吴新平

案情提要：TT公司在房地产开发过程中遭遇资金瓶颈，恰逢HH公司进军武汉市场寻找项目。为解燃眉之急，TT协议将其JH项目转与HH公司继续开发。针对TT此前的大量遗留债权债务，两公司在协议中设置复杂的资金拆借路径。协议履行过程中，HH公司按约支付相应款项，但TT公司拖延办理相关手续，由此引发纠纷。本人接受HH公司委托，就其非诉讼解决与TT公司争议事项提供法律意见，最终协助圆满解决争议，项目得以顺利完成。以下即为法律意见书主要内容：一、本法律意见书所依据的材料（略）二、对本案基本事实的认定2009年6月2日，TT公司与HH武汉公司签订《TTJH项目转让合同书》。约定TT公司将其开发的JH项目部分在建项目连同相应土地使用权转让给HH武汉公司，HH武汉公司支付一定价款。（一）项目转让合同主要内容1、项目转让合同总价款暂定为11847.6万元，其中10347.6万元可以正式《建设工程规划许可证》核定面积进行调整。合同双方当事人分四阶段履行相应的责任和义务：第一阶段，签约后5日内，HH武汉公司支付首期款2000万元。第二阶段，HH武汉公司可以采取配合TT公司以第三方名义申请6000万元贷款，为其提供土地抵押的方式，置换解除TTJH项目的土地抵押权。前述贷款计入HH武汉公司应付价款总额，由HH武汉公司负责还本付息。第三阶段，JH项目土地抵押解除后，TT公司在15日内将项目转让范围内的《国有土地使用证》过户至HH武汉公司名下；HH武汉公司同时支付2347.6万元。第四阶段，TT公司将33#楼转移至HH武汉公司或其指定人名下后，HH武汉公司支付1500万元。2、项目移交：HH武汉公司支付首期款后5日内，TT公司将合同项下用地移交给HH武汉公司，双方签署《TTJH项目用地移交记录》文件；HH武汉公司支付首期款后10日内，TT公司移交合同项下相关文件资料（包括《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》等），双方签署《TTJH项目前期文件移交记录》3、违约责任：一般违约情况下，违约方应支付守约方每天1万元；一方擅自解除合同或致合同无法履行等重大违约情况下，违约方应支付5000万元违约金，并有权要求赔偿损失。4、在本合同有效期内，因国家政策、法律、法规等人力不可抗拒的因素，造成合同履行不能，双方互不承担违约责任。但履约方应在48小时内将相关情况书面通知另一方，且在15天内提交权威部门的证明及相关报告。5、双方争议提交武汉仲裁委员会仲裁。（二）项目转让合同履行情况经查，6月2日，HH武汉公司履行了首付款给付。即“代TT公司垫付武汉某信息产业股份有限公司（下称“G谷公司”）偿还中X银行武汉分行营业部的6000万元流动资金借款”，6月10日，TT公司向HH武汉公司返款4000万元。此后，HH武汉公司又在6月上旬以为G谷公司抵押担保方式向TT公司支付了6000万元转让费。TT公司原为QQ公司控股100%的股东。1月，TT公司将QQ公司80%股权转让给HH武汉公司。5月办理了工商变更登记，但法定代表人未变。5月26日，QQ公司作出董事会决议，以其土地使用权为G谷公司在中X银行的6000万贷款本息提供抵押担保。6月1日，QQ公司与中X银行签订《抵押合同》。另查明，G谷公司的大股东为TT公司，且两公司的法定代表人同为王某某。至今，TT公司未办理合同所涉用地及相关文件资料的移交手续。其间，TT公司曾发函应其指派“联合项目开发部”的人选作出说明。2009年6月上中旬（具体时间待查），HH武汉公司曾派人进驻合同所涉地块进行施工，但由于TT公司不予配合而退出。6月24日，HH武汉公司致函TT公司，指出其应在同月22日办理《国有土地使用证》的过户手续。27日，TT公司回函陈述未能按期进行土地分割过户的原因在于：政策规定应办理招拍挂导致延误；TT公司大股东（北京TT）尚未授权。三、对本案相关法律关系的分析本案中，HH武汉公司与TT公司签订的项目转让合同合法有效，双方应依约履行其合同义务，否则应当承担相应的违约责任。（一）2009年6月2日签约当天，HH武汉公司转账6000万元给TT公司；6月10日，TT公司返款4000万元给HH武汉公司。由此可以认定：HH武汉公司已支付首期款2000万元。（二）TT公司未按合同约定期限（5日内和10日内）移交用地及相关文件资料，构成违约。HH武汉公司虽然曾经进场施工，但由于文件资料的欠缺而未能实际行使权利。（三）TT公司未能解除JH项目的土地抵押权，构成违约。