董海生

【案情简介】张某和金某是某派出所协警，2016年9月7日凌晨，张某和金某吃完夜宵骑着摩托车回家的路上，看到了两个小女孩在路上走，金某就停下车，要看人家身份证，发现两个小女孩没有身份证，一个13岁，一个14岁，便把人家带到了派出所到派出所后，两个小女孩要上洗手间，金某说现在下班了，派出所没有洗手间，就给她两在附近旅馆开了个双人房间给她们，里面有三个床，然后，张某、金某领两个小女孩到外面吃夜宵，吃完夜宵，他们便回到旅馆休息，当时两个小女孩一个床，张某、金某各一个床，睡到早晨六点，张某起床回家，金某没有走，张某走后，金某是否强奸了两个小女孩，张某不得而知。另外，在此期间，金某和张某商量强奸两个小女孩，张某默认了，但是，张某没有实施强奸行为。第二天，两个小女孩报案被强奸，张某、金某被抓。【委托经过】张某家属知道张某被抓后，找到了董海生律师，委托董律师作为张某的辩护律师，为张某提供法律帮助。【办案经过】律师接受委托后，会见了张某，了解了案情，约见了公安机关办理张某案件的办案人，阐明了律师对该案的观点，认为张某不构成强奸罪。该案到检察院后，律师阅读了案卷材料，向检察机关提出了该案认定张某构成强奸罪的证据没有，不应该认定张某构成强奸罪，检察机关经过两次退回公安机关补充侦查后，没有收集到认定张某、金某构成强奸罪的事实。【检察机关出来结果】2017年3月17日，检察机关做出决定，认为该案认定张某涉嫌强奸罪证据不足，对张某予以释放。【律师感言】每一个案件，都有他不同的事实和情节。该案张某虽然没有实施强奸行为，但是，他对金某的默许是检察院批准逮捕他的重要原因。律师根据张某提前离开旅馆这一事实，提出，张某在旅馆期间，金某没有对两个女孩实施强，张某走后，根据金某在公安机关交代的事实，金某也没有对两个小女孩实施强奸事实，虽然两个小女孩在公安机关供述说张某走后，金某对她们进行了猥亵，并要强奸她们，但是，没有其他证据予以佐证，因此，认定张某构成强奸罪确实牵强。

【案情简介】2016年6月，黄某、陆某在深圳市龙岗区坂田街道吉华路宏远地产门口，向买毒人员小林出售冰毒时，被公安人员当场抓获，经鉴定，涉案毒品8.71克，含有甲基苯丙胺成分。【委托经过】黄某家属知道黄某被抓后，到处找关系，托后门想办法营救黄某出来，但是，没有效果，无奈，黄某家属慕名找到了董海生律师，把黄某贩毒被抓的事情向律师讲述了一遍，要求律师争取减轻黄某的罪责。【办案经过】律师接受委托后，会见了黄某，约见了公安机关办理黄某案件的办案人，阐明了律师对该案的观点。该案到检察院后，律师阅读了案卷材料，向检察机关提出了黄某具有从轻、减轻情节的看法，检察机关表示会考虑律师的辩护观点的。【公诉机关指控】公诉机关认为被告人黄某、陆某构成贩卖毒品罪，并依法向龙岗区人民法院提起诉讼。【法庭辩论】在法庭辩论过程中，律师充分的阐述了对黄某有利的辩护观点，力争法院对黄某从轻、减轻处罚。【法院判决】被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑两年五个月，并处罚金人民币三千元。【律师感言】作为当事人的辩护律师，从接受委托之日起，就要急当事人所急，想当事人所想，全心全意的为当事人服务，该案的判决，当事人的家属非常满意，连说谢谢！谢谢！

｛案情简介｝2016年8月2日9时许，被告人方某在深圳市龙岗区布吉一个美发店上班时，见店老板王某外出办事，将王某放在房间床上充电的一部IPHONE6SPLLUS64G手机和一部IPADWIFI16G平板电脑盗窃后逃离现场。2016年9月2日，方某被公安机关抓获，当场在其租住处缴获被盗的IPHONE6SPLUS64G手机和IPADWIFI16G平板电脑各一部，经鉴定，IPHONE6SPLUS64G手机价值4590元，IPADWIFI16G平板电脑价值650元。｛公诉机关指控意见｝被告人方某犯盗窃罪，建议判处一年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。{委托说明}被告人家属听说方某被抓后，第一时间从老家赶来，找到了董海生律师，要求律师无论如何也要救被告人快点出来，律师接受委托后，会见了方某，对案情有了初步的了解和研判，根据方某的具体情况，制订了下一步的代理和辩护方案。{开庭前的辩护工作}律师会见了方某后，下一步约见了公安机关的办案人员，针对本案，题出了对方某有利的辩护意见；该案到审查起诉阶段，董律师根据查阅的案卷材料，有针对性的向检察机关提出了对方某有理有据的辩护观点，争取检察机关对方某的量刑轻一些。{律师的法庭有效辩护}法庭辩护阶段是律师为当事人争取利益的最后阶段，通过公安、检察院阶段的交锋，对该案应当怎么辩护，采取什么策略辩护，律师已经了然于胸，经过法庭辩论，法院基本上采纳了律师的辩护观点。{法院判决}被告人方某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元。{律师辩护效果}根据《刑法》规定，盗窃数额较大，判处三年以下有期徒刑，并处罚金，方某盗窃数额已经超过了深圳地区盗窃犯罪的立案标准2240元，没有律师的努力，法院绝对不会判他拘役三个月，三个月应该是最低的刑期了，方某判决书下来三天后，就被放出来和家人团聚了。

