施周

商品房预约订购协议的效力及处理文口施周【据以研究的案例】某楼盘开始预售，王生预约订购了一套118平方的房屋，与开发商签订了《预约订购协议》，并缴纳了3万元的预约定金作为签订商品房买卖合同的担保，协议约定，王生需在15日内与开发商签订《商品房买卖合同》及补充协议，同时需支付30%首付款，协议还对房屋的面积、价格等内容进行了确定。后，王生去售楼处签订《商品房买卖合同》及补充协议，王生要求先看合同条款，合同签订之后再付首付款，但开发商表示必须要先支付30%的首付款，方可看合同条款、签订协议，于是王生支付了首付款，拿到了开发商填好了的《商品房买卖合同》及补充协议。王生对《商品房买卖合同》诸多条款无法接受，尤其对补充协议，更是觉得不合理、不合法的条款甚多，要求就合同相关条款进行协商、修订，但开发商表示合同系格式合同，经过备案，不可协商及修订，如果不签，就是王生违约，但王生认为，合同应该是双方协商一致的产物，合同双方地位平等，开发商不可强加于人，双方争执半年未果。鉴于上述情况，王生以开发商不同意就合同条款进行协商，无法达成合同条款，系开发商违约，诉至法院主张解除与开发商之间的商品房预约订购协议，要求开发商返还购房款，并赔偿利息损失。而开发商则抗辩认为预约订购协议应继续履行，尽管双方没有签订《商品房买卖合同》，但认为《预约订购协议》不仅在法律上，在客观上也具备继续履行的条件。【案情分析】商品房预约订购纠纷，在商品房买卖中并不鲜见，开发商为了项目推广的需要，在商品房预售许可证申领之后，收取购房者一定的定金，作为将来签订正式的商品房买卖合同的担保，如果购房者没有依照约定的时间和方式签订《商品房买卖合同》，则已支付的定金不予返还，正是由于定金的存在，购房者在后续的签约活动中处于比较弱势的地位。下面结合司法实践的通常做法，主要讨论一下商品房预约订购协议的效力、与商品房买卖合同之间的关系及救济途径。一、预约订购协议的效力。预约订购前提必须是开发商已经取得商品房预售许可证，未能取得预售许可证，在法律上是不能预售的，也即不能开展预约订购。对于没有取得商品房预售许可证的预约订购协议，其效力又如何呢？相关法律文件没有做出明确规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》“第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，对于商品房预售合同，只要是起诉前取得商品预售许可证明就可以，这里是起诉前，而非法庭辩论终结前。是不是商品房预约订购协议只要起诉前取得商品房预售许可证即为有效呢？笔者认为商品房预约订购协议的效力周期较短，其本身存在的价值仅为签订商品房买卖合同的担保，一旦在约定期限内，买卖双方签订了《商品房买卖合同》，则其效力自然就终止，反之，如果约定期限内没有签订《商品房买卖合同》，则追究错过，按定金罚则处理，协议效力也即终止了，所以如果在协议约定期限内，如果开发商没有取得商品房预售许可证，则其预售的前提不存在，此时的权利处于一种不确定状态，商品房预定协议的效力应该是无效的，所以认定其效力与否的时间点应该是协议约定的签订商品房买卖合同的周期内，而非起诉前。二、与商品房买卖合同之间的关系及救济渠道鉴于预约订购协议的性质仅为担保，所以对其条款内容没有太多的要求，协议条款的内容决定了其与商品房买卖合同之间的关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容罗列了十三项，最高人民法院副院长主编的《房地产司法解释实例释解》指出“在实践中关于商品房买卖合同的主要内容的争议问题之一，就是认购书缺少上述《商品房销售管理办法》第十六条规定的几项，认购书是否可以直接认定为商品房预售合同。我们认为商品房买卖合同的标的物具有特殊性，因为房屋是消费者最主要的生活资料，买受人最直接的目的是在对房屋所有权完全有效的行使，房屋要满足人们基本生活的需要，买受人要对房屋行使完全所有权必须具备许多附加的条件，如供水、供电、装饰、产权登记等等。《商品房销售管理办法》第十六条前十项内容都是产权人行使所有权的必备条件，也是房屋作为基本生活资料应符合现代社会要求的基本内容，否则，买受人将无法圆满地对商品房实现占有、使用、收益和处分的权能。因此，原则上，对于认购书应当包含的商品房买卖合同的主要内容，除《商品房销售管理办法》第十六条后三项外，其它各项不能缺少。”在司法实践中，也并不要求全部十三项备齐，宁波市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》“商品房买卖合同成立只需具备核心要件即可，无需十三项内容全部齐备。如当事人签订的认购书、购房意向书等协议已经具备拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容的，应视为商品房买卖合同即本约成立，但当事人另有约定的除外。”