本案抵押权解除的一个重要条件是6000万贷款得以清偿，而TT公司却两次未还款至今未能解除土地抵押权。其中一次为利用HH武汉公司的6000万借款，另一次为利用G谷公司的6000万贷款。显然，未还款进而导致JH项目土地抵押权不能解除的原因及过错在于TT公司，TT公司在合理期限内未能办理土地抵押权解封手续应承担相关责任。（四）TT公司未能办理合同项下《国有土地使用证》过户手续，应属违约。四、对本案中QQ公司的抵押关系的认定1、一方面，对于6000万元的担保决定权，QQ公司章程是否规定由董事会或股东会决定还需进一步调查。如果章程规定应由股东会决定，则董事会决议无效。另一方面，由于作出抵押担保决定的董事会成员实际上已丧失董事资格。因此，TT公司董事长以所谓的“董事会决议”为根据，以公司土地使用权为他人提供担保违反法律规定，应对由此给HH武汉公司造成的损失承担赔偿责任。2、中X银行因抵押权而产生的利益应当受到法律保护。如果抵押合同有效，且已办理他项权证，中X银行当然可依法行使其抵押权；如果其抵押合同因违法而无效，由于中X银行不知情，则QQ公司和G谷公司亦应对其损失承担连带责任。3、从时间看，抵押合同签约时间为2009年6月1日，在项目转让合同签约时间（6月2日）之前，相关公司和个人可能据此否认抵押系对项目转让合同的履行，即否认HH武汉公司已提供抵押以解除JH项目土地抵押权。由此，将可能带来对HH武汉公司不利的后果。综合考虑，宜认可抵押合同及抵押权的成立。但必须强调此抵押系HH武汉公司所操作的，应TT公司指示的第三方（G谷公司）贷款需要，目的是取得新贷进而还清旧贷，以解除JH项目土地抵押权。五、TT公司提出的理由不能成立按照武汉市《关于加强土地资产经营管理实施方案的通知》（武政[2002]55号）规定“出让土地的首次转让，均进入市土地有形市场公开进行”。已有的国家法律及武汉市相关规定本应在TT公司的知情及考虑范围之内，本案所涉土地使用权转让也无需进行招拍挂，其第一个理由根本不成立。且根据合同约定，因为政策原因造成履行迟延的，应在48小时内书面通知对方，且在15日内提供权威证明和报告。但TT公司直到6月27日（超过20多天）方才在给HH武汉公司的回函中谈及此事，显然不能免除其违约责任。其未获大股东（北京TT）同意的陈述，属企业内部协调问题，不得对抗HH武汉公司，亦不能免除其违约责任。六、对贵公司维权的建议由于本案涉及金额巨大，TT公司存在多项违约，诚信严重缺失。贵公司宜从两方面进行综合应对。（一）律师协助，强势谈判，力求和解。在现有材料基础上确定大体思路，要求TT公司履行合同：限期移交合同项下用地和相关文件资料，解除合同所涉土地的抵押权，办理《国有土地使用证》的分割过户手续。鉴于对双方其他项目的合作基础的维护，贵公司在谈判过程中可采取有理、有利、有节的强势战略，争取达到双赢的结果。（二）在协商调处中积极作好仲裁准备，财产保全至为关键。1、进行工商等调查，确定TT公司的主体身份，了解其股东、债权债务及资产构成等整体情况。2、进行工商等调查，明确QQ公司、G谷公司的股东组成、董事会组成及章程等相关信息。3、进行土地、房地产、规划等查询，核实本案所涉土地权属现状、用地及施工规划、房屋预售等相关情况。4、作好仲裁及保全的法律文书及担保财产准备。5、在申请仲裁前，可先行催告TT公司在合同期限内履行其主要义务，视情况决定请求继续履行合同或解除合同。七、特别说明：1、做好本案应对处理的保密工作。2、加紧对《JYH后续用地项目股权合作协议书》的签订、履行及风险情况进行核实处理。（吴新平律师）

案情提要：罗某受他人（多人）教唆参与绑架，在实施绑架的最后关头良心未泯消极怠工致绑架流产。后他人再次纠结同伙完成绑架，并供出已外出打工的罗某。此后，罗某回家途中被拘捕。本人接受罗某委托，尊重事实和法律，从自首、从犯、犯罪中止等方面，为其作罪轻辩护。最终法院基本采纳辩护观点，对罗某予以减轻处罚。以下即为整理的庭审辩论发言：一、被告人系自首正如起诉书所陈述的，被告人罗某在同案其他被告人被抓、自首及亲友的规劝之下，从外地辞工专门准备回家自首。对此公安机关、检察院都已经有所认定，辩护人也没有异议。罗某也没有前科。经被告人工作地，犯罪地及户籍地等多家公安机关反复核实，最终可认定罗某除本案以后，没有犯罪前科。二、被告人在共同犯罪中为从犯。虽然由于各方面原因，对进行共同犯罪的吴某某、刘某、张某以及罗某等四人，本案中只对被告人罗某进行了审理，但是本案已充分收集到其他被告人吴某某、刘某的供述以及被害人郝某的证言。