民营企业常见的法律风险及防范法律风险是指在法律实施过程中，行为人的具体行为导致与获利背离的法律后果发生的可能性。在民营企业的经营实践中，很多行为都会引发法律风险，综合起来可以归纳为三类：一是用工风险；二是商业秘密风险；三是应收账款风险。用工的法律风险及防范风险一：不签订书面劳动合同实践中很多用人单位口头或以其他形式与劳动者约定3个月或6个月试用期，但不签订劳动合同。该做法违反法律规定，用人单位在发生劳动争议时往往会处于被动地位而败诉。我国《劳动合同法》第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内。可见，试用期存在的前提是劳资双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在。因此，用人单位要预防该风险，最有效的方法是与劳动者签订书面劳动合同。风险二：只签订试用期劳动合同在实践中，不少用人单位单独与劳动者签订3至6个月的试用期劳动合同，约定在试用期满后再决定是否正式聘用劳动者。根据我国《劳动合同法》的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，用人单位不能与劳动者签订单独的试用期合同，双方应当签订正式的劳动合同，可在合同中依法约定辞退不合格者。风险三：试用期内不缴纳社会保险不给试用期内的员工缴纳社会保险费，是很多用人单位的习惯性做法，如果在试用期出现工伤、重大疾病等意外情况，因没有购买工伤保险和医疗保险，按规定应由企业承担责任。建议小型民营企业针对人员流动性大的职位，可以和劳动者签署代理合同和承揽合同；对相对稳定的职位，可以降低劳动者的工资基数，提高各种考核奖金，依法购买社会保险。风险四：规章制度违反法律规定规章制度是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据我国《劳动合同法》第38条的规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，用人单位应当严格按照《劳动合同法》的规定制定符合本公司利益的规章制度，流程为：职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。风险五：未履行入职告知义务如实告知是用人单位的主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务，导致发生“欺诈”的败诉风险。根据《劳动合同法》第8条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。因此，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。商业秘密的法律风险与防范。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。民营企业自身的特殊性决定了不能投入过高的成本来进行商业秘密法律避险，只有根据企业发展的阶段务实操作。企业在起步阶段，企业可以通过签订保密协议，竞业限制，在劳动合同中专门设置保密条款或保密附件，同时对员工进行商业秘密教育的法律宣传，增强员工尤其是管理人员的保密意识，明确告诉员工侵犯公司的商业秘密是违法行为，情节严重的或导致犯罪。做好配套的奖励与处罚制度。企业在稳定发展阶段，应建立健全商业秘密保护制度，在员工招聘时签署保密协议、应聘人员商业秘密调查表、不侵犯他人知识产权保证书，就职和岗位调动时签署岗位保密协议、离职保密承诺书、岗位宣誓书，离职时签署离职员工调查表、离职员工资料清退单、离职保密协议。企业在成长后期已全面步入正轨，内部管理、运营已经规范，这时应建立专门的商业秘密管理部门来梳理庞杂的信息并建立完善的保密制度。应收账款的法律风险与防范应收账款是企业因对外销售等而向相对单位应当收取的款项。民营企业的坏账超过25%时，会危及到企业的生死存亡。规避企业应收账款的法律风险要从客户评估开始。签约前要对客户进行财务状况与信誉资料调查，对客户的信用做评价，控制应收账款规模。把收款责任落实到签约人员，并对其以收款进行绩效考核，完善合同的约定，尤其注意的是合同主体、纠纷处理方式和管辖的约定，欠账出现后及时催收，自行协商无法解决，则可通过调解或向法院申请支付令或直接起诉等方式，依法及时行使债权，诉前还可申请财产保全等有效措施，以期保证债权的顺利实现。建议民营企业把法律避险纳入企业管理，拿出专项资金聘请专业律师加以防范，企业做到一定的规模后应该成立法务部，让专业律师列席企业的重大会议，养成重要文件律师预签的习惯，这样才能让企业健康发展。

