罗娟

执行案件：代理中国人民解放军甘肃预备役高射炮兵第*团被执行案件，使陕西省潼关县人民法院下发（2009）潼法监字第01号民事裁定书，撤销该院（96）潼法经督字第4号、5号支付令。做出（1996）潼法执字第12-3号陕西省潼关县人民法院民事裁定书，终结执行本院（96）潼法执字第12-2号民事裁定书。罗娟律师成功使被执行人免除责任承担。基本案情：2009年中国人民解放军甘肃预备役高射炮兵第*团收到陕西省潼关县人民法院下发的变更被执行人裁定书。告知该团的下属单位中国人民解放军**物资供应站被**工商局吊销营业执照，该单位欠执行申请人潼关县洪金公司的欠款变更为甘肃预备役高射炮兵第*团承担。经律师到陕西省潼关县人民法院查阅原始案卷提出了几点执行异议一、(1996)潼法经督字第4、5号支付令，（96）潼法执字12-2号裁定的主体均存在严重错误。二、陕西省潼关县人民法院不具有受理本案支付令申请的管辖权，也无权对支付令予以执行。该督促程序及执行程序存在严重的程序错误。三、(1996)潼法经督字第4、5号支付令不符合受理条件，更没有依法送达被申请人，至今没有产生法律效力。四、(1996)潼法经督字第4、5号支付令内容存在错误，支付令要求被申请人承担的高额诉讼费没有法律依据。五、（96）潼法执字12-2号裁定变更甘肃陆军预备役高射炮兵师第*团为被执行人没有事实及法律依据。1、“**八一物资供应站”被吊销营业执照，但该企业仍具有企业法人主体资格能够对外独立承担民事责任。贵院不能要求我团代替仍旧存在的企业法人承担民事责任。最终执行法院接受中国人民解放军甘肃预备役高射炮兵第*团的执行异议，认可该案不适用督促程序，没有正确送达。下发（2009）潼法监字第01号民事裁定书，撤销该院（96）潼法经督字第4号、5号支付令。陕西省潼关县人民法院做出（1996）潼法执字第12-3号陕西省潼关县人民法院民事裁定书，终结执行本院（96）潼法执字第12-2号民事裁定书。

白银**热力有限公司诉白银新**房地产开发有限公司企业出售纠纷案罗娟律师代理被告白银新**房地产开发公司，使被告避免一千六百万元的损失；基本案情：2002年3月白银市计委下发了《关于白银**热力有限责任公司在白银新西区新建集中供热项目立项报告的批复》，原告白银**热力有限公司即投资建设厂房，安装设施。并于2003年初将西区供热项目的部分场地回填工程交靖远三建直属八队承建。2005年原告据市政府的要求将西区供热项目整体转让，原告在西区供热项目的价格被认定为760.02万元。原告向市建设局有偿转让西区集中供热站的相关资产。2005年8月2日，白银市建设局与被告签订《白银西区集中供热项目实施协议》将供热设施由有资质的中介机构清算后，以核定的价格转让给被告，白银市建设局负责为被告办理各种转让手续。至诉时该资产还未完全移交。原告2007年7月向法院诉讼要求被告支付西区供热站资产有偿转让费760万元和银行贷款利息，支付回填工程款633.17万元，支付营业亏损102万元，诉讼支出65454元。案件争议：原告认为被告是资产的实际接收人及受益人，有义务支付转让费及工程款。而被告认为与原告没有直接的合同关系，应当驳回原告的诉讼请求。审理结果：甘肃省高级人民法院采纳了被告代理律师罗娟的观点，裁定驳回了原告的诉讼请求。（2007）甘民二初字第38号民事裁定书书。

行政案件代理甘肃省兰州市**区人民武装部诉兰州市工商行政管理局**区分局行政纠纷一案，最终使兰州市工商行政管理局**区分局撤销相关行政文件。基本案情：兰州市**区人民武装部于1992年开办了兰州通海公司，2007年原告兰州市**区人民武装部接到兰州市城关区人民法院（1999）城法执字第529号民事裁定书，该裁定追加原告为宁夏罗中县中银顺达公司申请执行兰州通海公司执行一案的被执行人。该院申请追加兰州市**区人民武装部为被执行人的依据是被告下发的（1992）139号文件中所写“开业后，你们与兰州通海公司共同承担经济责任与法律责任”的内容。为此，兰州市**区人民武装部向兰州市**区人民法院提起诉讼要求撤销（1992）139号文件相关内容。基本争议：1、兰州市工商行政管理局**区分局有无权利在企业开办时认定开办企业与被开办单位承担连带责任。2、原告起诉撤销（1992）139号文件中所写“开业后，你们与兰州通海公司共同承担经济责任与法律责任”的内容是否已经超过诉讼时效。法院判决：兰州市**区人民法院（2008）红行初字第01号行政判决书判决撤销被告**工商分局（1991）139号批复中注明的““开业后，你们与兰州通海公司共同承担经济责任与法律责任”的内容”。