所以就具备商品房买卖合同的主要条款的情况下，只要达成商品房预约订购协议，也即意味着商品房买卖合同成立，不存在不能签订商品房买卖合同的情形。在预约订购协议条款不具备商品房买卖的核心要件的情况下，即存在商品房买卖合同条款的协商的问题，合同本系协商的产物，协商既是双方的权利，更是双方义务。商品房预约合同（认购书）生效后，一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋商不能进行构成违约的，应当承担违约责任，所谓格式合同或者备案合同均不能成为抗辩协商的理由。至于协商不成的情况下，鉴于合同不可强制签订，所以不存在协议的继续履行的问题，只能是解除协议，追究违约责任，例如广州市中院《关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》规定“合同系当事人共同协商的结果，法院判令当事人签订合同有强制签约之嫌，故对当事人关于签订《商品房买卖合同》的诉讼请求不宜支持：出卖人拒绝签约已构成违约，在适用《司法解释》第四条的基础上，还可以判令出卖人赔偿买受人因未能签约造成的损失，该损失数额的确定可以参照在合同订立日起至起诉日止的房价差额范围，区别下列不同情形处理：住宅在30%以内，商业用房在10%以内。买受人拒绝签约构成违约，不去别对待，作对等处理。”宁波市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》“出卖人与买受人签订商品房认购书后，一方无正当理由拒绝签订商品房买卖合同，当事人一方可否起诉要求另一方继续履行预约合同义务即签订本约？答：当事人一方拒绝签订商品房买卖合同，另一方请求继续履行合同签订本约的，法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。但如具备合同主要条款的，应认定构成本约，双方当事人应予履行。因签订预约合同的目的系为双方将来订立本约，现双方仅就商品房买卖的部分条款达成一致意见，大部分合同条款仍需进一步协商，如法院判决另一方继续履行合同签订本约，事实上无法强制执行且效果不佳。”【案件结果】在本案中，尽管开发商抗辩要求协议继续履行，但鉴于该预约订购协议尚不具备商品房买卖合同的核心要件，其抗辩难于成立。最终，双方握手言和，在法庭的主持下，达成了调解协议，解除了预约订购协议，退还了购房款，赔偿了利息损失，基本上达到了原告的诉讼目的。

一起成功交通事故解析文口施周律师【基本案情】被害人胜师傅在国道线上行走，被一辆货车撞倒，最终导致胜师傅不治身亡，肇事货车承担事故的全部责任。该肇事车在某保险公司投保了交强险、商业三者险，但该车未经年检，并且汽车有改装，保险公司以此为理由，拒绝商业险的赔偿。无奈之下，胜师傅家属将保险公司诉至法院，要求其在商业三者险范围内承担赔偿责任。本案双方争议的焦点主要是未经年检并且有改装的汽车，保险公司在商业险范围之内是否承担责任。庭上保险公司举证了保险合同以及保险免责条款的提示，该提示有肇事货车的车辆登记人盖章（该登记人为个体户）。本律师收胜先生的家属委托出庭，经分析保险公司提供的证据，本律师认为该案保险公司应在商业险范围内承担赔偿责任，不应免责。【代理意见】保险公司应在商业三者险的50万额度内承担责任，其所提出所谓的免责条款的抗辩并不成立，其免责条款无效，理由如下：1.关于免责条款的问题《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条明确了包括保险公司在内的一切格式合同制定者就格式合同向对方当事人进行说明的义务。依照该第三十九条的规定，可以得出如下结论：（1）在制定格式合同条款的过程中，诸如保险公司等格式条款的制定者应当遵循公平的原则确定双方当事人的权利义务，不能利用自身的优势地位制定不公平的合同条款以苛责对方当事人，更不能剥夺对方当事人的正当权利。（2）制定、提供格式合同条款的一方当事人，应当采取合理的方式提请对方当事人注意合同条款中免除或者限制其责任的内容。提请对方当事人注意，并且以合理的方式提请对方当事人注意，是法律所规定的格式合同制定者的义务。对此义务是否已经履行、是否已经恰当地、妥善地、全面地履行，在纠纷引发诉讼时，应当由义务人即格式合同条款制定者承担证明责任。这就意味着，在诉讼过程中，如果格式合同条款的制定者，不能提供有效的、充分的证据证明其已经采取了合理的方式提请对方当事人对于其制定的格式合同条款中免除或限制其责任的内容加以注意，则应当认定格式合同的制定者没有履行法律规定的此项义务，进而认定格式合同的制定者没有向对方当事人就合同中的免责条款作出说明。另外需要说明的是，格式合同制定者提请对方当事人注意时，应当以“合理方式”提请。在此不可能穷尽列举各种“合理方式”，但可以确定的是，当格式合同条款制定者的提醒方式在通常情况下不足以引起对方当事人的注意时，则该提请方式不应当被认为是“合理方式”。