商品房按揭法律风险透析随着我国住房体制的不断改革，商品房交易已经取代了过去的福利分房制度，越来越多地得到人们的认可，走在了消费市场的最前沿。按揭贷款买房作为拉动房地产市场发展的产物，不仅解决了购房者无力一次性支付购房款的窘境，更成为房地产开发中一种重要的融资方式。然而，我们在看到按揭带来巨大利益的同时，也应当意识到其中蕴藏的各种风险，并且了解如何从法律的角度防范风险。一、按揭的法律释义“按揭”的通俗意义是指用预购的商品房进行贷款抵押。它是指按揭人将预购的物业产权转让于按揭受益人(银行)作为还款保证，按揭人在还清贷款后，按揭受益人立即将所涉及的房产产权转让给按揭人的行为。具体地说，按揭贷款是指购房者以所预购的楼宇作为抵押品而从银行获得贷款，购房者按照按揭契约中规定的归还方式和期限分期付款给银行，银行按一定的利率收取利息，如果贷款人不能如期还款，银行有权将该房屋拍卖，并就拍卖所得的价款优先受偿。从法理角度看，实质上体现为一种不动产抵押行为，理应适用我国《担保法》的相关规定。二、按揭中实际存在的风险（一）来自银行的风险银行作为商品房按揭合同中的抵押权人，其自身存在的风险主要体现为：1、银行不能及时把借贷给购房人的款项转至开发商的项目开发资金帐户下；2、银行无正当理由提前收回贷款等。此外来自银行的风险还包括，拖延发放贷款、不按合同计息、和自行变更按揭年限等。（二）来自购房人的按揭风险购房人作为按揭购房合同的抵押人一方，其所带来的风险主要体现为：1、购房人经济状况恶化或发生其他足以影响其偿债能力的变化，无力继续缴纳按揭款；2、购房人死亡或被宣布死亡或失踪，继承人拒绝支付按揭款；3、购房人提供虚假主体资格和个人经济状况证明材料。另外还有就是购房人中途违约或毁约，要求解除购房合同所产生的风险。（三）来自开发商的风险开发商虽然不是按揭合同的直接当事人，但却在其中起着至为关键的作用，也经常被银行和购房者列为风险防范的主要对象，具体体现为：l、开发商的欺诈行为。主要表现为开发商取得银行给予购房人的贷款后用于其他用途，或卷款而去，这种情况期房按揭（楼花）中产生的机率较大；2、开发商由于经营不善，管理出现重大漏洞，导致其楼盘烂尾，无法按期交楼，致使购房协议无法履行，必然导致按揭贷款协议无法正常履行，银行信贷资产就会受到损害；3、开发商所建楼宇质量不符合合同要求，购房人要求解除购房协议；4、开发商所开发的楼盘没有取得合法使用权，无法取得房产权证或开发商违法开发或预售，甚至开发商本身就不具备“开发商”的资格等。来自开发商的风险，还包括开发资金风险、管理风险、资格与能力风险、房产质量风险、配套设施风险、面积风险及市场风险等。开发资金风险是开发商可能不具备相应的实力，在开发过程中因资金问题造成项目“烂尾”；另一方面是市场预见性差，预售业绩不佳等。“烂尾”是指某房地产开发项目由于资金不足、开发主体能力不足而窝工、停工，导致开发项目不能按时或不能在超期后较短时期内继续完工。这是购房人最担心、使购房人处于最被动状态的风险。其次就是质量风险和面积及其它风险。三、站在法律角度如何防范风险在进行上述风险防范时，应充分发挥律师在按揭风险预防中的作用。楼盘按揭从根本上说是一种融资活动，其突出特点就是信用行为。对于信用程度的认定必需要有专业法律技能，因此，应当让律师充分介入楼盘按揭操作中来，让律师去做有关按揭风险预防的工作。如：对开发商和购房人的资信审查，对开发项目合法性可行性进行论证审查，代为起草、签订楼盘按揭合同、购房合同甚至保险合同和其它法律文书，对按揭资金实际流向的监管等。而银行只做自己信贷投资、贷款评估和回收贷款业务即可。除从上述角度对可能出现的风险进行防范外，还应设置相应的风险转移机制，一方面即让保险业全面介入楼盘按揭法律关系，使保险与按揭各方利益得到最佳组合。另一方面则是在按揭关系中明确开发商的法律责任，确立附连带责任保证关系。这样在购房人不能继续偿还按揭款时，首先要开发商回购该抵押房产，优先清偿银行贷款本息，仍不足的，由开发商承担不足部分的担保责任。综上所述，银行、购房者与开发商之间的复杂法律关系是我国目前按揭模式的最突出特点，这也是由我国经济发展水平、企业资信和个人信用等客观状况决定的。将防范风险的重点放在事前预防，而并非事后救济，是我们站在法律角度给以上三方的忠告