代理词（金海岸与农机公司仲裁案）各位仲裁员：本人接受申请人兰州金海岸餐馆娱乐有限公司委托参与本次仲裁案件的审理，现发表代理意见如下。一、申请人金海岸公司有权利要求解除合同。首先，该房屋至今没有经消防机构验收合格，申请人无法通过营业执照年检不能对外营业，申请人在承租房屋内的经营活动随时面临停业处罚，故申请人有权要求解除合同。合同签订后，申请人即对承租房屋进行装修。直到装修完毕才发现该房屋根本没有相应的消防手续，无法营业。申请人多次要求被申请人予以解决，申请人拒不理睬。无奈申请人经多方努力才勉强办理了营业执照对外营业。由于该房屋先天性存在消防等问题，至今房屋没有经消防验收合格，致使金海岸被消防部门数次要求整改，随时面临被要求停止营业的处罚。依据《消防法》第十条：＂按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工……按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用＂。《消防法》第四十条：＂违反本法的规定，有下列行为之一的，责令限期改正；逾期不改正的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，可以并处罚款：（一）建筑工程的消防设计未经公安消防机构审核或者经审核不合格，擅自施工的；（二）依法应当进行消防设计的建筑工程竣工时未经消防验收或者经验收不合格，擅自使用的…….从上述整改意见书所引用的消防法律规定不难看出，本案中的租赁物原本从该建筑初期就没有在施工时申请消防部门对消防设计图纸及相关资料进行审核，工程完工后更没有通过消防部门的验收。依据消防法的规定该房屋原本不能进行出租。被申请人在明知该房屋没有相关必要的手续的情况下将房屋出租给申请人。申请人多次要求被申请人设法使该房屋达到消防要求，获得相应消防手续，但被申请人却以房屋质量合格为借口不予理会。申请人租用房屋目的是希望获得能够正常营业使用的房屋。申请人交付租金却无法获得正常的消防手续,马上面临无法办理营业执照,无法继续经营的难题。申请人所经营的项目也因此随时将被相关部门要求停业。申请人租用房屋却由于被申请人提供的房屋本身存在问题达不到租用房屋进行营业使用的目的,因此，申请人有权依据《合同法》九十四条四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……当事人可以解除合同”提出解除合同。另外，相关的消防、排污手续应当由被申请人负责。虽然被申请人庭审中提出合同第七条中约定“改造、装修过程中的各项手续由乙方办理”，因此消防、排污手续都应当由申请人负责，与被申请人无关。但是，这些手续并不是改造装修过程中才应办理的手续，而且以申请人作为承租人的身份，这些手续也是无法申办的。被申请人不能依据此约定推卸责任！其次，被申请人向申请人提供的房屋存在危险，申请人依法有权随时解除合同。《合同法》二百三十三条规定“租赁物危及承租人的安全或健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同”。本合同争议的租赁物至今消防没有验收合格。对消防未能验收，勿用置疑的是表明该租赁物的时刻存在危及安全的情形。而消防未经验收合格，并不是被申请人所说的只是一些小问题。我们知道，任何细微的消防问题，不认真对待，最终都会导致灾难的来临。