（3）当格式合同制定者的对方当事人，在收到对方提醒、充分注意了合同条款后，如果对于合同条款仍然存有疑问，则有权向格式合同的制定者提出要求，要求其给予说明。在此情况下，格式合同的制定者，就有义务对格式合同条款的含义以及所涉及的事项进行说明。《最高人民法院研究室关于对第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》(2000年1月24日)：“甘肃省高级人民法院：你院甘高法研〔1999〕06号《关于金昌市旅游局诉中保财产保险公司金川区支公司保险赔偿一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：《中华人民共和国保险法》第17条规定，保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”联系本案，保险公司《机动车保险免责条款等重要提示》上仅有车辆登记所有人的签章，而无任何其他意思表示，并没有注明“我已清楚这些免责条款”“对保险条款中各项内容尤其是责任免除，被保险人义务等均已了解，并同意遵守”“投保人或被保险人已详细阅读了本保险合同所附的保险条款并对其中的免责条款已充分理解，保险人对该免责条款也尽了明确说明的义务”等其他保险公司常有的提示栏。车辆登记所有人是个体户，其认知能力有限，仅仅盖章行为并不能足以证明对这些所谓的提示理解、知情，这些免责条款都是些密密麻麻的小字，并且对于改装条款不是在“责任免除”一栏中，隐藏在“投保人、被保险人义务”一栏中，而且本身并没有明确所谓的“改装不赔”问题。这些很小的小字与其他无关紧要的内容没有什么特别的区别，没有黑体或红体标示。保险公司提供的证据不能证明其对这些免责条款进行了说明提示，结合《中国保监会关于保险合同纠纷案件有关问题的复函》(2004年3月29日)明确“分析投保人或被保险人的认知程度”，结合车辆所有人仅为一个体户，而且仅盖章没有任何意思表示，不能证明车辆所有人对所谓的免责条款知情、理解。2.退一万步讲，所谓的改装不赔偿也是不正确的。保险公司的《机动车保险免责条款等重要提示》第十八条“投保人应如实填写投保单并回答保险人提出的询问，履行如实告知义务，并提供被保险机动车行驶证复印件、机动车登记证书复印件，如指定驾驶人的，应当同时提供指定驾驶人的驾驶证复印件。在保险期间内，被保险机动车改装、加装或保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”这里有两个关键点比较重要，一是保险人提出询问，二是只有被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人才不赔偿。这两个都要被告三进行举证证明，首先其要证明其办理保险时提出过询问，二是要证明本案是因车辆改装，机动车危险程度增加而发生的保险事故。但保险公司均未能证明，而且实际上本案交通事故之所以发生，是因为驾驶员没有安全驾驶，没有注意到前面行走的行人而发生的，与改装与否没有关系，即使没有改装，本案交通事故仍然要发生的，故所谓的改装车不赔偿是不能成立的。而且涉案车辆的改装是发生在2012年6月9日这个投保日期之前的，保险公司提供的《机动车保险、机动车交通事故责任强制保险投保单》在第2页的“验车验证”一栏中“查勘人员签名”是空白的，无人签字，这是保险公司的重大过失，没有验车验证，致使已改装的车辆没有发现，这是保险公司自己的过失，不存在所谓的改装不赔偿。3.退一万步讲，所谓的没有安全年检不赔偿也是不成立的。首先，安全年检仅为机动车管理的一个行政程序，其与事故发生与否并没有关系。在司法实践中也存在大量的尽管没有年检，但保险公司仍然赔偿的案例。最后，本案交通事故发生原因是肇事车辆驾驶员未能安全驾驶，未能注意到前方的行人而将行人撞死，该事故的发生与车辆有没有年检，没有任何关联性，不能以此抗辩保险公司的赔偿责任。【判决结果】最终，法院采纳了本律师的代理意见，判令保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。

借条不等于债务【据以引起的案例】2008年底，小莲和小林经过多年的恋爱准备结婚，因没有房屋结婚，为了尽快把媳妇娶进门，无奈之下，小林的父母把自家的老房子卖掉了，住进了养老院。用卖房子的50万元钱在城区按揭了一套商品房，房产以小莲和小林两人的名义登记。不久，小莲和小林在新房子里结了婚。婚后不久，小莲和小林就开始为琐事争吵，感情大打折扣。后来，小林还有了婚外情，多次争吵之后，小莲决定离婚。2012年10月，小莲起诉至法院请求离婚。小莲认为，房产证上写的是两人的名字，房子有一半是属于她的。法庭上，小林同意离婚，房产一人一半也没有意见，但认为50万首付款是向自己父母借的，是夫妻共同债务，应该双方共同偿还。小林拿出了当时的借款协议,协议上还有中间人签名的见证，他还出具了借条和银行转账凭证。小莲认为她从来就不知道有所谓的借条存在，而且也没有签过字，这笔借款不能算夫妻共同债务，如果算夫妻共同债务的话，对她太不公平了。