徐娟娟

2006年的一天，我的同事张小娟律师，为涉嫌故意杀人被告何某做刑事辩护，我陪去西安铁路看守所里会见何某，了解何某的案情后才知道，何某是因为挨了一个耳光后杀人的。案情大致是这样的，何某的妻子与李女士都在西安火车站的站台车推着货车为过往的列车买食品，因为争买主两人发生摩擦，何某正巧路过，何某训斥了李女士几句，李女士趁何某不备，搧了何某一个耳光，何某欲还击时被他人劝走，回家后，何某左思右想想不通，后何某给李女士的丈夫打电话，意思想让其丈夫主持公道并让李女士道歉，李女士的丈夫不仅不主持公道，反而扬言要好好收拾何某，李女士也没有道歉的意思。这时的何某就钻了牛角尖，一门心思要出这口恶气。三天后，何某买了一把三棱刮刀，端直去了李女士的家，二话没说，一刀使李女士的丈夫致命，李女士因出去买菜才幸免于死。今年的5月某一天，何某也被执行了枪决，两个男人就这样都死了！！两个原本幸福的家庭，从此支离破碎……如果李女士不搧何某耳光，如果李女士和丈夫能够道歉、认错，如果何某能够忍让一下，如果….那么这样的悲剧是不能发生的。大智慧：小不忍则乱大谋，一件小事能改变一个人的命运，甚至搭上生命。怒气会自动地来也会自动地走，遇到事情要忍一忍而不要急于发作，否则很可能要为自己的一时的鲁莽之举付出惨重的代价。

西安女律师：为涉嫌职务侵占罪的张某做刑事辩护、辩护词审判长，审判员：陕西致易衡律师事务所接受XX的委托，指派本律师为张某因涉嫌职务侵占罪一案一审的辩护律师。接受委托后，我会见了张某，查阅了本案的案卷，特别是通过今天的庭审，使我对本案有了全面的了解。现结合本案事实，依照法律发表以下辩护意见：在发表辩护意见前，本律师就本案严重违反法定程序提出以下意见：1、A区公安机关对本案无管辖权，其立案侦查行为严重违反了我国《刑事诉讼法》第83条和84条之规定。本案以职务侵占罪立案侦查，而本案报案单位的法定注册地在西安市经济开发区泾河工业园区,属高陵县公安局管辖，本案施工地在西安市长安区，属长安区公安局管辖。也就是说，本案涉嫌犯罪行为地和被侵占财产单位均不在A区，A区公安局对本案无管辖权。提请人民检察院依法行使监督权。2、A区人民法院严重超出法定审理期限办理本案。公诉人在起诉书中表明2004年10月26日公安机关将本案向本院移送审查起诉，在检察院包含15日延长审查起诉期限在内，应在同年12月13日之前向人民法院提起公诉，根据我国《刑事诉讼法》第168条之规定，人民法院最长审理期限为两个半月，A区人民法院应在2005年2月28日之前审结此案。A区人民法院在2005年3月10日才开庭审理此案，显然违反了我国《刑事诉讼法》第168条之规定，程序严重违法。提请人民检察院依法行使审判监督权。一、张某不具有职务侵占罪的犯罪主体。根据我国《刑法》271条关于职务侵占罪的规定和相关刑法理论，构成职务侵占罪的主体是特殊主体，即行为人系公司，企业或其他单位的工作人员。这就是说，职务侵占罪的犯罪主体必须是单位的工作人员。如何确定是否是单位工作人员，其标准就是：行为人是否与该单位形成雇佣关系或确立劳动关系。而雇佣或劳动关系确立的标准是行为人是否从该单位获得劳动报酬（工资）。如果获得劳动报酬，行为人就与该单位确立了雇佣或劳动关系，是该单位的工作人员，否则就不是该单位的工作人员。本案中，张某从未领取某公司一分钱的劳动报酬，没有与某公司建立雇佣或劳动关系，不是某公司的工作人员。某公司员工田新生在2004年11月29日A区区检察院的询问笔录中明确答复“张某，他不是我们某公司的人”；“参与该工程的X、我、李某都是某公司的人，从某公司领工资”。张某也当庭明确表示他不是某公司的人，没有领过某公司一分钱的工资。公诉机关在起诉书诉称“2003年6月，某公司与陕西省第一建筑公司十九项目部签订某产业园铝合金某工程委托制造安装意向书之后，由法定代表人李某口头委托被告人张某负责位于西安市长安区郭杜镇的施工现场。”这显然与事实不符。公诉机关出示的证据“委托制造安装意向书”既没有加盖陕西省第一建筑公司的公章，也没有加盖某公司的公章。其出示的其他证据均无法证明某公司承揽了陕西省第一建筑公司十九项目某产业园铝合金工程。该意向书甲方签字人周某是否是陕西省第一建筑公司十九项目的负责人，也没有得到陕西省第一建筑公司的证实。某公司员工胡某在2004年11月29日A区检察院的询问笔录中明确表示“这之前我也不认识（张某），就在这项工程开始之后，我们才在一起，也不知他到底是干啥的，反正工程中收工程款，具体工程进度，与甲方协调等工作均由他拍板”。