综合全案的证据，已经足以详细查明四人在共同犯罪中的具体分工和具体行为，特别是能够分析被告人在共同犯罪中所起的作用。事实上，在预谋阶段：张某提议抢劫，吴某某提出绑架（罗某没有提出任何建议）；在讨论绑架的目标时刘某提出绑架郝某并得到吴某某认可（罗某同样没有提出任何建议）；最后在吴某某督促下确定对郝某实施绑架（罗某只是附和参与）。这一阶段，在确定犯罪方式、犯罪对象以及促成具体的犯罪决定等各个环节上，相对于其他案犯特别是起组织和指挥作用的吴某某，被告人都只是起到次要和辅助作用，甚至没有起到具体作用。具体准备阶段：吴某某筹钱（8000元）、租面包车、准备塑料绳子、透明胶带；然后吴某某带着张、刘、罗三人到江夏；由刘某引诱被害人郝某现身，其他人指认绑架目标，熟悉地形。这一阶段，起主要决定作用的还是另一案犯吴某某，而刘某也基本完成了吴某某给其作出的绑架分工（指认绑架目标），被告人同样只是起到次要和辅助作用。着手实行阶段：按照分工，由吴某某负责开车，张某负责诱骗被害人郝某现身并拉被害人上车，计划中罗某负责协助张某并推被害人上车以控制绑架郝某。最终由于罗某放弃了吴某某为其安排的推被害人上车的分工行为，致整个绑架未得逞。在这个阶段，被告人不仅没有积极实施犯罪，反而是故意用其消极的放弃直接防止了犯罪结果的发生。案卷材料还显示，吴某某在被告人参与的这次绑架失败后，另外又纠结其他同伙实施了绑架，且还涉嫌参与其他绑架、抢劫等犯罪行为，恶性极大。庭审法庭调查过程中还查明，在被告人犹豫是否参加绑架及后来想到退出犯罪时，吴某某多次对其进行威胁（第一次商量的时候就说“谁不同意就对谁不客气”，第二次说“谁不参加就放倒谁”）。因此，吴某某不管是主观恶性还是犯罪能力都远在被告人之上，也正好印证了吴某某在涉案共同犯罪中主犯的地位和作用。因此，不管是在绑架的预谋、准备和实行阶段的各个具体行为方面，还是在各共同犯罪人犯罪恶性和能力方面，被告人始终起到的只是消极的次要和辅助作用。按照《刑法》第二十七条规定，被告人属于从犯。对于从犯应当从轻、减轻或免除处罚。三、被告人的犯罪停止形态为犯罪中止。（一）被告人在绑架过程中自动地停止了犯罪。一方面，被告人罗某在客观上完全有条件拦被害人郝某或者推郝某上车。因为在当时，郝某与张某有过一段时间的交谈；郝某也根本没有注意到罗某被安排跟在他的身后，没有任何防备；从两人的身材和力量对比上，被告人也占优势；本案也没有发现在当时有其他可能阻止被告人进行绑架的客观障碍。另一方面，证据表明，被告人在最后进行绑架时没有动手（“推”或“拦”郝某）。被告人的供述和辩解中始终明确陈述没有动手；被害人郝某报案陈述中说在事发的当天，除吴某某和张某以外，没有“注意”到有其他人（而且是在公安人员提示有没有发现其他人的时候作出这样的否定表述）；本案的另一共同被告人刘某在相关的供述和辩解中也称“听另一案犯张某说，绑架未成的原因是罗某胆子小”，结合全案其他证据所谓胆子小应当指“不敢动手”，也就是“没有动手”。而吴某某所谓“看见”被告人“拦”郝某的说法为虚假供述。因为被害人郝某在报案证词中说只看到说话的人（张某）和司机（吴某某），没有发现其他人，并且郝某特别提到其看到的司机只是背影（没有与司机吴某某的脸正面相对）；再加上吴某某和被害人郝某认识，他肯定不想让郝某认出来（正如吴某某因为刘某和郝某认识而没有让刘某参加第二次绑架行动的理由一样），可知吴某某不可能转头“看见”被告人“拦”郝某。特别要看到的是，在进行涉案行为以后，被告人再也没有参与吴某某和张某等人的任何其他犯罪行动（包括后来再次对郝某的绑架），彻底地退出了犯罪活动。被告人还因此被吴某某勒索了800元。两方面综合起来，被告人在有条件推郝某完成绑架的情况下，主动选择了放弃而停止实施绑架。至于被告人为什么放弃了绑架分工行为，是基于同情还是慑于法律的惩罚，不影响对其意志主动性的认定，都是其自动停止犯罪的合法原因。（二）被告人以自己的消极行为有效地防止了犯罪结果的发生。本案预谋的绑架是一个分工合作、环环相扣的活动。如果张某在前面的“拉”与罗某在后面的“推”这两个动作结合起来，很可能就可以完成对被害人郝某的绑架。而这其中任何一个环节出现差错，势必就会造成预谋的绑架计划出现缺口，导致整个绑架活动的失败。本案被告人罗某正是看到了这一点，并通过刻意的放弃，破坏了绑架活动的行为链条，致使吴某某和张某没有能够完成对郝某的绑架，从而有效地防止了犯罪结果的发生。我们还要考虑一下情况，在整个行动过程中，被告人始终处于被支配的地位。按照一般的常理，基于对吴某某的恐惧，被告人没有胆量去积极直接地制止犯罪，比较现实的作法就是用这样消极的不作为，去阻止犯罪的完成。