小林则认为，当初这笔钱确实用于购买婚房了，他也向父母出具了借条，还有中间人见证，婚房是夫妻共同居住的，这笔借款就是夫妻共同债务。【案情分析】这个案件应该说案情比较简单，但在实际生活中具有典型意义，产生这个问题主要有两个原因，高房价和高离婚率。房价高，所以子女要“啃老”，离婚率高，“啃老”的钱要让子女打借条，但碍于传统习俗，不可能让自己子女的配偶打借条，所以只有自己子女的单方借条。就本案而言，尽管小林父母与小林之间有完整的借款协议、借条、银行转账凭证、还有证人出庭作证，而且借进来的钱确实用来购买共同居住的房屋，看似夫妻共同债务，但要考虑到该借款人之间是特殊的父母与子女的关系，而且小莲对借条的存在并不知情，所以不能认定为夫妻共同债务。经法院多次主持调解，2012年12月，双方终于达成了一致，小林及其父母放弃了共同债务的要求，房产分割男女双方一人一半。【律师提示】借条并不必然等于债务，借条是否形成债务，要考虑多种因素，很重要的一点，是要看是否形成借款的合意，也就是说夫妻双方是否都有借款的意思，本案中，因为小莲对此并不知情，尽管小林的借款协议、借条、银行转账凭证、证人都很完备，也不能认定为夫妻共同债务。

非诉行政审查和执行若干问题解答（三）一、对于区政府征收办公室提出的涉及补偿协议的行政非诉案件，向基层法院提出？还是向市中院提起申请？《中华人民共和国行政强制法》第五十四条已将原司法解释中的不动产所在地基层人民法院的专属管辖改为“有管辖权的人民法院”，《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第一条规定，申请人民法院强制执行征收补偿决定案件，由房屋所在地基层人民法院管辖，高级人民法院可以根据本地实际情况决定管辖法院。浙江省高级人民法院《关于推进和规范全省非诉行政执行案件“裁执分离”工作的纪要（试行）》第五条规定，申请人民法院强制执行县级人民政府作出的征收补偿决定等征地拆迁案件，由不动产所在地中级人民法院审查；上级法院可以根据实际情况将本院管辖的上述案件交下级法院审查；中级人民法院将本院管辖的上述案件交由基层人民法院审查的，应报省高级人民法院批准。因此，涉及补偿协议的案件自从被定义为行政案件后，相关的非诉执行案件也应按省高院的规定执行。二、被征收人未按房屋征收补协议履行房屋腾退义务，征收人如何向法院申请强制执行？房屋征收补偿协议原来作为民事协议可以向人民法院直接申请执行，而其性质被界定为行政合同后，腾空交付被征收（拆迁）房屋是该协议的内容之一，因此，可以直接作为执行的依据而无需由行政机关另行作出强制腾空的行政决定。当然（应注意并非所有涉房屋征收、拆迁协议均被界定为可申请执行的行政合同，省高院对相关协议以时间——2011年1月19日、类型——国有或集体等进行了区分）申请强制执行前同样要进行催告。三、行政合同行政机关申请非诉执行，申请执行的期限如何确定？关于申请期限，应在权利保护和支持依法行政之间取得平衡。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。故对行政相对方不履行合同的非诉执行，其期限一般为二年。而如果在行政协议中告知诉权及起诉期限的，可以适用6个月起诉期限的规定。四、集体土地上被拆迁人不履行拆迁补偿安置协议的，拆迁人是否有权申请法院执行？对于集体土地上房屋拆迁补偿安置协议，应以其协议性质而非以行政机关的诉讼地位作为确定案件性质的依据。故拆迁人单位本身性质不影响其纳入行政协议的范围。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第四条规定，拆迁人是指各县市区人民政府设立或指定的实施集体所有土地房屋拆迁工作的机构。如果拆迁实施方案经过政府批准，则拆迁人获得了相关行政授权，成为行政主体，故可以依上述条例向人民法院申请执行。而拆迁实施方案未经批准所签订的拆迁安置协议，因没有完成行政授权，拆迁人不能向法院申请执行。另应注意，拆迁指挥部等机构负责具体拆迁事物，其权力来源应是行政委托，应由委托人向法院申请执行。五、同一拆迁项目部分拆迁协议已于5月1日前通过民事诉讼及民事执行途径得到解决，其他协议申请行政协议非诉执行，是否会造成同案不同判？5月1日前已签订的协议，根据新旧法适用的实体从旧程序从新的一般规则，可作为行政合同按新法规定申请非诉执行，单纯程序规则适用而非实体补偿标准的适用不会导致所谓同案不同判现象。5月1日前已按民事执行途径立案的，相关处理也应有效。六、申请执行人作出的催告书中所载明的金额与处罚决定书的金额不一致，是否影响申请执行？不经催告就实施执行，不利于保护当事人的合法权益。完整的催告应具备以下要求：其一，以书面形式作出；其二，催告书应载明行政强制法第三十五条所列的事项，即当事人履行义务的期限、履行义务的方式、涉及金钱给付的，应该明确金额和给付方式、当事人享有的陈述权和申辩权。