正是由于被申请人在提供出租房屋一开始就存在消防安全问题，申请人有权依据本条的规定要求解除该合同！二、本案不存在被申请人所提出的合同已经自动终止的情形。双方在租赁合同中约定合同自动解除的内容仅仅见于合同第九条违约责任第二款“乙方拖欠租金不得超过三个月的期限，如超过三个月本合同自动解除，甲方无条件收回出租房租，乙方退出时不得损坏建筑物固定装修部分并结清所欠甲方全部费用”。而适用该条违约责任的前提见于合同第六条乙方的责任与义务中的第四款“乙方必须按本合同规定的时间期限与甲方及时结算有关经济费用，不得无故拖欠。若拖欠三个月，按违约责任执行。”上述合同清楚的约定申请人不得无故拖欠房租，如拖欠超过三个月，而按违约责任执行即合同自动解除、被申请人有权收回房屋。而实际上申请人没有及时交纳房租是有正当理由的。被申请人不能按实际面积收取房屋暖气费、不能正常提供相应的排污以及消防手续，不能完整交付房屋这些严重影响了申请人的经营。在这样的情况下被申请人怎能及时支付租金。为此，本案中根本不存在适合此条款的条件，合同不能自动终止。另外，双方也确立了新的房租交纳办法。即再不采取每半年一次性交纳下半年房租的办法，而是变为按月交纳，其交纳的金额也变为与电费相同，并另交一万元（见申请人提交的第五组证据）。双方也按此实际履行（见双方庭审时提交的相关票据）。为此，这一条款对于双方来讲已经去了它的实际意义。三、被申请人没有按照合同约定将房屋西侧除三间门面房外整体交付给申请人，被申请人违反合同约定没有按房屋实际使用建筑面积收取暖气费。双方在合同第五条第一款中规定：“甲方自收到乙方支付的第一笔租金之日起将租赁物完整交于乙方”从申请人提交的图纸可以看出，所谓门面房三间就是临街的商铺。被申请人在签订合同时出示了该房屋的设计图纸。而临街房屋的后面有六间不临街的房屋，房屋被标注为办公用房。申请人有理由认为西侧门面房以外的其他六间房屋被申请人应当及时交付。《合同法》二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”据此规定被申请人在签订合同后应当将另外六间房屋及时交付。而由于被申请人没有完全依据合同交付房屋，违约行为在先，申请人有权利要求被申请人支付违约金或者降低房租。被申请人主张的暖气费计算有误：双方在合同中第四条约定“供暖费根据实际使用数量由乙方按当地有关部门统一规定的标准支付给甲方”被申请人以整个租赁房屋总建筑面积6000M2除去一楼西侧的三间房屋162M2计算出租房屋的建筑面积为5838平方米。而实际上该面积没有任何依据。规划以及质量证书上所标注的总面积远比这些数字低很多。从图纸上粗略计算也可得出西侧被申请人向宝马洗车行出租的面积远远高于162M2，被申请人依据此标准计算出我方欠费的数额肯定是不准确的。申请人要求依据实际供暖面积计算暖气费，并要求被申请人退还因此多收的费用。（为此，申请人已经向仲裁庭提出申请要求对实际供暖面积予以测量。）四、被申请人有义务赔偿申请人的各项损失。由于被申请人不能按提供符合租赁目的的房屋，同时该房屋也存在危险，故申请人有权利要求解除合同。被申请人也有义务赔偿申请人由于解除合同而造成的损失。本合同解除后，申请人所投入的大量装修费用将无法挽回。为此申请人有权要求被申请人给予相应装修赔偿。申请人已经向仲裁庭提出申请要求对申请人签订合同后对房屋的装修进行评估。另外，环保部门对申请人一万元的罚款完全也是由被申请人造成（见申请人向法庭提交的第六组证据）。该房屋建设时就应当有符合要求的排污出口。但被申请人提供的建筑物瑕疵导致该房屋无法通过排污手续，被申请人有义务对该笔罚款予以赔偿。综上所述，请求仲裁庭支付申请人的申请请求！罗娟律师二OO八年一月二十一日