因此本案的绑架没能得逞，对吴某某和张某来说，是由于意志以外的原因，属犯罪未遂；但对于被告人而言，却正是其自由意志由恶向善的结果，属犯罪中止。根据《刑法》第二十四条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中，被告人就是自动地放弃了犯罪念头和犯罪行为，并且通过自己的消极行动有效地防止了犯罪结果的发生，应当认定为犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。四、可以对被告人适用缓刑。如前所述，被告人系从犯，有中止犯罪的情节，其行为也没有造成严重的损害后果，符合法定从轻、减轻或免除处罚的情形。同时如庭审所认定的情况，被告人虽然一时糊涂参与了犯罪，但没有前科，犯罪后又能主动自首、自愿认罪，主观恶性很小。庭审中可以看出，通过归案后在看守所接受一年多的教育，已经具有明确的知罪、认罪、悔罪的决心和表现。根据《刑法》第七十二条的规定，对本案被告人适用缓刑确实不致再危害社会，也利于宣传贯彻我国“宽严相济”的刑事政策，请求法院充分考虑此项建议。综上，请法院在认定被告人有自首、自愿认罪、无前科、没有造成严重后果等情节的基础上，同时认定被告人系从犯，以及犯罪中止的重要事实，考虑对被告人作出缓刑的判决。（吴新平律师）

案情提要：晋江某公司拟在武汉设立分公司，在此过程中，其负责人蒙某经人介绍认识张某。蒙某以聘请张某担任市场总监为饵，先后多次向张某借款数十万元，并由分公司开具收据（盖财务章）。张某经多次索要未果，以晋江公司及武汉分公司为被告提起诉讼。庭上，蒙某辩称其与张某系合伙投资关系而否认借贷关系。本律师作为原告张某的代理人，摆证据讲法律、抽丝剥茧，最终使张某权益得以维护。以下即为律师法庭辩论发言：一、两被告应共同对原告承担清偿责任一方面，第一被告作为合同的签约方和借款的直接使用人，按照《民事诉讼法》第四十九条规定，其应当作为被告承担相应清偿责任。另一方面，第一被告不是独立法人，其只是第二被告设立的分公司。根据《公司法》第十三条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，对于第一被告在经营过程中所欠下的债务，第二被告应承担责任。同时需要明确的是，第二被告在《正式委托书》中授权第一被告“销售豹狮杰指定服装产品，对货款进行开票及结算”；在《关于成立武汉分公司文件》及《任命书》中，明确“任命蒙某同志担任武汉销售公司负责人，全权负责该分公司日常工作”。据此，蒙某作为第二被告委派的第一被告负责人，其在经营过程中的所有行为都应认定为公司行为，责任由两被告共同承担。庭审中，被告声称两被告之间有承包经营协议，企图以此为借口摆脱第二被告依法应对第一被告行为所应承担的责任。该协议不论真实与否，不能违反法律的强制性规定，更不能对抗原告。二、原告与被告之间不存在合伙投资的关系，只有借款关系1、《公司法》及相关法律规定，分公司应当由总公司依法设立；本案中第一被告的相关工商登记资料也明确表明，其系第二被告单独设立，不是由蒙某个人投资设立，更与原告没有任何关系。原告从来不是两被告的实名或隐名股东，原告没有任何法律上或合同上的理由在两被告处进行合作投资，原告也从来没有享受过任何投资者的权利。2、如果说第一被告收到原告借款后所开具的《收据》在形式上尚不足以表明双方的借款关系（实际上，第一被告在向其他员工借款时出具的也是《收据》）；那么在2008年2月3日的《借款确认书》中则非常明确：在2007年9月至2008年元月期间原告向被告支付的相关款项（计45万多元）为借款，承诺有还款期；为取得原告对其逾期还款的谅解，被告还对该借款提供了相应担保。第一被告庭审中已反复承认其在《借款确认书》中签名和盖章的真实性，对于该书证所记载的内容应当予以认定；至于所谓“威逼”“胁迫”之说毫无依据，纯属无中生有、恶意中伤、扰乱法庭。3、庭审中为掩盖其对投资陈述的漏洞，蒙某当庭耍太极：竟然称其与原告在“口头合伙协议”的约定中，没有确定双方具体的投资额。进而就有了被告答辩中所谓的奇怪投资：原告从2007年9月到11月先行独自“投资”44万多元，蒙某从11月才开始投资且仅有20余万元。且不论蒙某投资的真假与否，单是在如此显然不对等的所谓投资基础上，还声称双方各持50%份额，蒙某还能担任经理、全权负责公司工作，实属荒唐。