知识产权的法律风险与防范技巧知识产权由英文“INTEI,I,ECTUALPROPERTY”翻译而来，是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权主要由著作权(又称版权)、专利权、商标权等几大板块构成。因为知识是产权，所以它与财产权益紧紧相连，密不可分。但提起知识产权，很多人会误认为只有高科技企业才关心，其实不然，任何企业都有知识产权，企业商号、注册商标、商业秘密都是知识产权。知识产权保护是一个国际问题。在国内企业另起炉灶的现象特别普遍，这与国内企业知识产权保护不力有关。技术转让的风险规避在技术转让合同中，容易出现哪些漏洞?销路不畅能否作为解除技术转让合同的法定理由?如何甄别新闻媒体登载的技术转让信息的真实性?技术合同的受让方如何免于转让方的民事欺诈?典型案例技术转让合同是技术持有方将自己的技术交付给受让方使用并从中获得报酬而由技术持有方和被许可实施方签订的合同。张某原是某热电厂粉煤灰综合利用方案实施负责人，他从磁化粉煤灰和硝酸磷复合肥的工艺流程中得到启发，于1997年9月利用业余时间着手“高效磁化复合肥”的研究，经过初试和第二代产品的试验后，于1998年8月28日正式拿出在实验室试制的第三代产品的样品，经某农业大学土化系化验分析，各种有效营养成分的含量均达到或接近要求。张某的研究引起了单位重视，有关部门通知张某为技术鉴定做准备，告之于1998年底前必须通过鉴定。为了抢时间，张某不得不在尚未作规定试验的惺况F仓促上阵。1998年11月15日，市科委主持召开了高效磁化复合肥成果鉴定会。张某在会上宣读研究报告，对一些关键数据作了虚假说明，夸大其产品的作用。为了检验顺利过关，张某将进口复合肥加入磁化粉煤灰，作为小批量试制的第三代产品，送往相关单位化验，并将化验结果提交给鉴定委员会。鉴足委员会在听取和讨论了试验研究报告、工艺试验分析报告，农田试验及经济分析报告后，通过了对高效磁化复合肥技术的鉴定。通过当地电视台和报社等媒体的宣传，张某的这项技术一下传扬开去。1999年2月，山西某化肥厂获悉了这一技术的转让信息，并结识了该技术的持确人张某，表达了购买技术意愿。1999年3月，双方签订了技术转让合同，规定由张某把“高效磁化复合肥”第二代的技术转让给某复合肥厂，并到该厂指导生产高效磁化复合肥，复合肥厂向张某交付技术转让费7万元。双方签订了几个有关的协议，对双方的权利义务关系作了更加明确地规定。复合肥厂得到磁化复合肥技术后，由生产磷肥转产复合肥，第一年生产形式出现转机，销路很好，但是到了第二年，磁化复合肥的销量急剧下降，复合月巴J产品大量积压，资金周转出现困难，再度陷于困顿。经调查，才发现第二代高效磁化复合肥的功效并没有像张某夸说的那样好，甚至不如其他厂家生产的复合肥功效好。因此，复合肥厂向法院提起诉讼，认为张某转让不合格技术，给复合肥厂带来了严重的经济损失，要求张赔偿其损失，张某辩称：tt高效磁化复合肥”是通过了技术鉴定的，不会有问题，销路不好不能归责于技术不合格，主要是由于复合肥厂经营不善造成的，因此，应由复合肥厂负担其损失。■风险评析技术转让合同中，存在以下风险：1．所转让的技术具有不可实施性在一般的技术转让合同中，不能把销路不好归因于技术本身，影响销路的原因很多，如市场情况、销售环节等。但本案中，张某转让技术不成功是销路F降的主要原因，转让合同时含有欺诈故意，其应负主要责任。技术持有人所持有的实际是并不成熟的技术，不具有可实施性，这是转让合同中常见的一种风险。我国法律并没有规定技术的成熟程度是交付的前提，所以经常出现将尚不成熟的技术当作成熟的技术，非专利产品当作专利产品进行转让。还有的是将尚处于试验阶段的技术成果作为已成为商品的技术成果进行转让，而使受让方承担更高的费用继续进行试制、提高、完善、成型，因此往往得不偿失。2．利用包销条款对欺诈受让方包销条款是指技术持有人，将技术转让或许可给受让方后，为增加技术转让的吸引力，减少受让方对投资风险的畏惧，承诺全部承销受让方根据该技术生产的产品。技术受让方一般认为合同实施后稳赚不赔，从而草率地签下合同。这种包销条款一般很难履行，并且很难追究欺诈人的法律责任。欺诈人往往利用包销条款虚夸产品的销售量，诱使对方支付较高的技术转让费，甚至提供市场可行性报告、技术实施计划等材料，而在实际履行中往往以种种借口拒绝包销产品，或以极低的价格回购，使生产方最终放弃包销而改为自销。