其三，当事人不履行的后果。强制执行程序约束的是申请执行人双方，为了维护程序的严肃性，如出现数额差错，应由行政机关重新催告，可不计入期限，即先前申请作为正当事由，重新申请不视为超期。七、对于涉及公共利益的国土非诉执行案件，法院审查时能否因公共利益因素而裁定不予以执行？对于涉公共利益且已完工的项目工程的国土非诉执行案件（如土地未经审批而作出的罚款、责令退还土地、恢复土地原状处罚决定）。第一，如果可以补办相关手续，应当允许其在一定期限内补办。第二，非诉审查仍是合法性审查，对具备法定执行效力且不存在行政强制第五十八规定的情形（明显缺乏事实根据、明显缺乏法律法规依据及其他明显违法并损害被执行人合法权益的），仍准予执行。第三，“裁执分离”后，地方乡镇街道和国土部门是否因公共利益因素而放弃实际执行，由其自行判断并承担相应后果。八、法院作出“裁执分离”裁定后，所指定的组织实施机关拖延实施，该如何应对？对于拖延执行，根据《浙江省高级人民法院关于推进和规范全省非诉行政执行案件“裁执分离”工作的纪要（试行）》，“如以行政机关不作为为由提起行政诉讼的，人民法院应予受理”，故有可能导致相关案件进入法院，且存在被告不履行生效判决风险。第一，遇到该情况发生时，及时向党委汇报，反映情况，推动解决问题。第二，推动政府加强后续监管，将“裁执分离”工作落实情况纳入政府考核范围。第三，严格依照诉讼规则受理相关不作为案件。第四，对于不履行生效判决的，综合运用司法建议、司法惩戒等方式促进完成实际组织实施。九、征收社会抚养费非诉执行过程中，男女双方是否承担连带责任?根据《浙江省人口与计划生育条例》第四十九条规定，违反本条例规定生育的，对男女双方分别征收社会抚养费。因此，在作出征收社会扶养费决定时应对男女双方分别作出，不存在连带责任。在执行过程中，亦应对男女双方分别列为被执行人。如夫妻关系存续，可对夫妻共同财产一并执行。如离异，则不存在一并执行的问题。十、催告程序是否属于行政程序的延伸，催告书送达给行政程序中的受委托人，能否视为送达？催告应保障其送达的有效性。行政处罚与强制执行不是同一个程序。在行政处罚决定送达后当事人的受委托人的委托权限可能发生变化，因此，送达给行政程序的中的受委托人应询问其委托权限的变化情况，受委托人因无委托而拒绝的，应直接送到当事人或其他有权受托人。十一、在行政非诉执行过程中，是否应先确认被执行人收到执行通知、财产申报令等法律文书，并在上述法律文书确定的履行期限内未履行义务之后，方可对被执行人的账户采取冻结等措施？通知被执行人自动履行义务与人民法院实施强制执行之间并不矛盾。为防止被执行人转移财产逃避执行，人民法院可以在立案后立即采取强制措施。十二、“裁执分离”裁定作出后发生辖区调整，如何确定组织实施单位？法院在当时情况下出具的“裁执分离”裁定并无错误，由违法用地所在地街道组织强制实施是基于工作便利原则，并非法律根据。因此，在法院作出明确改变之前原则上法院的裁定明确的组织实施机关不得免除该法律义务，人民法院可以要求其继续履行该义务。另，如有必要，法院可以根据申请作出补充裁定，根据实际情况从工作便利出发改由变更辖区后的实际所在地街道组织实施。十三、申请执行人因机构改革与其他行政机关合并，机构改革文件已下发，且实际也已合并，但“三定方案”尚未出台，新的组织机构代码证尚未办理，在原主体印章仍保留的过渡期内，可否以原名义申请法院强制执行？机关法人的设立以批准为标准，机构改革调整中有关改革文件已经下发且已实际运作的情况下，行使相关行政职能的部门已经获得政府主管部门授权，具备相应的行政管理职能，可以自己的名义向法院申请执行。当然，因其尚未获得新的组织机构代码作为身份证明，故可以相关机构改革文件作为身份证明。十四、国土行政处罚中设定多项义务内容，部分起诉期限适用特别规定的情形下，如何把握申请强制执行的期限？《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，向人民法院起诉的期限为15天。而责令退还非法占用的土地、拆除地上建筑物和其他设施、罚款等处罚的起诉期限为6个月。故一份行政处罚决定规定了几项不同内容且各自申请执行时限不同时，行政机关可以分别申请，避免出现超出申请期限的情形。同时，行政机关可以通过补充条款的形式调整履行期限，使得各项处罚内容的申请期限保持一致。十五、土地行政处罚案件如涉及房屋拆除，因属于重大事项，且房屋拆除具有不可逆性，是否应适用《行政强制法》第58条的规定，审查期限一律为30天？《行政强制法》第五十七条规定，人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。即该法是从有无明显违法情形这一根据作出判断的，并没有单纯根据对当事人利害影响程度这一因素来决定审查期限，实践中应予以遵照执行。十六、涉住建部门的房屋安全管理行政决定中责令改正、责令加固、恢复原状的内容能否申请强制执行？