陕西省鑫鑫公司申请执行(1996)潼法经督字第4、5号支付令一案执行异议书陕西省**县人民法院：陕西省**县鑫鑫公司于1996年5月3日向贵院提出支付令申请,要求被申请人中国人民解放军**部队矿产部、咸阳物质供应站返还货款,贵院做出了(1996)潼法经督字第4、5号支付令。1996年8月，陕西省**县鑫鑫公司向贵院提出申请，要求中国人民解放军**部队咸阳物资供应站执行该支付令。2009年3月19日，贵院以（96）潼法执字12-2号裁定书将被执行人变更为甘肃预备役高射炮兵师**团（以下简称我团）。我团认为，该案存在严重错误，特提出异议如下：一、(1996)潼法经督字第4、5号支付令，（96）潼法执字12-2号裁定的主体均存在严重错误。1、支付令的申请人、强制执行的申请人“陕西省**县鑫鑫公司”并不存在。一九九六年五月三日，陕西省**县鑫鑫公司向贵院提出了支付令申请，贵院也完全按申请人的要求下发了(1996)潼法经督字第4、5号支付令。但是，通过向工商行政管理部门查询，“陕西省**县鑫鑫公司”根本不存在。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”第十六条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同，进行经营活动。”“陕西省**县鑫鑫公司”自始至终根本没有领取企业法人营业执照，依法无权私自刻制公章、无权对外签订合同，其经营活动是非法行为。没有独立的法人主体资格则无法对外行使民事权利，“陕西省**县鑫鑫公司”不能作为民事主体向贵院提出支付令申请及执行申请。2、“**县鑫鑫公司”与本案没有任何法律关系。“陕西省**县鑫鑫公司”向贵院提出了支付令申请书、执行申请书，但在(1996)潼法经督字第4、5号支付令及（96）潼法执字12-2号裁定书中所列的申请人却是“**县鑫鑫公司”。经向工商行政管理部门查询，“**县鑫鑫公司”于2000年5月10日才注册成立。故发生于1996年的(1996)潼法经督字第4、5号支付令中的“**县鑫鑫公司”不知从何而来？显然，目前在**县工商行政管理局注册成立的“**县鑫鑫公司”既不能成为本案的申请人，也与被申请人没有任何经济往来，贵院将1996年法律上根本不存在的“**县鑫鑫公司”列为支付令的申请人及执行申请人显然是错误的。3、(1996)潼法经督字第4、5号支付令上所列的被申请人“中国人民解放军**部队矿产部”根本不存在；另一被申请人“中国人民解放军**部队咸阳物资供应站”这一企业名称不能被使用。在(1996)潼法经督字第4、5号支付令上有两个被申请人。一个是中国人民解放军**部队矿产部，但是中国人民解放军**部队从来没有设立任何矿产部，该矿产部更不可能在工商管理部门登记注册。支付令申请人也清楚的了解这一点，在申请人申请对支付令予以强制执行时，再没有将部队矿产部列为被申请执行人。“中国人民解放军**部队咸阳物资供应站”这一名称自1992年企业设立时开始使用，1995年7月15日该物资供应站向咸阳市工商行政管理局提出了更名申请。经工商局核准将名称变更为“咸阳八一物资供应站”。**县人民法院在(1996)潼法经督字第4、5号支付令、（96）潼法执字12-2号裁定书上使用“中国人民解放军**部队咸阳物资供应站”这一名称是完全错误的。４、中国人民解放军**部队咸阳物资供应站根本与申请人陕西省**县鑫鑫公司没有任何债务关系,不应该成为被申请人。从法院调取的1995年3月的矿石购销的合同可以看出，合同签订的主体是陕西**县鑫鑫公司和部队矿产部。合同签订后六十万元货款虽然汇入了**部队咸阳物资供应站的账户，但是1995年11月25日，高文所写的还款计划中明确申明该款是支付给了部队矿产部，部队矿产部有还款责任。为此，合同的订立与履行方均为部队矿产部，合同终止后承诺承担还款责任的也是部队矿产部。**部队物资供应站仅仅是代收过货款,根本与支付令申请人陕西**县鑫鑫公司没有债务关系，不应当成为被申请人。二、陕西省**县人民法院不具有受理本案支付令申请的管辖权，也无权对支付令予以执行。该督促程序及执行程序存在严重的程序错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》［法发（92）22号］第27条，债权人申请支付令，适用民事诉讼法第22条的规定，即由债务人住所地的基层人民法院管辖。