李同建

【案情】2009年3月始，张某到河北省石家庄市**空调器销售有限责任公司(以下简称**公司)从事空调安装工作。2009年5月29日，**公司安排张某外出安装空调，因缺少配件，张某在骑摩托车回单位取配件途中不慎跌倒受伤，当即被送往医院治疗，诊断为：右髌骨骨折。事故发生后，**公司一直未向劳动保障行政部门申请工伤认定。至2010年6月10日张某先后4次住院，医疗费均由**公司支付。2010年12月1日经石家庄市公安局鉴定，张某的伤残程度属十级伤残。2010年8月9日**公司出具证明一份给张某，证明载明：“因本公司职工张某，于2009年5月底在工作中不慎跌伤。经中医院骨科手术治疗，现在腿还未恢复不能工作，现申请到劳动部门进行工伤鉴定。”2010年12月14日张某持此证明向石家庄市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，该局认为张某于2009年5月29日受伤，2010年12月14日申报工伤认定已超过工伤认定申请时效，遂于2010年12月17日作出不予受理通知书。2011年3月21日张某向石家庄市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求**公司给予相应的工伤待遇，该委员会认为张某的申诉不符合受理条件，未予受理。2011年3月24日张某向法院起诉，要求石家庄市**空调器销售有限责任公司给付工伤待遇25270元。审理中，张某变更诉讼请求，要求**公司赔偿因履行职责而遭受的人身损害各项经济损失残疾赔偿金、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等计25270元。另张某在单位工作期间每月工资为900元，从2009年6月至2010年9月，单位每月发给张某生活费400元。【裁判】石家庄市**空调器销售有限责任公司赔偿张某误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金计人民币31012.20元，扣除被告已支付给张某的生活费6400元，被告尚应给付张某24612.20元。宣判后，双方当事人均未上诉。【评析】本案是一起典型的工伤损害赔偿案件。要处理好本案必须要正确认识工伤保险的性质及工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系。一、工伤认定和劳动能力鉴定的性质依照《工伤保险条例》第三章、劳动和社会保障部《工伤认定办法》第十九条的规定，工伤认定是一种依申请的行政行为，对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但当事人提出申请必须要符合《工伤保险条例》第十七条规定的申请时限，超过期限申请的，《工伤保险条例》未作出规定，但依照劳动和社会保障部《工伤认定办法》第七条的规定，一般不予受理。按照《工伤保险条例》第四章的规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动能力鉴定标准由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门等部门制定，劳动能力鉴定委员会由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。由上述规定可知，劳动能力鉴定是工伤职工享受工伤保险待遇的依据，未经工伤认定的，实际上不可能进行劳动能力鉴定，劳动保障行政部门也不接受法院的委托进行工伤认定，劳动能力鉴定的标准和劳动能力鉴定委员会的组成人员以及鉴定效力都不同于司法鉴定，这种鉴定不同于民事证据，对鉴定结论有异议的，法律和司法解释未规定法院可以不采信或重新委托鉴定;同时它也不是具体行政行为，对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以提出再次鉴定申请，两次鉴定终结，不能提起行政复议或行政诉讼。这种鉴定的性质应当是介于民事证据与行政行为之间，类似于国家公文书，行政色彩较浓。二、工伤保险的性质工伤保险又称职业伤害赔偿保险，是指职工因工而致伤、病、残、死亡，依法获得经济赔偿和物质帮助的一种社会保险制度。是由国家强制设立的，由用人单位向社会保险经办机构缴纳保险费，在出现职工职业伤害时，由保险经办机构向职工赔付保险款。工伤保险通过对工伤职工及其家庭提供医疗照顾、生活保障和经济赔偿，以减轻工伤职工所受经济上的损害，并减轻用人单位的负担。