张某也当庭表示，某产业园铝合金某工程是他承揽的工程，他是挂靠、使用某公司工程资质的，某公司的法定代表人李某从未口头委托他负责位于西安市长安区郭杜镇的施工现场，李某也无权委托他。以上事实足以说明张某不是某公司的人员，在该公司不担任任何职务，因而张某不具有职务侵占罪的犯罪主体。二、张某与某公司是挂靠关系，其对某产业园铝合金工程款的处置实质上并没有侵犯某公司的财产所有权，故不能以职务侵占罪论处。根据我国《刑法》271条的规定，职务侵占罪侵犯的客体只能是本单位的财产所有权。本案中，张某通过自己的关系承揽到工程，因没有施工资质，经臧淑媛介绍，靠挂到某公司，使用某公司的施工资质承揽了某产业园铝合金某工程。从以下几方面足以证明张某挂靠某公司的事实是真实存在的。1、李某在2004年7月27日公安机关询问笔录讲“2004年3、4月份左右的一天，张某找到我说有一个铝门金窗工程的信息，问我公司有没有兴趣干，当时我公司也没有什么业务，我问了工程概况后，便同意和他一起去跑这个工程”。周某在2004年7月29日也明确表示“这个工程是张某联系的”。（详见证据卷二65页、73页）2、袁某在2004年11月29日A区区检察院询问笔录中讲“后来他（张某）找我说能跑来工程，我就把他介绍各我们老板，具体他两怎么谈的我不清楚，反正张某后来在某产业园负责现场”。3、某公司员工胡某在2004年11月29日A区检察院的询问笔录中明确表示“这之前我也不认识（张某），就在这项工程开始之后，我们才在一起，也不知他到底是干啥的，反正工程中收工程款，具体工程进度，与甲方协调等工作均由他拍板”。（详见证据卷二48页）4、张某在该工程中联系组织安装施工人员并自己出资四万余元用于给施工人员发放生活费，购买施工材料，雇佣车辆和业务招待。有安装队负责人杨某在公安机关的询问笔录和施工工人领取生活费、陕A78280车主领取租车费收据为证。5、李某在2004年7月27日公安机关询问笔录讲“对于待遇方面，我当时与张某口头约定，工程结束后，根据利润情况给他一定的数量报酬”（见卷一47页）。这一方面证实张某没有领取某公司的工资；另一方面也证实张某与某公司是合伙或合作经营的关系，二者是平等的法律主体，因某公司在经济和技术上给张某提供了资助，张某才答应与某公司利润分成。该工程直到现在还没有进行决算，利润到底有多少，还无法确定。张某作为该工程的实际承揽人对该工程款的处置是合法的，没有侵犯某公司的财产所有权。6、众所周知，挂靠有施工资质单位承揽工程是现今社会很普遍的现象，挂靠者只能以被挂靠单位的名义从事经营活动。因而，不能以该工程有以某公司名义赊欠部分材料款就断定该工程是某公司承揽的，并以此将张某以职务侵占罪论处。综上所述，本律师认为本案被告张某不具备职务侵占罪的法定构成要件，不能以职务侵占罪论处。望合议庭充分考虑本辩护人的意见。此致辩护人：徐娟娟律师年月日

一起共同故意伤害案件的辩护案情简介：2006年5月的某一天傍晚，20岁的被告人张某为了报复将其父亲打伤的马某，纠集了与其年龄相仿的6个同伴，商量共同去打马某，7人蒙着面，2人持手枪，5人手持砍刀，分乘两辆摩托车，找到正在某修理厂修车的马某，张某等人用刀子将马某砍伤，在张某等用刀子追砍马某的时候，拿枪的石某在远处站着，修理厂的老板牛某听见有异常声响后跑过去看，持枪的石某朝牛某开了一枪，牛某倒地，7被告人逃离现场，马某、牛某被群众送往医院抢救，牛某经抢救无效死亡，经法医鉴定，牛某系被他人用自制枪弹射入肺部、心脏致内出血休克死亡，马某损伤属重伤，伤残属三级。公诉人指控张某应该对该两起伤害后果都承担刑事责任。本律师为张某做刑事辩护，共谋而实行过限”的刑法理论这一辩护就涉及一个刑法上的前沿的理论问题。关于“共谋而实行过限”的认定与处理。所谓实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。我国刑法对实行过限没有明文规定，但根据我国的刑法理论，行为人只有对某一危害结果主观上具有过错的情况下才能负刑事责任。而过限行为超过了共同犯罪故意的范围，因此，应当由实行人对此过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对对此过限行为不承担刑事责任。这就是我国司法实践中处理实行过限的原则。辩护的焦点：张某是否应该对枪致牛某死亡的后果承担刑事责任?张某对马某的故意伤害承担全部的刑事责任是没有问题的。但是张某是否应该对牛某的伤害后果承担全部责任?就值得探讨。在所有的案件材料中，不管是张某的供述，还是其他被告的供述，都可以认定这样一个事实，张某只让打马某，张某也不认识牛某，而且对石某开枪打牛某的伤害行为与结果，张某起初一点都不知道，也只是在事后听石某叙述的。