被申请人中国人民解放军**部队物资供应站于1992年9月在咸阳市工商行政管理局注册成立，其住所地及经营场所均在咸阳市东风路30号。而本案的受理法院却是在陕西省渭南市**县。为了回避管辖权的问题，在(1996)潼法经督字第4、5号支付令中，贵院根本没有写明被申请人的住址。故此，陕西省**县人民法院根本无权受理陕西省**县鑫鑫公司的支付令申请。因支付令是由制作支付令的人民法院负责执行，**县人民法院根本无权受理该支付令申请，进而也无权对支付令予以执行，本案存在严重的程序错误。三、(1996)潼法经督字第4、5号支付令不符合受理条件，更没有依法送达被申请人，至今没有产生法律效力。1、本案纠纷不应适用督促程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第189条规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（二）支付令能够送达债务人的。”从在卷的陕西省**县鑫鑫公司的民事诉状中可以看出，陕西省**县鑫鑫公司在1996年年初就已明知：“被告单位大门上锁，总经理高文不知去向。”故在被申请人不知去向，支付令无法送达的情况下，显然不能适用督促程序。2、(1996)潼法经督字第4、5号支付令没有依法送达被申请人，至今不具有法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”**县人民法院(1996)潼法经督字第4、5号支付令送达回证中的收件人一栏填注的是王晓琴/芹。贵院解释王晓琴/芹是高文的配偶。从上述法律规定不难看出，本案支付令应当送达的被申请人是一组织，而非公民个人。只有公民个人是收件人时才能由其同年家属代为签收，而作为一个组织则只能由该组织的法定代表人及单位负责收件人签收。本案明显存在诉讼文书未能依法送达的情形。另外，“王晓琴”到底是何人，以至于在同一送回证上能用不同笔迹将自己名字写成“王晓芹”更令人无法相信是依法送达！未能依法送达的支付令则根本不具备在送达被申请人且被申请人没有提出书面异议后生效的法定条件。四、(1996)潼法经督字第4、5号支付令内容存在错误，支付令要求被申请人承担的高额诉讼费没有法律依据。(1996)潼法经督字第4号支付令要求被申请人中国人民解放军**部队矿产部、咸阳物质供应站承担诉讼费一万七千二百元。(1996)潼法经督字第5号支付令要求被申请人承担诉讼费八千六百元。而事实上，支付令申请书中并没有要求承担诉讼费用的申请内容。**县人民法院也仅仅收取了两百元的支付令申请费。共计高达二万五千八百元的诉讼费用**县人民法院不知是如何计算得出？有何法律依据？五、（96）潼法执字12-2号裁定变更甘肃陆军预备役高射炮兵师第三团为被执行人没有事实及法律依据。1、“咸阳八一物资供应站”被吊销营业执照，但该企业仍具有企业法人主体资格能够对外独立承担民事责任。贵院不能要求我团代替仍旧存在的企业法人承担民事责任。吊销企业法人营业执照是一种行政处罚，而企业被注销才会终止其民事权利与民事义务。依据《最高院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》的规定，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。“咸阳八一物资供应站”被咸阳市工商局销营业执照并不等于企业法人已经终止。该企业并没有被注销，仍存在民事主体资格。法人的最基本特征是依法独立享有民事权利承担民事义务。贵院无视咸阳八一物资供应站是一独立企业法人而将我团变更为被执行人是完全错误的。2、（96）潼法执字12-2号裁定适用法律错误。