3．变相高价出卖设备技术转让过程中，持有方一般要向受让方提供相关条件和进行具体的实施指导。转让方往往要求受让方必须使用技术持有方提供的技术设备，否则便不保证产品的质量，而受让方由于受专业知识的影响未能对该设备的技术先进性进行考察，盲目地接受该设备而一旦发现该技术不具有先进性，生产出的产品没有市场时已无法退回该设备时，技术转让方实际已达成了销售该设备的目的并从中获得了利润。还有的欺诈人则明确要求代受让方定购市场上很普遍的设备，从中获取了高额利润。4．已转让技术进行再转让在市场经济条件下，已转让的技术进行再转让时，其价值是无法与初次转让相比的。但有的转让者在转让技术时，隐瞒其技术已转让的事实，甚至将已约定不能转让的技术拿来再次转让，以此来谋取更高的利益，给对方造成一定经济损失或使对方无法实现其预测的经济利益。有的情况下，是技术的受让方将技术非法转让给第三方，以骗取钱财，这样不仅损害了第三方的经济利益，而且侵犯了技术转让方的利益，构成直接违约。5．利用不实报道进行欺诈有些单位或个人，利用在报纸、杂志和专业刊物，以及广播、电视大做广告，或通过某些单位或个人所作的有偿“新闻”报道，发出要约引诱，以推销技术专利、提供技术服务等，骗取定金、技术服务费、技术转让费等费用。这种欺诈方式存在较大的隐蔽性。欺诈一方往往利用了对方过于相信报纸、杂志等的心理特点，从而达到其欺诈目的。而作为被欺诈一方的当事人，往往轻信报纸、专业刊物等的权威性，在签订合同时，往往想当然地把这些报道作为合同的条款，而不再与对方进行协商、在合同中加以具体明确，从而使欺诈方的欺诈阴谋得逞。防范技巧技术合同各有不同，因此技术合同订立中的欺诈现象也会各种各样，订约者一定要采取积极谨慎的态度，对不同情况采取不同的措施，才会取得好的效果。1．对合作对象进行必要审查订立技术合同前，订约者有权选择订约对象，而要防止风险的发生，就要注意签约对象的选择，选择那些资信情况好的客户作为交易的伙伴。事实也证明，技术合同风险的产生，几乎都是由于对交易伙伴的资信情况没有进行很好的调查与了解，只是凭熟人介绍或为贪小便宜与欺诈者成交而造成的。要了解对方的资信情况，必要时可要求对方当事人提供有关证明文件如银行开具的资金证明等。一般情况下，资金多、信誉好的客户为促成交易，会积极主动地提供往来银行，以此来赢得交易对方的信任。如果对方不愿提供往来银行，则不宜与其进行贸易交往，即使进行，也要持小心谨慎态度。另外，也可通过当地的律师事务所、工商局及与其交往的客户进行调查，获得合作方的经济状况、商业信誉、主体资格、缔约能力等方面的广泛信息。2．了解技术的真实性、可靠性与市场价值技术合同中的技术标的一般由于其具有先进性，当事人并不能凭自身的知识了解，但是技术成果不可能违反科学的常理和规律，可以在签订合同前向有关部门或技术人员鉴定该技术的可行性。考察技术标的时还应了解该技术实施后可能创造的经济效益、市场范围、是否已实施、实施范围，从而对付出的成本有所衡量。3．技术合同设定担保时的注意事项在签订技术合同时，一方当事人为保险起见，可要求对方当事人设立担保。设定担保时一定要注意，当事人切不可将财物轻易交付给对方而设定担保。因为许多技术合同的欺诈方专以骗取定金、抵押物为目的，骗得后往往逃之天天。4．进行可行性综合考察与研究在技术转让合同中，作为转让方应考虑技术的成熟性、稳定性，转让的形式，作为受让方应了解技术的先进性、实用性，是否有可替代的其他技术，转让技术的合理价格应是多少，使用标的技术的经济利益如何，能否马上进行大规模的工业生产，现阶段的社会经济状况是否适用该技术等。在技术服务和技术咨询合同中，技术服务、技术咨询的关键问题是什么，有多大难度，服务方、顾问方应付出多大劳动，劳动的价款应怎样计算。一项技术能否控制最终决定着该项技术的能否实施，如果受让人对上述方面的考察中有一项或多项不能确定，那么签订合同时一定要慎重，否则很可能蒙受损失。5．注意技术转让合同的法律限制任何一项特定的、现有的、权利化的技术方案，包括产品、工艺、方法和材料等，都具备转让的前提，不受技术水平高低和专业领域的限制。但是，根据我国法律规定，下列技术在转让时，将受到一定的限制：(1)属于国家机密的技术。有些涉及国家安全或重大利益的技术，按照我国《保密法》的规定，应由国家主管机关核定密级。就这些技术进行转让，应按照我国《保密法》的规定，经过核定密级的主管机关的批准，办理必要的手续，采取适当的保密措施后，才能订立技术转让合同。(2)涉及社会公共利益需要控制实施的技术。