《宁波市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条规定，房屋所有人或者使用人有本条例第七条（一）项至第（七）项行为之一的，由房屋使用安全管理部门责令其停止施工、恢复原状或者加固，并可处一千元以上一万元以下罚款；涉及违法变动房屋建筑主体和承重结构的，依照国家有关法律、法规的规定处罚；造成房屋结构、设施损坏的，责令责任人按照规定的标准赔偿损失，赔偿款专项用于该幢房屋的维修与加固……。第三十八条规定，因房屋装修造成相邻房屋管道堵塞、渗漏或者结构损坏而不及时疏通、修补、加固的，由房屋使用安全管理部门责令装修房屋的所有人或者使用人限期疏通、修补、加固，并赔偿相应的损失。上述责令改正、责令加固、恢复原状通知书给行政相对人设置了行为义务，但对违反上述义务并未规定进一步的法律后果（如赋予行政机关直接强制执行措施如拆除违章建筑，进一步的处罚，规定代执行等）。且不属《行政强制法》第五十条规定的可以替代履行的范围，上述责令的具体内容并不能直接实施强制执行。另，上述立法的缺陷随着新修订法律法规的完善而得到克服，如新修订的《宁波市城市房屋使用安全管理条例》将于2016年1月1日起施行，上述条款中就有针对违反责令的行为明确规定了较大数额的罚款及根据建筑法等进行处罚，应引起注意。十七、法院对国土部门申请执行的国土行政处罚，作出准予执行的裁定并执行了金钱部分后，由其出具了（同意）结案的说明，后者能否就行为罚部分申请恢复执行？第一，行政机关已经就具体行政处罚向法院提出申请且后者已经裁定准予执行，故不宜由行政机关就同一处罚第二次向法院申请强制执行。第二，行政处罚有财产罚和行为罚两项内容，法院之前仅执行完财产罚，故结案书仅指财产罚部分执行已结案，而行为罚部分并未结案。国土部门可就该行为罚部分要求法院继续执行或恢复执行。第三，此类案件，宜由申请部门书面提出继续（恢复）执行的申请。第四，因为涉及“裁执分离”，故可用裁定书的形式，对恢复执行和“裁执分离”的事项予以明确。裁定书的案号应沿用原有案号，可通过“—1”等以示区别。十八、历史遗留下的土地非诉执行案件，因当时司法政策原因，法院并未受理，亦未向国土部门出具手续，现国土部门欲重新申请执行，申请执行期限应如何把握？《浙江省高级人民法院关于推进和规范全省非诉行政执行案件“裁执分离”工作的纪要（试行）》第二十二条规定，对符合本纪要第三条规定的案件，行政机关因不可抗力或其他正当事由而超出申请强制执行期限，本纪要施行后及时提出申请，人民法院经审查符合准予强制执行条件的，以及本纪要施行前人民法院受理后未作出审查裁定或作出审查裁定但中止执行的，可以参照前述规定适用“裁执分离”。从上述规定来看，确实强调及时。但考虑国土案件数量及执行的难度，相关政策宜从实际情况出发，稳妥对待。一方面应给行政机关足够宽裕的时间，另一方面应敦促其尽快履行法定职责。建议各基层法院与当地政府法制、国土部门沟通达成共识，制订时间表。具体可以就此单独形成书面意见，根据上述纪要第二十四条规定全省各级法院与政府及相关行政机关就落实“裁执分离”机制达成的书面一致意见，不与本纪要内容冲突的，应予适用。各方可就清理积案单独形成“裁执分离”机制。

商品房预约订购协议的效力及处理文口施周【据以研究的案例】某楼盘开始预售，王生预约订购了一套118平方的房屋，与开发商签订了《预约订购协议》，并缴纳了3万元的预约定金作为签订商品房买卖合同的担保，协议约定，王生需在15日内与开发商签订《商品房买卖合同》及补充协议，同时需支付30%首付款，协议还对房屋的面积、价格等内容进行了确定。后，王生去售楼处签订《商品房买卖合同》及补充协议，王生要求先看合同条款，合同签订之后再付首付款，但开发商表示必须要先支付30%的首付款，方可看合同条款、签订协议，于是王生支付了首付款，拿到了开发商填好了的《商品房买卖合同》及补充协议。王生对《商品房买卖合同》诸多条款无法接受，尤其对补充协议，更是觉得不合理、不合法的条款甚多，要求就合同相关条款进行协商、修订，但开发商表示合同系格式合同，经过备案，不可协商及修订，如果不签，就是王生违约，但王生认为，合同应该是双方协商一致的产物，合同双方地位平等，开发商不可强加于人，双方争执半年未果。鉴于上述情况，王生以开发商不同意就合同条款进行协商，无法达成合同条款，系开发商违约，诉至法院主张解除与开发商之间的商品房预约订购协议，要求开发商返还购房款，并赔偿利息损失。而开发商则抗辩认为预约订购协议应继续履行，尽管双方没有签订《商品房买卖合同》，但认为《预约订购协议》不仅在法律上，在客观上也具备继续履行的条件。【案情分析】商品房预约订购纠纷，在商品房买卖中并不鲜见，开发商为了项目推广的需要，在商品房预售许可证申领之后，收取购房者一定的定金，作为将来签订正式的商品房买卖合同的担保，如果购房者没有依照约定的时间和方式签订《商品房买卖合同》，则已支付的定金不予返还，正是由于定金的存在，购房者在后续的签约活动中处于比较弱势的地位。