另外，被告一方面说蒙某与原告各按50%分享利润和承担风险，另一方面又给原告发放月工资1200元、给蒙某发放月工资1500元，实在是前后矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十四条规定，合议庭在“运用逻辑推理和日常生活经验”的基础上，不难得出被告答辩内容虚假的结论。4、本案庭审截至现在，被告一直没有提出任何证据证明原告与蒙某间存在合伙关系：双方既没有签订任何书面的合伙协议；其单方主张的所谓口头协议没有任何依据，更没有法律规定的两个以上无利害关系的证人加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。因此被告单方提出所谓“合伙”的主张不能得到认定。三、原告在《借款确认书》签订后，所垫付的相关费用应由两被告清偿（一）相关支出费用与现金借款在诉讼标的种类上具有同一性，法院可合并审理、一并判决，以减轻当事人的讼累。本案中可参照的是，在有效证据《借款确认书》中，将可报销费用、欠付房屋租金、垫付员工工资、其他劳动报酬提成等都作为借款进行了确认和处理。在此后所发生的相类似的费用，原告同样有权利期待被告作为借款一并清偿。（二）差旅费和拆柜费等支出已经由第一被告负责人签字认可，应由被告报销清偿。（三）原告借支给被告发放工资的费用应由两被告清偿1、被告依法应当发放包括原告在内的员工工资。《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中被告拖欠员工工资两个多月，已属严重违法。2、原告增加垫付员工工资为收回历史借款所必需，也是与第一被告讨论决定的方案。如前所述，被告拖欠工资已引起员工及商场的极大不满，事态的发展严重影响公司正常经营及品牌形象。事态的发展有可能影响被告的正常经营，进一步可能导致原告的借款永远无法得到清偿。为此，原告曾与其他工作人员多次向被告负责人请示应对办法，但其一直未给予明确答复。在此情况下，经原告与公司财务人员及临时负责分公司事务的相关行政人员（其掌管分公司公章）商讨后，决定由原告先行垫支相关费用。此有相关收据和证人证言为证。对于证人中有原告的亲属之问题，由于该证人的证言与另一证人的证言及其他证据相互印证，应当可以采信。况且，在被告负责人与原告办理工作交接时，对原告所垫付的相关费用也明确表示认可，并承诺及时偿还（有录音为证）。因此，原告及被告工作人员决定由原告垫付员工工资的行为应该得到被告的确认，被告以其没有没有授权为由拒绝承担责任缺乏事实和法律依据。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》相关规定，企业无理拖欠工资的争议，可作为普通的债权债务纠纷进行处理。本案中又结合债权转让的相关规定，原告在代为垫付员工工资后，即受让相应债权，可直接要求被告偿还。（四）原告应得的劳动报酬应由被告一并清偿1、庭审查明，被告负责人作出了相关承诺。在被告向原告借款时，为获得原告信任，安排原告担任第二被告的市场总监，承诺在分公司的销售款中给予原告近30%的提成（采取提高售价30%的方式获利，提成与第一被告负责人蒙某均分）。在原告按被告安排完成一定业绩后，被告理应兑现报酬承诺。2、根据被告财务部门提供的数据，从2008年2月至今，被告销售额共计127981.71元，按约定原告可获提成19197元。四、原告使用商场回款和部分商品折价用于被告的债务清偿符合双方约定（一）被告在借款确认书中，承诺以商场的商品和回款作为借款偿还的担保。本案中，被告为原告设立的担保可分为两部分：一是以商场和总仓商品作为担保（浮动抵押），按照《物权法》第一百八十九条规定，抵押权自合同成立的2008年2月3日起设立；二是以商场回款作为担保（权利质权），按照《物权法》第二百十八条规定，此项质权因未到信贷征信机构办理登记页未能设立，但质权合同已生效。（二）原告经与被告协商，有权以部分商品折价充抵债权。如前所述，被告已就该部分商品设立了抵押权。根据《担保法》及《物权法》相关规定，在被告未按期履行债务的情况下，经与被告（工作人员）协商，原告可以担保物品折价受偿，具体到本案即以员工内部价提取商品充抵债权。（三）原告提取商场回款得到被告负责人的追认和进一步承诺。被告负责人蒙某在与原告进行工作交接时，明确要用商场回款清偿原告债务，并作出“款项在每月商场回款时归还”的书面《承诺》。被告负责人的行为既是对其工作人员及原告提取使用商场回款的追认，更是授权原告可继续以商场回款实现债权，其行为应由两被告承担责任。（吴新平律师）