因此，本律师认为，对牛某的伤害结果，张某不应当承担刑事责任。辩护词审判长、审判员：陕西致易衡律师事务所接受被告人张某姐姐委托，指派本律师为张某因涉嫌故意伤害罪一案一审的辩护律师。接受委托后，我会见了张某，查阅了本案的案卷，特别是通过今天的庭审，使我对本案有了全面的了解。现结合本案事实，依照法律发表以下辩护意见：对于起诉书所指控的罪名和犯罪事实，辩护人没有异议。但辩护人认为：被告人张某对石某开枪致牛某死亡的结果不应承担刑事责任，同时张某还具有以下法定和酌定减轻处罚的的情节。一、被告人张某具有立功表现，有公安机关报XX县检察院的“张某检举立功材料”为证。根据我国《刑法》第68条的规定，被告人张某具有法定的减轻处罚的情节。对张某减轻处罚，能够产生积极的社会效果和良好的示范作用。而且也符合我国刑法以教育为目的、以惩罚为手段的立法宗旨。更体现了我国当前对青少年犯罪采取宽严相济的审判原则。二、被告人张某对石某开枪致杨军峰死亡的结果不应承担刑事责任。1、石某开枪致牛某死亡属于刑法上所指的“共谋而实行过限”的行为。也就是说张某与石某等共谋的是伤害马某的行为，而没有共谋伤害牛某，石某的行为属于共同犯罪中的过限行为。所谓“实行过限”，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。我国刑法条文对实行过限没有明文规定，但根据我国的刑法理论，行为人只有对某一危害结果主观上具有过错的情况下才能负刑事责任。而“过限行为”超过了共同犯罪故意的范围，因此，应当由实行人对此过限行为单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对该“过限行为”不承担刑事责任。这就是我国司法实践中处理实行过限的原则。2、主观方面，张某对石某开枪致牛某死亡没有共同的故意，也就是说张某在主观上没有伤害牛某的犯罪动机。在庭审调查中张某和其他被告人均陈述，张某因其父亲被马某殴打才找人报复马某，张某故意伤害的目标是马某，而不是牛某，张某既不认识牛某，也与牛某无怨无仇，对石某致死牛某的过程一无所知，只听到一声枪响。因此，张某对石某开枪致牛某死亡在主观上没有共同的故意。3、客观方面，张某也没有实施致牛某死亡的伤害行为，被告人在庭审中和其他被告人在侦查机关的询问笔录中均陈述，张某到现场后，第一个持刀去砍马某，张某一直在追砍马；张某本人也陈述到：他在追砍马某的过程中，对石某伤害牛某的行为一无所知，只听到枪响。因为当时天黑，张某没有看到除马某以外还有其他人，更不知道还有其他人受伤。张某对石某伤害致死牛某的行为，因为是在完全不知情的情况下，客观上张某也无法阻止石某伤害牛某的行为。4、从犯罪的构成来讲，上述两方面说明张某主观上没有伤害牛某的犯罪动机，也没有与石某形成伤害牛某的共同故意；客观上张某也没有参与和实施伤害牛某的行为。根据我国《刑法》第25条的规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，在石某伤害致死牛某的过程中，张某与石某没有共同的故意。因此，张某在石某致牛某死亡的犯罪中与石某不属于共同犯罪。故意伤害致死牛某的刑事责任应由石某独自承担，张某不应对石某的这一犯罪行为承担刑事责任。三、被告人张某犯罪后，其亲属在家庭经济十分困难的情况下积极给受害人及其家属赔付11万元，这体现了张某及其亲属认识到张某犯罪的严重性，并表示真心悔罪的心态。被告人张某能够积极给受害人及其家属赔付，认罪态度好，应酌情减轻处罚。四、在故意伤害案件中，受害人马某打伤张某父亲，是本起伤害案件的直接诱因，马某虽然是本案受害者之一，但马某此前打伤张某父亲的违法行为，直接导致张某报复性伤害行为的产生。受害人张某在本案中有严重的违法行为，应减轻张某应承担的法律责任，这一方面显示法律的公平与公正，同时也有利于对具有违法行为人的教育。故应对张某酌情减轻处罚。五、张某当庭能够如实交代自己的犯罪事实，并真心向受害人亲属道歉，认罪伏法，积极悔罪，认罪态度好，应酌情减轻处罚。综上所述，辩护人认为被告人张某具有立功表现，其对石某伤害致死牛某犯罪行为不应承担刑事责任，这样才能体现罪刑相当的原则。张某犯罪后其亲属积极赔付受害人及家属11万元，能够真心悔罪，且当庭如实交代犯罪事实，认罪伏法，认罪态度好，对其减轻处罚，不仅有利于被告人回归社会，更能体现出人民法院通过审判形式构建和谐社会的积极作用。辩护人恳请合议庭在合议本案时采纳辩护人的上述辩护意见，请求对被告人刘辉减轻处罚并适用有期徒刑。