对于易燃、易爆、剧毒、放射性、高压、高速运输以及环境保护等涉及社会公共利益的技术，我国有关法律、法规规定由国家控制，在有限的范围内使用，仅限于在指定的行业或单位之间进行转让。如果就这类技术进行转让时，也必须经有关主管部门批准。(3)国家实行生产许可证制度的技术。我国对某些产品的生产实行生产许可证制度，每年定期公布许可证产品及其生产单位，如医药、食品、化工产品、机械产品等。对这些产品的转让没有明确的限制，但受让方实施许可证产品的有关技术之前必须按有关规定申请许可证。建筑、锅炉、广播器材等实行设计许可证制度的技术，转让方应按照国家有关的法律、法规和规章取得设计许可证后方可转让。(4)违反法律、法规和社会公共道德的技术。制造并销售赌具、毒品、犯罪工具，属于违反国家法律、法规和违背社会公共道德的行为。因此，制造该类物品的技术，不得转让。6．慎重付费。明确违约责任技术合同欺诈人一般都以技术使用费、技术转让费为目标。在技术合同签订中费用的支付，对受让人来说不先支付费用而在合同实施后，根据产品的销售按比例提成或盈利后给对方分配一定的利润，应当是风险最小的一种支付方式。合同欺诈人一般只接受一次性支付，如果对方宁可以极低价格转让也不接受其他方式的支付，受让方应当提高警惕以免上当。另外在技术合同中对违约责任应当制定得明确详细，为防止技术合同法律风险提供更多的法律保护。技术开发成果花落谁家在技术开发合同中，委托技术标的开发风险如何承担?无法克服的技术难题具有什么特征，其风险由谁承担?应对技术开发的责任风险，企业在履约阶段应做好哪些方面的监控工作?■典型案例技术开发是一项探索性活动，蕴藏着开发不出来的危险。只有合理有效地控制这种风险，才能实现企业发展的既定目标。1995年2月1日，某染料厂与某化工厂签订了“设计、制造25—70升钢桶生产线协议书”，约定由染料厂委托化工厂设计、制造25—70升钢桶生产线。双方签订的合同详细约定了生产线的技术水平、操作方式、材料来源、生产线工作范围、生产方式等。生产线总造价为150万元人民币；设计、制造、安装、调试工期为一年零五个月；付款条件为染料厂在签约后30日内付定金50万元人民币，1995年6月底付款70万元人民币，1995年12月底前付款10万元，余款至试车合格交付使用后一个月内全部结清。合同约定的违约责任为：染料厂中途终止合同，化工厂不退定金，并根据情况给被告补偿；化工厂在设计、制造中单方终止合同，应将定金、预付款全部退还染料厂，并赔偿损失；染料厂若延期付款，其工期亦合理顺延，化工厂若延期交货，每延期一个月，按合同总款扣罚1％。签约后，染料厂按期交付了合同款。1996年3月2日，双方对钢桶生产线．设计进行了会审，认为生产线总体设计比较成功，满足了设计任务书的要求，具备了当代先进水平，同时对有关部分提出了改进意见。1996年6月，染料厂通知化工厂变更制造钢桶直径尺寸，并增加制桶规格。1997年8月3日，化工厂将生产线设备送至染料厂房安装、调试。1998年3月3日至4月30日期间，双方曾利用半自动生产方式试生产了一。批钢桶。之后，又对整机进行调试，由于输送部分不能达到设计要求，设备仍，不能交付染料厂使用。1998年12月，染料厂以化工厂工作进度迟缓，至今未能将生产线调试合格交付使用为理由，起诉至法院，请求判令解除合同，由被告返还定金、预付款并偿付违约金共计20万元尽全力，耗资已超过原告所投资金，但因许多研制存在当初难以预料的困难，原告临时增加技术要求等，造成了交付延期。现生产线主机已达到设计能力，且已实际多付出68万元人民币的投资，故请求法院判令原告继续配合被告尽快完成该技术开发项目，驳回原告的诉讼请求。在诉讼期间，设备调试工作仍在继续进行。法院审理后认为双方签订的技术开发合同依法有效，判决双方继续履行合同，责令被告在判决后120天内完成技术开发工作，确定了双方设备交接的日期，并判令原告接收设备后一个月内将所欠设备款全部付给被告。■风险评析本案中的技术开发合同纠纷，实质是委托开发合同纠纷，主要涉及的是被告不能按合同约定的期限交付研制、开发的设备，是一种违约行为，还是因技术开发合同的风险责任所致?受案法院判决认定属于后者。在技术开发合同中，类似的法律风险有以下一些：1．技术开发因现有科技水平不能实现研究开发过程中，如果当事人一方或者双方已尽了最大努力，但仍因科技知识、认识水平或试验条件等客观因素的限制，出现无法克服的技术困难，致使研究开发全部或者部分失败，未能取得合同约定的预期目的，即为技术开发合同的风险。2。成果约定不明的风险在技术开发合同中易出现的漏洞经常是对所开发出的技术的所有权约定不明确，对技术成果的后续改进成果的分享方法约定不明确等。3．