它是基于对工伤职工的赔偿责任而设立的一种社会保险，由用人单位承担全部保险费用，职工不负缴纳保险费的义务。国务院《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”三、工伤事故赔偿与民事损害赔偿的关系从工伤保险立法的历史沿革来看，工伤保险最早起源于民事侵权赔偿制度，工伤保险责任是为了适应社会化大生产和现代机器工业而产生的，是一种从雇主责任中分离出来的损害赔偿责任，经过一百多年的发展，逐步演变为社会保险制度的主要构成部分。从立法属性上看，工伤保险属于社会保险。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故或者职业病的发生，其实质都是基于某一侵权行为的发生。从法理上说，一方面，工伤职工可以根据工伤保险法规请求工伤保险赔付，另一方面又可以根据侵权行为法向加害人请求民事损害赔偿。对于工伤赔偿与民事赔偿的关系，从我国安全生产法第四十八条及职业病防治法第五十二条的规定来看，工伤职工可以同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权;《工伤保险条例》也取消了《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条有关工伤保险待遇与交通事故损害赔偿不能兼得的规定;最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。从上述法律法规及司法解释的规定来看，有的是正面规定工伤职工同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权，有的未作规定，但均未从实体上否定工伤职工的民事赔偿请求权，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定应当解释为是一种程序性的规定，即当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定的程序进行处理，按《工伤保险条例》无法获得赔偿时，才能按民事侵权进行处理。四、本案民事损害赔偿方式的适用由上述分析可知，工伤赔偿的处理适用的行政程序，追求行政效率，在工伤认定程序、劳动能力鉴定标准、鉴定委员会的组成、工伤待遇的标准、给付方式等方面均不同于民事损害赔偿程序。张某在工作中非因自己的故意或重大过失自身受到伤害，应当得到赔偿。如果按照《工伤保险条例》的规定无法得到救济，基于工伤赔偿与民事赔偿的特殊关系，可按民事赔偿程序得到救济。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定应当解释为是一种程序性的规定，而不应当解释为实体上排除适用侵权行为法，张某有权要求单位承担民事赔偿责任。在事故发生后，**公司支付了全部医疗费用。根据民法通则有关身体受到伤害的诉讼时效期间的规定，张某请求**公司赔偿损失未超过法定的诉讼时效期间，其诉讼请求应当得到支持。赔偿标准和项目应当按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定执行。

【案情】2002年1月28日，付某为其女投保某保险公司世纪彩虹1万元+豁免（B）1679元，保险单号P102500002401088，年交保费1733.48元。2003年1月22日，付某解约豁免（B），解约金为0。2007年5月14日付某解约世纪彩虹，包括现金价值7830.49元。比例红利40.39元，累计红利305.03元和累计红利比例利息2.66元在内，共计退还8178.57元。2007年5月14日，付某因不满退还保金额，寄挂号信至保险公司要求一周内答复解释，否则认为保险公司默认少退了退保金。2007年9月30日，付某以保险公司的保险条款存在欺诈为由。认为保险公司违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消法》），见保险公司诉至法院，要求双倍返还保费。判决驳回付某的诉讼请求。【评析】本案的争议焦点之一是保险合同关系是否适用《消法》的调整，即投保人是否属于《消法》规定的消费者。《消法》所调整的“生活消费”是指人们为了满足日常生活需要而消耗物质产品或耗费劳动服务的行为，其所称商品也是只能在市场上买到的为人们日常物质生活或文化生活所需要的物品，故保险合同关系不属于《消法》调整范围，在法律适用上，应由《保险法》进行调整。保险合同关系应由《保险法》进行调整，而不适用《消法》，理由如下：1、《消法》第二条明确规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，只有当消费者是为“生活之需”时才属于《消法》所保护的消费。2、从普通民众的消费观念来看，消费品主要限于有形的商品和具有劳动内容的服务。保险属于无形产品，不属于人们日常生活中所称的商品与服务。3、保险行业同银行、证劵业类似，均有专门的政府监管机构，也有专门的法律、法规规制，相对于《保险法》而言，《消法》是一般法，而在法律适用上，特别法应优先于一般法。