如前所述“咸阳八一物资供应站”并没有终止其民事主体资格，故不能适用贵院在（96）潼法执字12-2号裁定中引用的《中华人民共和国民事诉讼法》209条规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”以及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第271条规定：“依照民事诉讼法第二百一十三条的规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”３、贵院不能以注册资金不实为由变更我团为被执行人。贵院变更被执行人的法律依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”但是，贵院并没有任何证据能表明我团在开办企业时没有出资。贵院引用该条法律牵强的将我团变更为被执行人显然没有事实依据。综上所述，贵院在对(1996)潼法经督字第4、5号支付令的执行中存在重大错误。我团依据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》（法释[2008]13号）第五条的规定向贵院提出书面异议，请求贵院撤销支付令、终结执行程序。中国人民解放军甘肃陆军预备役高射炮兵师**团二零零九年四月十三日

卢xx诉xx中人身损害赔偿纠纷案（罗娟律师2011年4月27日提交）代理词审判长、审判员：本人接受卢xx法定代理人的委托参与本案的诉讼，现发表代理意见如下：一、被上诉人兰州市第xx中学（以下简称xx中）提出卢xx的确患有肝豆状核变性疾病的观点并不正确。首先，卢xx在被xx中老师打伤前并不患有肝豆状核变性。卢xx在1991年12月23日被打伤前记载关于肝豆状核变性的病历有两份。这两份病历是认定卢xx真实状况的基本资料，也是进行鉴定的基础材料，但这两份病历并不足以说明卢xx患有肝豆状核变性疾病：一份是卢xx在伤前1990年5月10日至22日在兰州军区总医院住院治疗的病历资料。该材料中的入院证以及出院证上均注有“肝豆状核变性？”。仅仅是怀疑患有肝豆状核变性而非上诉人xx中所称的确诊。另一份是1990年5月26日至6月17日在兰一医院住院的病历。虽然在病历的出院诊断结论上注明是肝脏性的肝豆状核变性，但该住院病历所记载的治疗及检查内容根本不能确诊卢xx患有肝豆状核变性。该病历上写明“来本院眼科求治，查眼底K-F环可疑”，体检查“眼K-F环可疑”，在病历记载上也写明如5月30日的病历记载指出铜兰蛋白、头发含铜量测定未见异常。6月6日的病历记载，“鉴于某些肝脏病史也可有Wison病血清降低，铜兰蛋白铜氧化活性降低，尿铜增高，因此不能确诊Wison病”。而同样是这位表述Wison病不能确诊的大夫，却在出院小结中依据不能确定的诊断数据做出了是Wison病的结论。实际上Wison病是一个非常罕见的疾病，患病率仅为十万分之一，依靠可疑不确切的数据认为卢xx在伤前患有肝豆状核变性疾病是不客观的。（另外，这一份兰医医院病历指出卢xx无脑部症状体征。肝豆状核变性是肝脏发生病变,而不是脑部发生病变,肝豆状核变性造不成卢xx脑部受伤的后遗症,都是外伤造成的）。其次，肝豆状核变性疾病在卢xx被打伤后的病历上有过记录，但不能确诊。1993年2月24日至1993年7月4日，在解放军第一医院就诊，该院的出院诊断书确诊卢xx患有肝豆状核变性。但实际上该院的确诊依据仅仅是患者家属的口述，根本没有进行相应的检查。在该院长达42天的治疗也仅仅是在高氧仓治疗脑外伤综合症。196年在兰医二院就诊住院长达60天，其结论也是肝豆状核变性待排。如果几年前就已经患有肝豆状核变性，这时症状应该更为明显才更符合逻辑。为此该病根本没有被就诊医院确认。而且仁龙鉴定所针对鉴定意见书做出的[2008]第064号函也能表明肝豆状核变性仍未确诊。该函指出如果完善基因鉴定将能进一步确认是否患有肝豆状核变性的鉴定说明上也明确表示如果完善基因鉴定将更明确诊断。综上，一审法院认定肝豆状核变性没有确诊是正确的。二、假使上诉人患有肝豆状核变性，也是由外伤导致该肝豆状核变性疾病急性发病。被上诉人应当完全承担外伤导致的上诉人卢xx目前状况的全部责任！