骗取担保物或开发费用有的合同当事人以骗取担保物或一定费用为目的，当目的达到后，或者制造借口阻止履行合同以求占有他人金钱和物品。如技术开发合同中研究开发方恶意订立合同，对方支付研究开发费后，以种种借口和理由拒绝履行合同，又拒不返还对方研究开发费用。4．隐瞒开发难度，高额索取“违约”赔偿当事人故意夸大或缩小履行合同的难度、以达到索要高额费用或不合理压低费用的目的。如在有的技术开发合同中，研究开发方故意隐瞒真相，夸大研究开发难度，以索取高额研究开发费。又如在有的技术开发合同中，委托方隐瞒有关情况与对方订立合同，致使对方资金不足时，以自有资金进行研究开发，否则，委托方则以违约为名，请求对方赔偿所谓“损失”。■防范技巧环猎证据调查网：据统计，技术合同风险已给许多企业造成了巨大损失，对此企业不能不引．起高度重视。如何运用科学合法的方法堵塞技术合同中的漏洞，已成为不少企业发展的重要课题：1。依法确定开发风险责任的承担一项技术开发的失败或者部分失败属于风险，应当具备以下各项条件：①课题本身在国际和国内现有技术水平下具有足够的难度；②研究开发方尽了主观努力，并已取得实质性进展；③该领域专家认为研究开发失败属于合理的失’败；④当事人一方发现出现了无法克服的困难时，及时通知对方当事人，并采：取了适当的补救措施。只有符合上述这些条件，才能最终确认研究开发过程中的失败属风险责任所致，并应按风险责任处理。由于技术开发存在着的风险，风险一旦出现，将使技术开发合同无法履行，给当事人造成损失。因此，当事人应当在订立合同时明确约定风险责任的承担。如果当事人没有约定或者约定不明确，风险发生后，当事人可以协议补充风险责任。不能达成补充协议的，可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定，风险责任由当事人合理分担。在研究开发过程中，当事人一方发现可能导致研究开发失败或者部分失败的情况时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。合同法明确规定这是技术开发合同当事人的义务。如果当事人未能及时通知对方当事人，也未能及时采取措施，制止损失的扩大，应当就扩大的损失承担责任。2．调查对方的缔约能力许多合同出现风险，其中一个关键的原因在于不了解对方情况，给对方以可乘之机。了解对方是否有缔约能力，对于企业法人和个体工商户应了解其经营范围，按照法律规定，他们是否有资格订立技术合同，以及他们订立合同的目的。对于技术人员和技术部门，应当了解其研究范围，了解其技术人员的技术能力，了解其技术开发能力。通过对主体资格和缔约能力的了解，订约者就能清楚了解对方当事人的情况。在订立契约前，将不合格的订约对象剔除掉，选择有资格又有缔约能力的订约对象订立缔约。这样，订约者既节省了时间又节省了资金，并在市场经济的竞争中争得主动。3．细签合同，约定成果归属条款是技术合同最主要的部分，是合同的主要内容与核心，它具体地体现了双方的权利与义务，是双方当事人全面履行合同的准则与依据。同时，合同条款也具有证据的效力，当发生合同纠纷时，它是法院或仲裁机构确定合同是否有效，哪方违约，哪方有欺诈嫌疑，应承担何种责任的法律依据。，按照《合同法》的规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。如由当事人双方合作开发完成的发明创造，除另有约定外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。但如合作开发的当事人一方不同意申请专利，另一方或者其他各方不得申请专利。委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。4．在履行阶段做好监控工作合同风险往往在履行阶段才会出现，尤其是它经常伴随着违约而出现或以类似违约的情况出现。合同当事人一方面应按照合同规定履行义务，另一方面也要注意按照合同规定行使权力。如委托开发方有检查研究开发工作的权利，发现有问题时，就可以及时采取防范措施。如出现合同纠纷，当事人应注意审查对方是否在利用合同这一合法化的装进行欺诈。要注意审查分清是合同履行中的违约，还是违约背后有对方的欺诈目的。当发现对方在利用合同进行欺诈时，应马上采取措施，以防止损失发生或扩大。企业专利技术的归属职工利用单位的条件所作出的发明申请的专利应归谁所有?合同双方能否约定将申请专利的权利和专利权归第三方所有?企业如何处理申请专利与核心技术保密的矛盾?如何通过加强企业内部管理控制企业的核心技术?■典型案例环猎证据调查网：由发明创造延伸出的专利权归属，是困扰企业的一个大问题。