【案情】2007年11月4日，张某即被保险人将某保险公司承保的一辆轿车借给李某使用，后李某在夜间与郭某驾驶的车辆发生交通事故，造成两车损坏。经交警调查，认定李某负事故全部责任。后两车经过修理，被保险车辆修理费7980元，郭某车辆修理费11300元，均由被保险人张某支付。事故发生后，保险公司在接到报案后及时派出相关工作人员进行查勘定损。通过工作人员的细心核查，发现该案件存在诸多可疑之处，保险公司随即派出疑难案件调查工作人员对事故和当事人进行调查，通过事故笔录和对事故车辆的综合分析，保险公司对该起事故作出拒赔决定，被保险人遂提起诉讼。【判决】法院查明：本保险合同中投保的车辆为非营业用车，张某将被保险车辆借与李某使用，李某驾驶被保险车辆用于搭载乘客，并收取15元的费用法院认为：因被保险车辆使用性质的改变，使保险标的危险程度增加，直接导致被保险车辆受损，对此某保险公司有权拒绝赔偿。法院判决：驳回原告的诉讼请求。【评析】危险程度增加的通知义务的法理基础是对价平衡原理和情势变更原则。保险交易是建立在精算的科学基础上，通过“大数法则”来确定事故发生概率，进而对某一保险产品合理的确定其保费及赔付的保险金额。保险合同订立遵循市场交易对价平衡规则，投保人所缴纳的保险费与保险人的承保责任是一个对价关系。由于保险合同是继续性合同，当保险标的面临的危险程度显著增加时，保险人给付保险金的概率亦随之增加。为恢复当事人的对价平衡关系，作为保险标的使用者或管理者，被保险人最了解保险标的的现实状况，负有危险程度增加的通知义务，以便保险人根据情势变更对保险标的的具体情况重新作出合理的评估，决定是否继续承保或变更承保的条件。

交强险中保险人伤残赔付的认定【案情】2007年12月10日，陈某驾驶机动车（登记车主、被保险人为李某）与第三者发生碰撞，导致双车严重受损，第三者车驾驶员及车上乘客蒋某受伤致十级伤残。此次事故经过当地交警队调查，认定机动车驾驶员陈某承担全部责任。本案人伤总损失为112626.07元，其中医疗38180.77元，误工费27500元，护理费7059元，伙食补助1250元，交通费1000元，残疾补偿19118元，被抚养人生活费3424.2元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金10000元。因伤者得不到肇事方赔偿，伤者将肇事方何某保险公司诉至法院。【判决】一、被告某保险公司给付原告蒋某医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、被抚养人生活费、精神损失费等共计人民币五万八千元，于本判决生效之日起七日内执行清；二、被告陈某、李某给付原告蒋某医疗费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金共计人民币九万四千六百二十六元，于本判决生效之日起七日内执行清；三、驳回原告蒋某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。【评析】伤残评定应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。本案原告所称右下肢功能与骨折部位金属内固定有直接关联，在二次手术未进行且二次手术康复前应该不具备伤残等级鉴定的条件，评残后又产生二次手术费用，评残时机把握存在不合理性，伤残鉴定可行度低，由此而产生误工费、护理费及被抚养人生活费属于扩大损失部分，应属于不合理损失。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”法院据此判决保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出部分由被保险人承担赔偿责任。但法院应科学合理地核定原告损失从而维护当事人各方的合法权益是必要的，且是亟待加强的。