下面结合司法实践的通常做法，主要讨论一下商品房预约订购协议的效力、与商品房买卖合同之间的关系及救济途径。一、预约订购协议的效力。预约订购前提必须是开发商已经取得商品房预售许可证，未能取得预售许可证，在法律上是不能预售的，也即不能开展预约订购。对于没有取得商品房预售许可证的预约订购协议，其效力又如何呢？相关法律文件没有做出明确规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》“第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，对于商品房预售合同，只要是起诉前取得商品预售许可证明就可以，这里是起诉前，而非法庭辩论终结前。是不是商品房预约订购协议只要起诉前取得商品房预售许可证即为有效呢？笔者认为商品房预约订购协议的效力周期较短，其本身存在的价值仅为签订商品房买卖合同的担保，一旦在约定期限内，买卖双方签订了《商品房买卖合同》，则其效力自然就终止，反之，如果约定期限内没有签订《商品房买卖合同》，则追究错过，按定金罚则处理，协议效力也即终止了，所以如果在协议约定期限内，如果开发商没有取得商品房预售许可证，则其预售的前提不存在，此时的权利处于一种不确定状态，商品房预定协议的效力应该是无效的，所以认定其效力与否的时间点应该是协议约定的签订商品房买卖合同的周期内，而非起诉前。二、与商品房买卖合同之间的关系及救济渠道鉴于预约订购协议的性质仅为担保，所以对其条款内容没有太多的要求，协议条款的内容决定了其与商品房买卖合同之间的关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容罗列了十三项，最高人民法院副院长主编的《房地产司法解释实例释解》指出“在实践中关于商品房买卖合同的主要内容的争议问题之一，就是认购书缺少上述《商品房销售管理办法》第十六条规定的几项，认购书是否可以直接认定为商品房预售合同。我们认为商品房买卖合同的标的物具有特殊性，因为房屋是消费者最主要的生活资料，买受人最直接的目的是在对房屋所有权完全有效的行使，房屋要满足人们基本生活的需要，买受人要对房屋行使完全所有权必须具备许多附加的条件，如供水、供电、装饰、产权登记等等。《商品房销售管理办法》第十六条前十项内容都是产权人行使所有权的必备条件，也是房屋作为基本生活资料应符合现代社会要求的基本内容，否则，买受人将无法圆满地对商品房实现占有、使用、收益和处分的权能。因此，原则上，对于认购书应当包含的商品房买卖合同的主要内容，除《商品房销售管理办法》第十六条后三项外，其它各项不能缺少。”在司法实践中，也并不要求全部十三项备齐，宁波市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》“商品房买卖合同成立只需具备核心要件即可，无需十三项内容全部齐备。如当事人签订的认购书、购房意向书等协议已经具备拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容的，应视为商品房买卖合同即本约成立，但当事人另有约定的除外。”所以就具备商品房买卖合同的主要条款的情况下，只要达成商品房预约订购协议，也即意味着商品房买卖合同成立，不存在不能签订商品房买卖合同的情形。在预约订购协议条款不具备商品房买卖的核心要件的情况下，即存在商品房买卖合同条款的协商的问题，合同本系协商的产物，协商既是双方的权利，更是双方义务。商品房预约合同（认购书）生效后，一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋商不能进行构成违约的，应当承担违约责任，所谓格式合同或者备案合同均不能成为抗辩协商的理由。至于协商不成的情况下，鉴于合同不可强制签订，所以不存在协议的继续履行的问题，只能是解除协议，追究违约责任，例如广州市中院《关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》规定“合同系当事人共同协商的结果，法院判令当事人签订合同有强制签约之嫌，故对当事人关于签订《商品房买卖合同》的诉讼请求不宜支持：出卖人拒绝签约已构成违约，在适用《司法解释》第四条的基础上，还可以判令出卖人赔偿买受人因未能签约造成的损失，该损失数额的确定可以参照在合同订立日起至起诉日止的房价差额范围，区别下列不同情形处理：住宅在30%以内，商业用房在10%以内。买受人拒绝签约构成违约，不去别对待，作对等处理。”宁波市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》“出卖人与买受人签订商品房认购书后，一方无正当理由拒绝签订商品房买卖合同，当事人一方可否起诉要求另一方继续履行预约合同义务即签订本约？答：当事人一方拒绝签订商品房买卖合同，另一方请求继续履行合同签订本约的，法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。但如具备合同主要条款的，应认定构成本约，双方当事人应予履行。因签订预约合同的目的系为双方将来订立本约，现双方仅就商品房买卖的部分条款达成一致意见，大部分合同条款仍需进一步协商，如法院判决另一方继续履行合同签订本约，事实上无法强制执行且效果不佳。”【案件结果】在本案中，尽管开发商抗辩要求协议继续履行，但鉴于该预约订购协议尚不具备商品房买卖合同的核心要件，其抗辩难于成立。最终，双方握手言和，在法庭的主持下，达成了调解协议，解除了预约订购协议，退还了购房款，赔偿了利息损失，基本上达到了原告的诉讼目的。

