往来频繁，从事采购的人员圈子相对固定，一旦因采购人员的过错侵犯供应商的商业秘密，对零售企业、供应商和采购人员三方都将产生严重后果。合同履行环节同样需要加强商业秘密保护。可以分别从零售企业和供应商两方来理解。首先，就零售企业而言，尤其是大型连锁型零售企业，因为同时与数量众多的供应商合作，为了加强对供应商的管理，往往会通过ERP等计算机网络系统实施全过程精细化供应商管理，在此过程中会产生供应商名单、大量交易信息等敏感数据，这些数据可以体现零售企业的经营状况和供销结构，因此属于零售企业的商业秘密，一旦供应商名单及交易信息等敏感数据泄露，将会给零售企业产生巨大经济损失。其次，就供应商而言，双方合作期间产生的各种数据信息以及采购环节已经向零售商披露的敏感信息均在零售企业一方的掌握中，零售企业有关人员一旦泄露，同样会给供应商造成巨大经济损失。三加强供应商商业秘密保护的几点建议（一）完善事前-事中-事后全流程商业秘密保护首先，对供应商而言在与零售企业洽谈过程中最关键的信息就是供应商一方提供的商品价格信息，主要凭借价格形成对其他竞争者的竞争优势。尽管采购价格并不是越低越好，但对零售企业而言，在相同品质下以较低价格购买商品能够有效降低采购成本。在零供双方订立采购合同之前，双方即应就供应商商品价格信息进行保密约定，这符合《中华人民共和国合同法》第四十三条规定的合同当事人先合同义务。其次，加强对采购环节及采购人员的监督约束。从零售企业角度出发，为避免供应商商业秘密泄露，要加强采购环节的制度化建设，形成一整套完善合理的采购流程，对不同阶段采购人员的工作职责进行严格规定，尽量减少采购环节能够直接接触供应商商业秘密人员数量，使双方洽谈过程中知悉的商业秘密控制在必要范围内；要完善采购人员管理制度，明确采购人员权限，对采购过程中知悉的供应商商业秘密严格保护。最后，要提高零供双方商业秘密保护意识。零售企业要定期对采购人员的工作进行考核检查，在企业内部加强保密工作的宣传教育。在与采购人员订立劳动合同时，对采购人员应当遵守的保密义务进行明确约定，并提示违反保密义务的责任后果。（二）对侵犯商业秘密行为的司法救济对侵犯商业秘密行为的民事法律救济1．《反不正当竞争法》第20条中，商业秘密受害人可以请求民事赔偿，其赔偿范围或者是受害人受到的损失，或者是侵权人所获的利润，此外，受害人还可向侵权人请求因其调查侵权行为已经支付的合理费用。2．《中华人民共和国合同法》第43条中，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。3．《中华人民共和国劳动合同法》第23条中，作为零售企业的劳动者对其知悉的本单位商业秘密负有保密义务，劳动者违反保密义务的应当向用人单位支付违约金。对侵犯商业秘密行为的行政法律救济主要体现在《反不正当竞争法》第25条中，主要包括责令停止违法行为和处1万元以上20万元以下罚款两项内容。对侵犯商业秘密行为的刑事法律救济主要体现在《中华人民共和国刑法》第219条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；2．披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”结语：诚实信用原则是商事主体进行商事活动应当遵循的首要原则，在竞争日益激烈的商业活动中，交易双方都应当以诚实信用作为合作的基础。唯有如此双方的合作才能够稳定持久，实现互利共赢。零供关系中，零售企业一方更应当注重保密制度建立，强化责任意识，降低经营风险。作者：北京市隆安律师事务所上海分所胡良律师