案情提要：晋江某公司拟在武汉设立分公司，在此过程中，其负责人蒙某经人介绍认识张某。蒙某以聘请张某担任市场总监为饵，先后多次向张某借款数十万元，并由分公司开具收据（盖财务章）。张某经多次索要未果，以晋江公司及武汉分公司为被告提起诉讼。庭上，蒙某辩称其与张某系合伙投资关系而否认借贷关系。本律师作为原告张某的代理人，摆证据讲法律、抽丝剥茧，最终使张某权益得以维护。以下即为律师法庭辩论发言：一、两被告应共同对原告承担清偿责任一方面，第一被告作为合同的签约方和借款的直接使用人，按照《民事诉讼法》第四十九条规定，其应当作为被告承担相应清偿责任。另一方面，第一被告不是独立法人，其只是第二被告设立的分公司。根据《公司法》第十三条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，对于第一被告在经营过程中所欠下的债务，第二被告应承担责任。同时需要明确的是，第二被告在《正式委托书》中授权第一被告“销售豹狮杰指定服装产品，对货款进行开票及结算”；在《关于成立武汉分公司文件》及《任命书》中，明确“任命蒙某同志担任武汉销售公司负责人，全权负责该分公司日常工作”。据此，蒙某作为第二被告委派的第一被告负责人，其在经营过程中的所有行为都应认定为公司行为，责任由两被告共同承担。庭审中，被告声称两被告之间有承包经营协议，企图以此为借口摆脱第二被告依法应对第一被告行为所应承担的责任。该协议不论真实与否，不能违反法律的强制性规定，更不能对抗原告。二、原告与被告之间不存在合伙投资的关系，只有借款关系1、《公司法》及相关法律规定，分公司应当由总公司依法设立；本案中第一被告的相关工商登记资料也明确表明，其系第二被告单独设立，不是由蒙某个人投资设立，更与原告没有任何关系。原告从来不是两被告的实名或隐名股东，原告没有任何法律上或合同上的理由在两被告处进行合作投资，原告也从来没有享受过任何投资者的权利。2、如果说第一被告收到原告借款后所开具的《收据》在形式上尚不足以表明双方的借款关系（实际上，第一被告在向其他员工借款时出具的也是《收据》）；那么在2008年2月3日的《借款确认书》中则非常明确：在2007年9月至2008年元月期间原告向被告支付的相关款项（计45万多元）为借款，承诺有还款期；为取得原告对其逾期还款的谅解，被告还对该借款提供了相应担保。第一被告庭审中已反复承认其在《借款确认书》中签名和盖章的真实性，对于该书证所记载的内容应当予以认定；至于所谓“威逼”“胁迫”之说毫无依据，纯属无中生有、恶意中伤、扰乱法庭。3、庭审中为掩盖其对投资陈述的漏洞，蒙某当庭耍太极：竟然称其与原告在“口头合伙协议”的约定中，没有确定双方具体的投资额。进而就有了被告答辩中所谓的奇怪投资：原告从2007年9月到11月先行独自“投资”44万多元，蒙某从11月才开始投资且仅有20余万元。且不论蒙某投资的真假与否，单是在如此显然不对等的所谓投资基础上，还声称双方各持50%份额，蒙某还能担任经理、全权负责公司工作，实属荒唐。另外，被告一方面说蒙某与原告各按50%分享利润和承担风险，另一方面又给原告发放月工资1200元、给蒙某发放月工资1500元，实在是前后矛盾。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十四条规定，合议庭在“运用逻辑推理和日常生活经验”的基础上，不难得出被告答辩内容虚假的结论。4、本案庭审截至现在，被告一直没有提出任何证据证明原告与蒙某间存在合伙关系：双方既没有签订任何书面的合伙协议；其单方主张的所谓口头协议没有任何依据，更没有法律规定的两个以上无利害关系的证人加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。因此被告单方提出所谓“合伙”的主张不能得到认定。三、原告在《借款确认书》签订后，所垫付的相关费用应由两被告清偿（一）相关支出费用与现金借款在诉讼标的种类上具有同一性，法院可合并审理、一并判决，以减轻当事人的讼累。本案中可参照的是，在有效证据《借款确认书》中，将可报销费用、欠付房屋租金、垫付员工工资、其他劳动报酬提成等都作为借款进行了确认和处理。在此后所发生的相类似的费用，原告同样有权利期待被告作为借款一并清偿。（二）差旅费和拆柜费等支出已经由第一被告负责人签字认可，应由被告报销清偿。（三）原告借支给被告发放工资的费用应由两被告清偿1、被告依法应当发放包括原告在内的员工工资。《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中被告拖欠员工工资两个多月，已属严重违法。