审理房屋租赁合同纠纷案件疑难问题解答宁波市中级人民法院1．租赁房屋未取得产权证，租赁合同是否有效？答：除法律法规、司法解释明确规定租赁合同无效情形外，一般不应仅以租赁房屋未取得产权证而认定租赁合同无效。房屋权属证书虽系权利人依法享有房屋所有权的唯一合法凭证，但未取得产权证并不意味着“占有、使用、收益和处分”房屋的行为无效。2．租赁期届满因承租人拒不搬迁，出租人采取断电断水等措施，出租人请求承租人支付占有使用费及赔偿其他损失的，可否支持？答：租赁期届满承租人拒不搬迁，出租人可选择诉讼等法律途径解决纠纷。如出租人采取断电断水等措施，其请求承租人支付实际占用期间的费用可予支持，同时造成出租人其他损失的，可根据双方的过错程度判决承租人承担相应的赔偿责任。3．承租人将所租住的公房转租，转租合同是否有效？答：公房不同于普通的商品房，公房出租人与承租人通常存在一定的隶属关系。双方对此有约定的按约定执行，未作约定的，如出租人知道或者应当知道承租人转租，应在六个月内提出异议，未提出异议的，其以承租人未经同意转租为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，不予支持。4．出租人未告知租赁房屋已抵押的事实，造成承租人损失的，双方当事人责任如何分担？答：出租人将已抵押的财产出租，如出租人未将该事实告知承租人，并因此造成承租人损失的，出租人应承担相应的赔偿责任。如承租人在签订合同时应知或明知涉案房屋已被抵押仍予承租，造成相关损失的，可相应减轻出租人的责任。5．租赁期内房屋被依法征用拆迁，承租人主张拆迁补偿费的诉请可否支持？答：租赁合同和拆迁补偿合同对房屋拆迁补偿事项有明确约定的，从其约定。未作约定或约定不明的，根据拆迁补偿的具体情况，承租人可获得相应的赔偿。6．房屋租赁期间，第三人对租赁房屋实施侵害行为，承租人可否向第三人主张权利？答：承租人租赁房屋后，即对房屋享有占有、使用、收益及有限的处分权，当第三人实施的侵害行为较为严重，足以影响到承租人上述权利的行使时，承租人可要求第三人停止侵害、排除妨碍等。7．因承租人迟延支付或不支付租金，出租人可否主张解除合同？答：双方在租赁合同中对租金支付及合同解除条件等事项已作出约定，承租人迟延支付或不支付租金，符合约定解除条件的，出租人有权解除合同，并依法追究承租人违约责任。如未作约定的，则视其是否构成法定解除条件而定。8.因承租人违约致租赁合同解除，合同未对违约金作出约定，如何认定出租人损失？答：因承租人违约致合同解除，考虑到再行出租房屋尚需一定时间，出租人的损失客观存在。如合同未对违约金作出约定，出租人也无充分证据证明的，通常可参照约定租金标准考虑合理的空租期来认定出租人损失。9.房屋租赁涉及转租的，因租赁合同解除而产生的纠纷，是否应追加次承租人为当事人？答：因租赁合同解除而产生的纠纷，出租人未将次承租人列为当事人的，考虑到判决生效后的执行问题以及保护次承租人利益的需要，涉及租赁房屋腾退义务的，一般应追加次承租人为被告或第三人参加诉讼。10.因租赁合同解除致次承租人不能继续承租，由此造成损失的，可向谁主张?答：因出租人与次承租人不存在直接的租赁合同关系，根据合同相对性原则，次承租人可请求承租人承担责任，而不能向出租人主张。11.经出租人同意的转租合同，因转租人拖欠出租人租金，出租人要求解除合同，而次承租人要求继续履行转租合同的，如何处理？答：租赁合同因承租人未依约给付租金致合同解除的，因租赁合同与转租合同系两个独立的合同，除非出租人与次承租人就继续履行合同达成一致意见，否则，对次承租人要求继续履行合同的主张难以支持。12.承租人在租赁期间擅自搬离租赁房屋，后起诉请求解除合同，可否支持？答：承租人以擅自搬离房屋的违约行为表示其不继续履行合同，客观上致使合同目的不能实现，符合法定解除条件。出租人可提起反诉向其主张违约责任或请求赔偿损失。13．房屋租赁纠纷中，当事人双方均违约，一方为根本性违约，在考虑损失互相抵销的情况下，构成根本性违约的一方是否还应承担给对方造成的实际损失？答：双方当事人在合同履行中均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。但如一方存在的违约过错明显大于另一方的，具体可考虑过错大小及违约先后等因素，且构成根本性违约的，还应承担由此给对方造成的实际损失。