某锅炉厂是全民所有制企业；潘某是该企业汽车司机，20世纪70年代后期，他将其自称为“升优选降法”的技术方案应用于铺路、埋设地下电缆、汽车运输和食堂管理等方面，使工效得到提高。1979年底，潘某建议锅炉厂在下属车间、科室和单位内试行他的“升优选降法”这一技术方案。在他的建议下，该厂于1980年4月决定在厂内的综合利用科成立节能小组，吸收潘某参加，并以潘某为主在800吨水压机上开始试验应用潘某的技术方案，试验成功后，又在2500吨水压机上应用，工率和经济效益大幅度提高。事后，在对该项活动的总结中，锅炉厂不仅对该技术方案的节能增效效果给予了充分的肯定，并对潘某的作用也给予充分的肯定和高度的评价。1984年10月15日、16日，国家经委能源局曾委托北京市政府节能办公室组织了几十名专家和技术人员在北京锅炉厂召开节约技术鉴定会，对潘某开发研制的“扁体储热型钢板加热炉”、“热冲压封头程序组合作业法”作了技术鉴定并签发了鉴定证书。鉴定结论：节能效果好，技术经济效益显著，有推广价值。潘某对其移植到加热炉上的这一技术方案进一步总结，后取名为“火炕型加热炉及其；使用方法”。1985年4月，潘某将该项技术申请发明专利。同年6月，锅炉厂为潘某减缓交纳专利申请费而出具了“非职务发明证明”。1990年3月，锅炉厂向当地法院提起诉讼，称其与潘某之间存在专利申请权转让关系，请求法院认定潘某发明的上述专利为职务技术成果并判决潘某的专利权归锅炉厂所有。此案经过两次审判，终审法院认为，锅炉厂向法院要求确认潘某的非职务发明专利为该厂的职务发明成果时，诉讼请求内容不确切，无相关有力证据予以支持，而且已经超过法定诉讼时效7个月之久。故对锅炉厂所提诉讼请求不予支持。确定潘某的发明行为的法律性质，是本案判决的关键。该行为如果是职务行为，专利申请权应属于原告所有；如果是非职务行为，那么潘某就成为发明专利申请的拥有者。潘某是该企业汽车司机，单位技术革新非其本职工作，因此，法院判决认定潘某的行为是非职务行为。■风险评析作为知识产权重要组成部分的“专利”，最早从英语Patent翻译而来，意为一份公开的文件。在专利保护方面，企业可能会面临以下风险：1．申请专利与技术保密的矛盾企业的发明创造申请专利后，能得到《专利法》的保护。但随之出现一个问题：申请专利时必须将技术向全社会公开。这些公开的技术一旦被其他厂家所采用，会给企业带来难以估量的影响。在这种情况下，企业可以通过诉讼的方式向侵权者索赔，但这显然会给企业增加许多负担。但是，如果企业不申请专利，技术资料外泄并为其他企业获得，这些企业抢先申请专利，这反过来又将给原企业带来巨大损失。2．专利权归属引发的法律风险我国《专利法》第6条对专利申请权作了明确规定：执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位，非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，但如果对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。同时还规定：两个以上单位协作或者一个单位接受其他单位委托的研究、设计任务所完成的发明创造，另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位。3．在专利转让过程中受欺诈的风险近年来，针对众多专利权人、发明家设置陷阱之事屡见不鲜，其主要手段有：(1)低价打压。一般先以高价作为诱饵，要求发明人直接到其所在地签署协议。不法分子临时找人假称专利权人，由他们与发明人竞争，由于发明人从远处赶来，先期投入较高，因此最终不得不以高价甩出专利。(2)骗取公证费。双方在商谈过程中不重视细节的商谈，以高价作饵，洽谈时对方特别强调要进行专利公证，其真实目的在于骗取公证费及其他费用。可能确实到了公证机关，但公证费用根本不对，差价被骗走后，骗子立刻就失踪了。(3)骗取技术。洽谈时表示很有购买诚意，要求技术拥有人尽快寄出样品以便作出决定是否购买。骗子漫天撒网，同时给许多发明人去信，只要有人寄出样品，那么该类产品不久就会出现在市场上。由于专利权人取得证书后一般需要较长的时间寻找买家或投产资金，无暇关注市场情况，因此专利权人根本就不知道，等发觉时，对方已经赚了个金玉满怀。(4)杠杆购买法。一些企业需要技术改造但资金不足，为了以少量资金杠杆获取大额专利权，他们与发明人联系，以较好的价格购买下专利权，但同时又强烈要求公证，并且坚决要求按照比例支付，比如签署合同时支付40％，产品合格后支付剩余的60％。投产后，这些企业以产品不合格为由拒付剩余的款项，由于已经做了公证，发明人如果不懂法，将很难收回其余的利益!