人身保险合同效力中止、恢复与解除【案情】2003年7月5日，田某向某保险公司投保了主险（分红型），附加重疾、意外伤害、意外医疗险。田某自合同生效后一直依照约定缴纳保费至2010年7月5日，已交保费合计102504元。2010年7月5日至9月5日，在保单宽限期内，田某经催交通知后仍未及时缴纳保费，导致保单失效。2010年10月24日，田某向保险公司申请复效，保险公司要求其进行体检，但田某称其身体健康，无需体检，并提供其曾于2010年10月6日和9日在某医院的体检《健康报告书》。2010年11月，保险公司到某医院对田某的身体状况进行调查，发现田某未如实告知。保险公司遂拒绝田某的复效申请。2011年8月2日，田某不服保险公司拒绝复效决定，遂诉至法院，请求判令保险公司全额退还保费及分红共计103704元。法院经审理认为：本案争议焦点是原告在申请复效时是否履行了如实告知义务；被告解除保险合同是否符合法律及合同的规定和约定；原告是否有权要求被告全额返还保费及分红。保险合同为诚信合同，投保人负有在复效时是否履行了如实告知义务。田某已缴纳保费7年，按约定其保单现金价值为45180元，根据保险合同，合同效力中止之日起两年内，双方未达成协议的，保险公司有权解除合同；投保人缴费已交足两年以上保费的，保险公司退还保单现金价值。【判决】一、被告应在本判决发生法律效力之日起十日内，退还保单现金价值43180元给原告。二、被告应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告支付1184.38元三、驳回原告其他诉讼请求。【评析】本案有以下两个争议焦点：一、关于通知投保人缴费是否应为保险人的义务保险合同成立后，投保人承担缴纳保费的义务，保险人承担在保险事故发生或合同约定的条件、期限给付保险金或赔偿金义务。对于投保人而言，缴纳保费是其主要义务，尤其在人身保险合同中，分期缴费是常见的缴费形态，且合同的效力往往因投保人未及时缴费而中止。若通知缴费是保险人的义务，则因保险人未通知导致合同失效，因此产生的法律后果由保险人承担。反之，则应由投保人承担合同效力中止的法律后果。保险合同为诚信合同，双方但是人应当全面、诚实履行合同义务。本案系分期缴费的人身保险合同，保险人已与投保人明确约定缴纳保费的具体时间、方式及金额，并已得到投保人的签字确认。于是，可以认为，既然保险人已履行了提示义务，并得到了投保人的明确回应，保险人无义务再行通知。二、关于保单效力中止后保险人是否享有积极的协商权积极协商权，系保险合同效力中止后，保险人对合同效力恢复具有与投保人积极主动协商的权利，此时的协商权与订立保险合同的法律意义是一致的。只有保险人同意了，才可发生合同效力的恢复的法律后果；若保险人不同意与投保人恢复合同效力，则可及时行使单方解除权而无须等待两年协商期。人身保险合同效力中止、恢复与解除【案情】2003年7月5日，田某向某保险公司投保了主险（分红型），附加重疾、意外伤害、意外医疗险。田某自合同生效后一直依照约定缴纳保费至2010年7月5日，已交保费合计102504元。2010年7月5日至9月5日，在保单宽限期内，田某经催交通知后仍未及时缴纳保费，导致保单失效。2010年10月24日，田某向保险公司申请复效，保险公司要求其进行体检，但田某称其身体健康，无需体检，并提供其曾于2010年10月6日和9日在某医院的体检《健康报告书》。2010年11月，保险公司到某医院对田某的身体状况进行调查，发现田某未如实告知。保险公司遂拒绝田某的复效申请。2011年8月2日，田某不服保险公司拒绝复效决定，遂诉至法院，请求判令保险公司全额退还保费及分红共计103704元。法院经审理认为：本案争议焦点是原告在申请复效时是否履行了如实告知义务；被告解除保险合同是否符合法律及合同的规定和约定；原告是否有权要求被告全额返还保费及分红。保险合同为诚信合同，投保人负有在复效时是否履行了如实告知义务。田某已缴纳保费7年，按约定其保单现金价值为45180元，根据保险合同，合同效力中止之日起两年内，双方未达成协议的，保险公司有权解除合同；投保人缴费已交足两年以上保费的，保险公司退还保单现金价值。【判决】一、被告应在本判决发生法律效力之日起十日内，退还保单现金价值43180元给原告。二、被告应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告支付1184.38元三、驳回原告其他诉讼请求。【评析】本案有以下两个争议焦点：一、关于通知投保人缴费是否应为保险人的义务保险合同成立后，投保人承担缴纳保费的义务，保险人承担在保险事故发生或合同约定的条件、期限给付保险金或赔偿金义务。