仁鉴定所的鉴定报告指出（第24页）：“肝豆状核变性起病多较缓慢，可由于外伤、感染或其他原因而呈急性发病[《神经学》]。查看病历，88年90年曾有不明原因的出现说话不清，口僵硬，双上肢无力，活动笨拙，写字不稳，诊断为‘脑干膜炎’，给予激素治疗，以后症状逐渐消失。伤后在兰化职工医院治疗一月后出现好动，不自主小动作、性格异常等说明外伤致使被鉴定人肝豆状核变性神经系统急性发病。”卢xx在脑部受到外伤前能够与其他同龄孩子一样正常上学。正是在受到外伤后才逐渐发展到目前植物人状态。伤后检测KF环、尿铜等项目，从而疑似肝豆状核变性疾病。为此，卢xx目前的植物人状态是由外伤造成，即使认为可能存在部分肝豆状核变性症状也是由于脑部的外伤引起。被上诉人应当承担因外伤而引起的全部损害赔偿责任！三、一审法院正确的认定了没有充分的证据表明肝豆状核变性疾病与卢xx的十五种病症之间存在因果关系。十五种被仁龙司法物证鉴定所甘仁法物[2008]临鉴字第304号鉴定书所确认的病症是：外伤性癫痫、脑软化、脑萎缩、精神障碍、智能障碍、肢体运动障碍、外伤性失语、脑白质脱髓鞘改变、左股直肌神经性瘫痪、左股总神经减慢、小脑共济失调、全身瘫痪、吸入性肺炎、肌肉萎缩、植物人状态。病是卢xx身体状况以及疾病发展最真实的反映，也是进行所有鉴定的原始基础。上诉人向法院提交了十四份病历，其中90年陆军总院病历、96年兰医二院病历记载的肝豆状核变性疾病均没有确诊。仅兰一医院的两份病历及解放军第一医院有相应确诊记载，但确诊依据不足。这三份认可卢xx患有肝豆状核变性的病历也没有直接表述卢xx患有的上述十五种病症是完全由肝豆状核变性引起！相反几乎所有的病历提到的是卢xx颅脑外伤后，或颅内血肿清除术后。另外，仁龙鉴定所的[2008]第064号函也明确（第9页），WD的存在仅仅是有可能引起十五种病症而不是绝对。为此，一审法院认定的肝豆状核变性与十五种病症之间的关系认定是完全正确的。而非上诉人xx中所称的有怠于查明因果关系。四、目前证据足以证实卢xx目前的疾病状况与头部外伤有因果关系，被上诉人应当承担全部赔偿责任。而被上诉人提交的证实上述因果关系不存在的证据并不充分。首先，上诉人向法庭提交的第一组证据表明卢xx在脑部外伤前能正常在学校就读。而向法庭提交的第三组被打伤后就医的证据就能够表明诸多病症是由脑外伤引起。比如：颅脑清除术后第一次在西安医科大学第一附属医院的门诊病历表明脑局部萎缩、不全运动性失语及左下肢不全瘫均为脑挫伤后的改变；以及以后就诊时医院的诊断书所注明的外伤性失语；外伤性癫痫；脑外伤后遗症；脑血肿术后综合症；外伤后脑萎缩等等。这些诊断一直是在卢xx就诊过程中持续出现的诊断结论。上诉人提交的就诊病历能清晰的说明多种疾病状态与脑外伤有关。其次，由仁龙鉴定所出示的鉴定意见书也综合分析了卢xx的病情，正确认定脑外伤与卢xx目前状态有关。xx中提交的认定卢xx目前状态与外伤无关的证据不足。为证实被上诉人卢xx的疾病状态与其脑部外伤无关，被上诉人主要提交了以下数份证据，但这些证据不能够达到被上诉人这一证明目的。（一）、被上诉人提交的（95）司鉴所活字第189号鉴定书正是这一份鉴定书使卢xx的索赔之路如此漫长、艰辛。但这份鉴定存在致命的缺陷，使其根本不能认定卢xx的疾病状态与颅脑外伤没有因果关系。1、该鉴定意见在案情摘要部分存在虚假陈述。在该鉴定意见案情摘要部分司法部司法鉴定科学技术鉴定所提出西固区法院是委托该所对卢xx的损伤进行“书证审查委托”。而实际上西固区法院所出具的鉴定委托书根本没有仅仅要求鉴定所进行“法医学书证审查”，而是要求对六项内容进行委托鉴定。另外，从鉴定前西固区法院对被鉴定人家属所做的笔录也可得知，在法院委托鉴定前家属明确要求对卢xx进行全面检查。西固区法院在1995年7月11日加盖法院印章提出书面鉴定委托，卢xx及其家属未得到鉴定所的任何通知，仅仅一周后该书证审查意见书就远在上海匆匆出炉。2、司法部司法鉴定科学技术研究所没有按照委托要求进行鉴定。西固区法院所出具的鉴定委托书委托鉴定所对六项内容进行鉴定。