2、原告增加垫付员工工资为收回历史借款所必需，也是与第一被告讨论决定的方案。如前所述，被告拖欠工资已引起员工及商场的极大不满，事态的发展严重影响公司正常经营及品牌形象。事态的发展有可能影响被告的正常经营，进一步可能导致原告的借款永远无法得到清偿。为此，原告曾与其他工作人员多次向被告负责人请示应对办法，但其一直未给予明确答复。在此情况下，经原告与公司财务人员及临时负责分公司事务的相关行政人员（其掌管分公司公章）商讨后，决定由原告先行垫支相关费用。此有相关收据和证人证言为证。对于证人中有原告的亲属之问题，由于该证人的证言与另一证人的证言及其他证据相互印证，应当可以采信。况且，在被告负责人与原告办理工作交接时，对原告所垫付的相关费用也明确表示认可，并承诺及时偿还（有录音为证）。因此，原告及被告工作人员决定由原告垫付员工工资的行为应该得到被告的确认，被告以其没有没有授权为由拒绝承担责任缺乏事实和法律依据。3、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》相关规定，企业无理拖欠工资的争议，可作为普通的债权债务纠纷进行处理。本案中又结合债权转让的相关规定，原告在代为垫付员工工资后，即受让相应债权，可直接要求被告偿还。（四）原告应得的劳动报酬应由被告一并清偿1、庭审查明，被告负责人作出了相关承诺。在被告向原告借款时，为获得原告信任，安排原告担任第二被告的市场总监，承诺在分公司的销售款中给予原告近30%的提成（采取提高售价30%的方式获利，提成与第一被告负责人蒙某均分）。在原告按被告安排完成一定业绩后，被告理应兑现报酬承诺。2、根据被告财务部门提供的数据，从2008年2月至今，被告销售额共计127981.71元，按约定原告可获提成19197元。四、原告使用商场回款和部分商品折价用于被告的债务清偿符合双方约定（一）被告在借款确认书中，承诺以商场的商品和回款作为借款偿还的担保。本案中，被告为原告设立的担保可分为两部分：一是以商场和总仓商品作为担保（浮动抵押），按照《物权法》第一百八十九条规定，抵押权自合同成立的2008年2月3日起设立；二是以商场回款作为担保（权利质权），按照《物权法》第二百十八条规定，此项质权因未到信贷征信机构办理登记页未能设立，但质权合同已生效。（二）原告经与被告协商，有权以部分商品折价充抵债权。如前所述，被告已就该部分商品设立了抵押权。根据《担保法》及《物权法》相关规定，在被告未按期履行债务的情况下，经与被告（工作人员）协商，原告可以担保物品折价受偿，具体到本案即以员工内部价提取商品充抵债权。（三）原告提取商场回款得到被告负责人的追认和进一步承诺。被告负责人蒙某在与原告进行工作交接时，明确要用商场回款清偿原告债务，并作出“款项在每月商场回款时归还”的书面《承诺》。被告负责人的行为既是对其工作人员及原告提取使用商场回款的追认，更是授权原告可继续以商场回款实现债权，其行为应由两被告承担责任。（吴新平律师）

——或许又可创新华体新词汇：被特权。小人物说实话，这已经不新鲜了。小人物还能搞特权，倒值得一聊。奥运冠军周洋，这个小人物（因为众所周知的原因，可斗胆称之为小人物），两句实话，两个新闻。实话一：在获得奥运冠军后，周洋表示希望可以由此让父母的生活过得好一点。这本是很贴心的实话，但某副部级官员批评其“感谢你爹你妈没问题，首先还是要感谢国家。”在网友一边倒的抨击下，官员的批评没有能成为小民错误的证据。在朗朗民意面前，所谓的主流媒体倒也识趣，除偶尔酸溜溜的嘀咕一下外，只能夹着尾巴安分了数日。但事情还没有完，主流意思形态可不愿总让童言在这里无忌。据说后来周洋又改口先感谢国家了，虽说很假很可悲，但也不妨作为花絮一乐。史称“感谢门”。实话二：在庆功会上，有父母官问其还有什么困难时，周洋脱而出“父母没有工作”。然后领导又表态要予以解决。惶论这承诺是否能最终兑现（想必总要当回真吧？），但网友出现了分歧，支持与反对之声泛滥。僵持之下，主流媒体横空出世（实则终于逮着了机会，出口恶气），纷纷以民意为名痛批其不知足、走后门。然后就有新华社记者微言大义地指出，“奥运冠军不该有特权意识，周洋反映一代人”。此为“工作门”。第一句实话引起的感谢门，虽有恬噪之音，但也大体达成共识。对第二句话引起的工作门，倒不容小视。把整个事件逻辑整理一下，核心有三句话。一是（大）领导亲切地问：小周，还有什么困难？二是（小）周洋急切地答：父母还没有工作。三是（大）领导爽快地说：各部门（小）领导都在，可以解决了。