对于投保人而言，缴纳保费是其主要义务，尤其在人身保险合同中，分期缴费是常见的缴费形态，且合同的效力往往因投保人未及时缴费而中止。若通知缴费是保险人的义务，则因保险人未通知导致合同失效，因此产生的法律后果由保险人承担。反之，则应由投保人承担合同效力中止的法律后果。保险合同为诚信合同，双方但是人应当全面、诚实履行合同义务。本案系分期缴费的人身保险合同，保险人已与投保人明确约定缴纳保费的具体时间、方式及金额，并已得到投保人的签字确认。于是，可以认为，既然保险人已履行了提示义务，并得到了投保人的明确回应，保险人无义务再行通知。二、关于保单效力中止后保险人是否享有积极的协商权积极协商权，系保险合同效力中止后，保险人对合同效力恢复具有与投保人积极主动协商的权利，此时的协商权与订立保险合同的法律意义是一致的。只有保险人同意了，才可发生合同效力的恢复的法律后果；若保险人不同意与投保人恢复合同效力，则可及时行使单方解除权而无须等待两年协商期。

法定代表人的法律风险以及防范按照我国现行法律制度所有有限责任公司都有两名以上股东，各股东根据出资数额占有公司股份，一般出资数额多的做法定代表人，但是无论谁做法定代表人都需要股东会选举通过（如何选举以及股东会决定哪些事项今天不再详述），法定代表人对股东会负责。现实中很多占股份多的法定代表人喜欢说公司是我，我说了算，我想怎么办就怎么办。但是，决策失误给公司造成损失，其他股东是可以起诉法定代表人要求他自己承担责任的。案例：宏盛矿业公司股东由原告王伟和被告张明亮等8人组成，其中王伟占公司12%的股份，张明亮占公司60%的股份，股东会议选举张明亮为公司董事长、法定代表人。宏盛煤业公司章程载明：董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。2007年1月7日，张明亮未经公司股东会、董事会同意，擅自将公司380万元借给其弟弟张明海担任法定代表人的某焦化公司。后焦化公司无力归还借款。随后，王伟向宏盛煤业公司监事会书面请求起诉张明亮，监事会拒绝了王伟的请求。2008年5月15日，原告王伟以被告张明亮私自借款给宏盛煤业公司造成380万元的巨大损失为由，向法院提起诉讼，要求被告张明亮赔偿宏盛煤业公司损失380万元。有的可能要问了我是公司的法定代表人，即使我决策失误了我也不用承担责任，为了很好的分析本案我们将本案的事实分成两个问题来讨论：（一）、王伟是否是本案适格的原告：本案中遭受财产损失的是宏盛煤业公司，而王伟只是该公司的小股东，与本案没有直接利害关系，是否符合我国民事诉讼法对原告的规定。王伟提起诉讼的依据是什么？（二）、张明亮是否应对宏盛煤业公司承担赔偿责任：张明亮作为宏盛煤业公司的法定代表人，有权对公司的经营活动作出决策。决策失误造成的后果应由公司承担还是由法定代表人个人承担？一、王伟起诉张明亮在法律上叫做股东代表诉讼制度，首先咱们讲一下什么是股东代表诉讼制度市场经济体制推出了有限责任公司这种集资本、股东合作、摩擦、友情、管理于一体的经济活动主体，法律倡导股东地位的平等和单位股份所代表的股东权益的平等，但公司的实际支配者在意识上往往从“官本位”的心理路径出发习惯地作出判断并形成决策。多数龙骨股东认为公司就是我自己的，吧公司财产当做自己家里的私有财产，控股股东更感兴趣的是建立公司内部各职能部门与自己之间的人身依附关系，觉得让他们绝对服从于自己比让他们按公司建立的规则办事更重要。国家为了更好保护小股东的利益，维护小股东投资安全和投资信心，2006年初开始施行的新《中华人民共和国公司法》，在我国首次以法律的形式确认了股东代表诉讼制度，彰显了我国公司立法的进一步完善和提高，股东代表诉讼也为权益受到侵害的股东提供了新的和有效的权利保护途径。股东代表诉讼，是指当公司的正当权益遭受他人侵害，特别是受到控股股东、董事和其他管理人员的侵害时，如果公司怠于采取行动或提起诉讼，具备法定条件的股东可以代表公司，对侵害人提起诉讼。该制度是随着公司治理的不断完善而衍生出来的制御措施，目的是为限制控股股东等公司决策层的恣意妄为，从而保护公司利益，间接维护公司中小股东正当权益。二、法律对小股东提起股东代表诉讼是有严格的规定的，咱们首先来看王伟有没有原告资格股东代表诉讼的目的主要在于维护公司的利益，制止损害公司利益的行为。但由于股东是代表公司行使诉权，如果让股东滥用这一诉权，有可能出现股东利用该诉权谋取个人私利、破坏公司正常生产秩序或损坏公司商誉的行为发生。