而该鉴定机构的鉴定结论根本不在鉴定委托范围内。第二项委托鉴定要求是要求鉴定伤与病的关系，即肝豆状核变性与外伤之间的关系，而不是该鉴定所得出的卢状军当时状态与外伤的关系。3、司法部司法鉴定科学技术研究所没有对被鉴定人进行必要的当面活体检查，仅仅做了书证审查，无法做出客观真实的鉴定结论。书证审查有其不可避免的缺陷，书证审查不能客观全面的反映被鉴定人的真实状态。送检材料的片面性，根本让鉴定机构无法得出客观真实的鉴定结论。随着鉴定程序的不断完善，就连普通的伤残等级鉴定都需要对被鉴定人进行活体检查，很多鉴定报告后均附有被鉴定人在鉴定时当场被检查时的照片。更何况卢xx当时复杂的病情，更需要鉴定所的当面活体检查。4、司法部司法鉴定科学技术研究所得出的被鉴定人“脑发育不全”的结论，没有任何书证资料的支持。仅仅从鉴定机构片面的引用病历资料也不难发现，任何病历资料都没有被鉴定人卢xx存在脑发育不全的诊断结论。司法部司法鉴定科学技术研究所不能凭空推断被鉴定人存在脑发育不全。5、（95）司鉴所活字第189号鉴定书所得出的被鉴定人表现的记忆力差、语言欠流利，四肢肌力稍差等症状与1991年12月23日外伤无直接因果关系的鉴定结论比较模糊，并不能令被上诉人兰化一中免责。被鉴定人的状态与外伤无直接因果关系，但并不能排除有间接的诱发作用（《神经学》描述：WD少数可由于外伤、感染或其他原因引起急性发病）。卢xx在受外伤前，能在学校正常学习，如果没有头部的外伤能够同常人一样生活工作。综上，司法部司法鉴定科学技术研究所做出的（95）司鉴所活字第189号鉴定书不能作为证据使用（二）、陈天立的《关于卢xx肝陈豆状核变性与颅脑损伤之间因果关系的分析意见》该证据不再具有证明力，该专家本人已经于2010年6月12日申明鉴于卢xx一案案情长达二十年之久，情况错综复杂，取消该分析材料。被上诉人xx中所称的陈天立是被上诉人的法定代理人威胁而取消该证据完全不属实。另外，了解该分析意见的重点内容也不难看出，陈天立大夫在分析材料里根本不能从医学实际出发：陈天立在文证分析部分第3项中指出，此次外伤打击同以后患者如此严重的病情发展“决不可能”有直接关系，理由如下：1）、硬膜外血肿的转归“常常”是两级分化；2）、脑挫伤的CT转变“常常”在伤后1-2月以内静止下来而不会无休止的改变或恶化下去……。既然陈大夫所提出的理由仅仅是“常常”即经常性、可能性的情况。在如此不能确定的理由下得出的分析意见却又被陈大夫无根据的总结成了绝对化的“决不可能”。另外，陈天立大夫本人为神经外科医师，但其证言内容则侧重于神经内科，与其专业不相符。（三）、对火翠香的调查笔录该调查笔录恰恰证实卢xx目前的状况与头部外伤有关，更与被上诉人所提交的其他证据自相矛盾。同时该证言也强调了卢xx的脑外伤不存在所谓完全治愈。火翠香作为被上诉人的的证人在调查笔录中提出“医学这个东西有时也不好说，因为卢xx现在的病，前面谈到的两种病对其都有影响，所以不好说彻底治愈的话，但肝豆状核变性的影响更大些，不排除脑外伤的影响”。综上所述，被上诉人兰化一中提交的证据不能充分证实卢xx目前的状况与头部外伤完全没有因果关系。五、上诉人要求的赔偿费用均有合法依据。一审法院错误的计算方式，应当在二审法院得到纠正。上诉人要求按三个人的标准计算护理费完全有计算依据的。早在1998年底甘肃省中医院就出具证明证实卢xx的护理需要三人。而且卢xx植物人状况也实际需要三人进行照顾。残疾赔偿金、精神损害抚慰金应当被一次性判令支付。上诉人卢xx已经是一级伤残，既然致残就应当得到残疾赔偿。精神损害抚慰金也属于法定的赔偿项目不应当无端被剥夺。一审法院应该一次性判令被上诉人承担后续治疗费、护理费等费用，而不应当要求上诉人待实际发生后另行主张。后续治疗费以及护理费等均是上诉人必需支出的费用。长达十几年的诉讼也使上诉人早已无力继续奔波。综上，上诉人卢xx的十五种疾病均是由外伤造成，被上诉人xx中应当承担全部赔偿责任。希望二审法院能够采纳本代理人的代理意见。此致兰州市中院代理人：罗娟律师二零壹壹年四月二十七日