（照官方媒体）说法，大小领导没有错：第一句话表现领导的亲民和重视人才；第三句话表现领导的以人为本和高效。（我们)乍一看，小周洋似乎也没错：一方面，其答复是在领导的问话之下所为，另一方面其也没有要求领导破格解决、且能否最终走进后门还在乎领导表态。怎么着，即使最后的程序不公平了、特权了，也不干周洋鸟事。可是。。。周洋你懂不懂什么叫“工作”？父母不是在卖福利彩票吗？这可是创业当老板啦！自己当老板还在说没有工作？真个是饱汉不知恶汉饥。不追究你们这些个体老板不能解决别人的就业问题丧失社会责任就不错了，还在这儿“暗示”讨工作？哼。。再说了，领导是干啥的？时间很宝贵嘀！GDP，稳定，房地产，打假扫黑，哪一个不比你一个草民的工作问题重要？别以为领导屈尊问你一下就登鼻子上脸了，真以为奥运冠军父母的工作问题就可以提到这么隆重喜庆的大会上折腾？锣鼓听声、听话要听音，你懂吗？不懂就别瞎掺和，倪大姐都说了，“爱国不添乱，不反对不弃权”，平时没事多看新闻联播，别总掂记着自家那点鸡毛蒜皮的小事！更别以为上次得金牌的时候说什么感谢父母搏了个孝顺之名就真以为一孝遮百丑了！320万哪去了？90平米的“豪宅”哪去了？素质、素质！谅你也不知道什么叫民主什么叫公平？想假奥运冠军之余威走后门？悲哀啊！连奥运冠军都这个觉悟，那普通老百姓呢？看来还真不能一味学习西方搞所谓的民主法治。特权意识不除，民主无望啊！思想政治教育不能松懈啊！还有你、你、你。。。算了，自己回去好好想想！故，为统一思想，共创和谐D国干群关系，周洋该当如下说：（“无法用汉语言表达的中国式感谢状”）首先要感谢党和政府，感谢领导的亲切关怀！（自省及愧疚状）我周洋只是做了我自己应该做的事情，我何德何能，让政府奖我那么多钱，还让我有房子住，这全是靠着党和政府的政策亚克西再加上祖宗十八代积德。（自知知明状）我既是奥运冠军，也社会的普通一份子，不应该有超越别人的特权。（奋发有为状）听我们的领导讲，一个美国的大大官曾经说过，“不要总问国家为我们做了什么，更要想到我能为国家做些什么。”美国人尚且如此，我们中国人更当如是，况且我还是奥运冠军，理应起表率带着作用。（如梦初醒状）如果您“真”要问我有什么困难？我倒是想告诉您我的父母除自己响应政府号召开福利彩票站外还没有正式的工作，但（我有这么多钱，而且我自认为还很孝顺），我们相信自己还是能够解决的。（害羞或俏皮状）由于我从小除努力为国争光外很少参与文化学习，我还不能确定“我父母的困难”算不算“我”的困难，所以如果我最后这点答偏题了，还请领导原谅。呵呵呵。。（恐惧讨好状）如果我这次再说错了，请领导至多收回我的奖金和房子，别怪我父母。——顺便普及宣传小技巧：最后这句话可视情况在正式报道时剪掉。（武汉律师吴新平）

《孙子兵法》讲道，战争中一定要把握“军争”的艺术，“以迂为直，以患为利”，力求“后人发，先人至”。。。也就是要创造有利地位和作战条件，把握战争的主动权。在律师实务中，同样可以之为借鉴。笔者近来就代理一起劳动争议纠纷，颇有感触。案件大致情节如下：员工陈某任某四星级酒店人事主管已近九年。年初，由于酒店领导班子调整，陈某与新的上级领导发生隔阂。7月份调动其工作岗位至客房部服务员。1110份开始，酒店停发陈某的工资、停缴社会保险。11在对案件的前因后果进行分析后，本人提出如下症结：二、陈某连续数个月的请假不到岗，在事实和程序上的确存在很大的争议。如果双方对此纠纷提起仲裁或诉讼，胜负在所难料，很大程度上将寄托于裁判者的自由裁量取向；且这方面的证据总体上于陈某不利。有鉴于此，在征得陈某同意的情况下，本人果断于陈某最后一次请假期满的第二天向酒店发出《律师函》：依《劳动合同法》第三十八条，提出解除劳动合同，同时要求依法进行赔偿。不得已，本人代理陈某提起仲裁。后又经法院审理，最终调解结案，取得令当事人陈某较为满意的维权结果。试想，如果是单位先提出解除劳动合同，则庭审焦点势必为单位解除劳动合同是否合法？即陈某是否存在严重违纪（长期旷工），也即考证其请假的合法合规合理性上面。那么结局是尽管陈某仍然可以要求对方补发工资，补缴保险，但其最主要的经济补偿金的主张将成未定之数。现在来总结，律师在本案中最出彩的地方在于协助员工先单位一步作出解除劳动合同的决定，并及时代为发出《律师函》。正是这一步，掌握了仲裁及诉讼的主动权，最终有力地维护了处于弱势地位的员工的合法权益。也许，象这样的“小案件”，可能很多自以为的“大律师”不屑于花心思去处理。但从律师行业的角度，能通过个人的努力实践自己对法律的理解，让当事人切实感受到律师存在的价值，也是一件颇令人欣慰的事情！（武汉律师吴新平）