我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，将提起代表诉讼的原告限定为：（一）有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；（二）股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。根据法律的规定王伟是宏盛矿业有限责任公司的股东，王伟具有起诉的资格。三、提起股东代表诉讼的条件，“用尽公司内部救济”原则。股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不当行为侵害时可立即代表公司提起代表诉讼。我国〈公司法〉第152条规定股东代表诉讼的前置程序是：（一）原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。（二）监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼时，才可提起股东代表诉讼。例外情形是“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。公司是社团法人，股东是代表公司行使诉权，原告股东必须最大限度地尊重公司人格。因此，股东欲提起代表诉讼，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监理会提出书面的请求，要求公司追究董事的责任，使公司有机会考虑是否有必要提起诉讼。四、股东代表诉讼是不是公司任何决策小股东都可以提起诉讼呢？很显然不是，下面讲一下股东代表诉讼的范围对被告可诉行为的范围，我国新《公司法》第152条规定被告的可诉行为包括两种情形：（一）董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；（二）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形。可见，我国公司立法对可提起股东代表诉讼的行为的界定也是相当宽泛的，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控股股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。国内有学者对我国股东代表诉讼的范围概括为：（一）公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理、及其他公司经营管理人员违反对公司应尽的善良管理人的注意义务和忠实义务而对公司承担的责任；（二）控制股东或大股东违反其对公司应尽的忠实义务而对公司承担的责任；（三）公司外第三人因债务不履行而对公司承担的责任；（四）行政机关对于公司所负的行政侵权责任；（五）公司依据公司法、证券法等民商法律和行政法律所享有的其他法律上的权利和利益。只有公司主要负责人违反上述法律规定的情形是，小股东才可以提起股东代表诉讼。通过以上分析可以看出王伟五、股东代表诉讼的被告公司的利益是股东和债权人利益赖以实现的根本保障，因此，在公司的财产权益受到侵害时公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径回复公司的财产权益损失。但是在某些情形下，公司机关的组成人员本身，如控股股东、董事会成员，即是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人有各种利害关系拒绝提起诉讼，这就势必造成公司诉权行使之懈怠。股东代表诉讼，即是当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。股东代表诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。关于被告的范围，各国立法规定不一。以美国为代表的立法体例规定凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人，都可以成为被告；而以日本和我国台湾地区为代表，将被告限定为特定的人，如公司董事、监事等。我国新《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了3种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。法院经过审理认为，原告王伟作为宏盛煤业公司的股东，在书面要求监事会起诉无果一个月后向法院起诉要求被告张明亮向宏盛煤业公司承担赔偿责任，符合我国《公司法》第152条之规定，于法有据。被告张明亮作为宏盛煤业公司的董事长，未经公司股东会或董事会同意，违反国家金融法规和公司章程，将本公司资金借贷给他人，给公司造成损失，应承担相应的赔偿责任。法院最终支持了原告王伟的诉讼请求。该案系一起股东代表诉讼的典型案例。本文拟就案件所涉股东代表诉讼的相关问题进行分析，目的是对股东代表诉讼制度有更全面、更清晰的认识。以便在办理相关案件时不至于“雾失楼台，月迷津渡”。七、公司在股东代表诉讼中的法律地位在股东代表诉讼中，虽然法律赋予了股东以维护公司利益的诉讼权利，但由于公司具有独立的人格，实体权利义务的承受者仍然是公司，在案件事实的调查上也离不开公司的配合，因此公司参加诉讼是不可避免的。公司参加股东派生诉讼具有以下几个方面的重要意义：（一）、可以使判决结果直接及于公司，并使胜诉时的赔偿归属明确化。（二）、便于公司在诉讼进行中提出新的诉讼请求，更好地维护公司的利益。（三）、便于公司在原告股东撤诉时单独继续进行诉讼，以防止原告股东与被告董事通谋终结诉讼而损害公司的利益。（四）、便于法院将原告股东提出的诉讼请求与公司所提出的诉讼请求予以合并审理，从而避免对董事等人的有责行为的重复诉讼。在公司参加股东代表诉讼的情况下，确定公司的法律地位具有重要的意义，主要是由于公司在不同的代表诉讼中的法律地位不同，对实体权利义务的处理权限也各不相同。在我国诉讼法律框架下，关于公司在股东代表诉讼中的法律地位问题，有被告说、第三人说、原告说等多种观点。被告说主要是根据英美国家的立法惯例，主张可以将公司列为名义上的被告；第三人说和原告说则主要是从公司承受实体权利义务的角度出发，分别主张可以把公司列为第三人或者原告。所谓被告，是与原告利害关系对立的当事人，而在股东代表诉讼中，一般情况下，公司与作为股东的原告之间的利害关系是一致的，只是在公司怠于行使诉讼权利的情况下，由原告代位行使诉讼权利。因此将公司列为名义被告与被告本身的含义相左。如果将公司列为原告，则与原告积极主张权利的本身含义不符，也甚为不妥。目前，我国审判实践中作法不一，但一般趋向于将公司列为第三人。如某省高院《关于审理股东代表诉讼纠纷案件的若干意见》规定：人民法院审理股东代表诉讼案件，应当将公司列为第三人。另外，笔者认为，由于公司参加诉讼并没有提出独立的诉讼请求，它参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，应是无独立请求权的第三人。八、股东代表诉讼中的其它几个程序性问题：（一）管辖：股东代表诉讼由哪个法院管辖，是提起代表诉讼遇到的第一个问题。股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人。如果按照民事诉讼“原告就被告”的一般原则，就会由侵害公司利益人的住所地法院管辖。但考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实，各国公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。我国目前对此没有统一而明确的规定，仅有部分地方法院出台的一些相关意见。如某省高院在案件审理指导意见中规定：股东依据公司法第一百五十二条之规定提起股东代表诉讼，由被告住所地或公司住所地人民法院管辖。（二）案由民事案件案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。我国原来没有关于股东代表诉讼案由的规定，使当事人立案及法院审理出现许多混乱。所幸，2008年4月1日开始施行的《民事案由规定》，对股东代表诉讼案由作出了明确规定。今后股东代表诉讼案由应该确定为：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。（三）关于股东代表诉讼费用担保股东代表诉讼费用担保，是指原告股东提起代表诉讼时法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定的金额担保，以便在原告股东败诉时，被告能在原告提供的担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。代表诉讼费用担保是对股东代表诉讼的一种制约机制，以防止股东滥用代表诉讼权。如某省高院在案件审理指导意见中规定：股东以公司董事、监事或者高级管理人员为被告提起股东代表诉讼时，董事、监事或者高级管理人员在答辩期间内提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，担保费用应相当于被告参加诉讼可能发生的合理诉讼费用。（四）关于股东代表诉讼费用的承担。包括两方面的问题：一是诉讼费用的算定，即法院按什么标准收取诉讼费用。如按一般的财产权诉讼计算诉讼费，则高昂的诉讼成本往往会影响股东代表诉权的行使。因此，各国股东代表诉讼的诉讼费通常按照非财产权诉讼标准计算。我国对此没有明确规定，实践中仍按争讼标的比例收取。二是原告的诉讼费用补偿权。因为原告股东是为了公司的利益提起代表诉讼，诉讼相关费用应当由公司承担。如某省高院在案件审理指导意见中规定：原告股东提起的股东代表诉讼，其诉讼请求成立的，人民法院应当判令被告直接向公司承担民事责任，并可依据原告股东的请求，判令公司对原告股东支出的合理诉讼费用予以补偿。二、公司偷税，法定代表人的责任承担问题。偷税罪，是指纳税人、扣缴义务人故意违反税收法规、采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证、在账簿上多列支出或者不列、少列收入、经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应缴纳税款，情节严重的行为。税收是国家无偿取得纳税财产的行为，具有强制性、不平等性。在过去刑法规定只要偷税达到一定数额和比例就按照刑法追究你纳税人的刑事责任。２００９年２月２８日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过刑法修正案（七），规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”根据该规定，只要是第一次被税务机关查处，按照处罚决定缴纳罚款，就不追究刑事责任。但是五年以内受过出发的除外。国家如此规定我认为主要是考虑到税收是国家强制取得纳税人财产，不具有公平性，纳税人偷税的主观恶性相对较小，社会危害性也较小，并且行政机关对其进行处罚，其自愿接受，国家没有遭受实际损失。目前。在中国几乎所有的纳税人都在逃税，一般企业如果不逃税就没有利润可言。结合案例谈谈在偷税罪中法定代表人的责任。案例：常先进是某市微联物贸有限公司原法定代表人，全面负责该公司的经营活动，包括确定纳税申报范围等。2004年9月至2005年10月，常先进陆续向刘勇购买20张伪造的“海关代征增值税专用缴款书”，虚构进口硝酸钾4000吨，并向某市国税局进行申报，非法抵扣应纳国家税款人民币2099717.93元。2005年6月，常先进预谋虚开增值税专用发票。后由牛凡林联系购货方（即上海信都、昕狮、宜鑫、光源等公司），并且将硝酸钾直接送到购货方，购货方将货款汇到蚌埠市微联物贸有限公司的银行帐户，常先进根据牛凡林和购货方确定的销售数量、价格、购货单位名称等，以微联物贸有限公司的名义开具增值税专用发票，并以每吨230元的单价提取开票费，再将剩余货款返汇到牛凡林指定的帐户。被告人常先进、牛凡林采取上述手段虚开增值税专用发票44份，虚开增值税税额人民币693444.28元。2005年10月24日，常先进收取开票费用，为山西省太原市年昌化工有限公司虚开销售硝酸钾的增值税专用发票3份，虚开增值税税额人民币40858.12元。法院审理后认为检察机关指控的罪名成立，随判决被告人常先进犯偷税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百一十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二百五十万元。本案被告人的行为发生在刑法修正案七公布以前，按照当时的法律规定，常先进的行为构成偷税罪、虚开增值税发票罪，按照现行法律常先进的行为不构成偷税罪，只构成虚开增值税发票罪。虚开增值税发票罪和偷税罪是两个独立的罪名，常先进虚开增值税发票的行为虽然也是偷税行为，但是，其行为同时也构成虚开增值税发票罪，属于法律规定的想象竞合犯，法律规定对本案情况不适用数罪并罚，而是按其中法定刑最重的一个罪处罚。虚开增值税专用发票罪的最高刑高于偷税罪，所以按照虚开增值税发票罪对常先进进行处罚。部分人认为我是单位的法定代表人，单位的大事小事我都说了算，殊不知在行使权利的同时也要承担责任，谁直接指示偷税行为，谁就构成犯罪。和偷税相近的另一个词组是避税，两者目的是一样的，都是为了少缴纳税款，两者手段不同，偷税采用的是非法手段，偷税行为受到法律的制裁。避税采用的是合法手段少交税款，各国虽不提倡，但是法律也不禁止。作为法定代表人应该尽可能的采用合理避税手段少交税款。