龚德友

托管经营—挽救困难中小企业的利剑中小企业作为市场经济中最为活跃的主体，无论其数量、促进市场繁荣、创新方面都有诸多可圈可点之处。但是，中小企业目前的生存发展现状，以及在转化成为大型企业的效果方面，还是乏善可陈。这其中有产业政策的导向、有区域经济的协作，有对行业自身规律的把握，有企业战略的问题，有自身管理的问题。目前我国的中小企业特别是生产型中小企业盈利状况不佳，许多都处于温饱阶段，还有相当一部分负债经营。这些中小企业的出路在哪里？改制重组？已经做过但收效甚微；股权转让？也已经尝试过但不理想；承包经营？除了承包方装满自己的腰包外，企业和职工处于水深火热之中。那么除了改制重组、资产并购、股权转让、承包经营这些常规方法或手段外，是否还有更为有效并可行的解决办法呢？笔者现以一案例来阐述，以求教于大方。一、合同概况资产委托经营管理及股份收购合同甲方（委托方）：湖南石门**化肥股份有限公司营业执照：430000000**注册地址：石门县**路**号邮政编码：415302联系电话：0736—5352**189736**乙方（受托方）：北京**零询管理顾问有限公司注册地址：北京市朝阳区曙光西里甲6号时间国际**室邮政编码：100**联系电话：010—58677***甲乙双方本着精诚合作、平等互利的原则，依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规之规定，就甲方经营权委托乙方行使及乙方适时收购甲方股份事宜，经协商一致，签署本合同。合作目标：通过托管模式的有效运行，实现政府、银行、社会各界、股东、员工、债权人、上下游客户对**都期待的美好愿景：三年脱困，逐步优化股权结构，全面恢复企业盈利能力，步入健康发展轨道。第一条：委托企业情形与托管及收购背景2010年8月初，甲方聘请湖南**资产评估有限公司，对公司整体资产以2010年7月31日为评估基准日，进行了评估和清查核实。评估结果详见（附件一）《资产评估报告》。乙方对上述评估报告进行了深度分析，其结论和建议详见（附件二）：《托管及分期承债收购**股份的咨询建议》。北京**零询管理顾问有限公司致力于为中国本土企业提供企业诊断、战略规划、组织变革、机制创新、薪酬与绩效管理、企业文化建设等咨询顾问服务。公司着力打造更加开放、更具活力、更有思想集成优势、更加贴近企业需求的新型咨询平台。公司高级咨询顾问团队全部兼具管理理论研究功底和企业管理实践经验，咨询理念先进，咨询作风务实，尤其注重与中国独特商业环境、体制、政策以及文化环境相结合，专注于为企业量身定制管理优化或管理提升方案。公司成立至今已为国内100多家各类企业提供了管理咨询服务，得到了客户企业的普遍赞誉。2010年7月应甲方之邀，对其进行了咨询诊断，深入剖析了企业病症及病灶，并对管理模式和盈利模式进行了个性化的系统研判。经反复探讨，甲乙双方一致地、坚定地认为：**破产破不得，承包之路走不得，承债收购拖不得。只有通过引进专业管理机构对甲方的法人治理结构、管理体系等实行全方位提升，实行两权分离，取托管、收购并用之策，最大限度地优化负债结构，同时有力拓宽融资渠道，迅速启动生产经营，才是解甲方之危的最佳选择。第一部分：委托经营管理（以下简称托管）第二条：托管的前置条件在乙方托管之前，必须满足如下条件：1、托管前甲方拖欠工人的工资、社保和集资款，甲方争取政府协调，与工人推举的代表谈判，达成《工资分期发放协议》、《达到退休条件人员补交社保协议》、《职工集资款分期偿还协议》，协议书上相关各方签字划押；2、甲方拖欠职工的社保费，争取政府协调，与职能部门达成《社保费减免补交支付协议》；3、甲方欠缴的“未交税金”中的房产税、土地使用税、契税，争取政府的协调按程序申报减免，甲方出具《办理减免税事宜承诺书》；4、托管评估前，甲方举债的银行抵押担保贷款或其他形式的贷款共1900万元，甲方主动与金融机构联系，争取政府的协调，从委托管理时起，放宽贷款期限，降低贷款利率为国家公布的商业银行年贷款基准利率即5.31%，达成还贷协议，当事方签字划押。内部集资款利息协议约定为年利率5.31%。5、甲方向社会个人或非金融机构借款，此次评估时已列入公司债务的，由甲方与债权人达成协议，当事方签字划押；6、甲方尚欠供应商和经销商的货款，分户达成《分期偿还客户老账的协议》，当事方签字划押；在经营过程中因抵扣偿还供应商、经销商的老账，当月抵减上缴资产使用费。7、以此次评估报告为基准，除实际负债外，甲方委托管理前的未列负债和或有负债，乙方不予承认；8、按县委政府《关于招商引资优惠政策的若干规定》优惠政策承诺到位。第三条：托管的内容甲方本次纳入资产评估范围的全部固定资产、长期投资（除矿山）、低值易耗品和流动资产（包括已核销的应收账款、其他应收款）；未纳入评估范围的土地使用权等无形资产，交给乙方统一经营管理。托管期内乙方享有独立的法人财产权，即占有、使用、收益等相关权利。第四条：托管期限托管期限为五年。时间从2010年10月1日至2015年9月30日止。第五条：托管费（资产使用费）标准托管期内，甲方每年向乙方收取资产使用费计人民币：第一年陆佰陆拾万元，第二年柒佰万元，第三年及之后每年柒佰捌拾万元，五年总额为叁仟柒佰万元整。第六条：资产使用费的开支范围1、内退人员的工资、社保；2、乙方托管优化组合后未上岗在册人员的最低工资和社保，解除劳动合同人员的经济补偿；3、已达退休条件办理退休人员应补交的社保；4、金融机构借款本息和职工集资款本息；5、有关税费：企业所得税（不含乙方所得税）、房产税、契税、防洪保安基金、残疾人就业保障金、工会经费、水资源费、水土保持费等由甲方包干列支；6、硫酸生产系统水洗改酸洗项目、余热发电项目竣工后环保验收费用；7、资产收益和清收的往来不得用于支付股利和受让股权。第七条：资产使用费的支付方式乙方受托后一个月后，从第二个月开始向甲方按月支付，托管期满续缴一个月的资产使用费（第一个月要提前）。支付日为每月5日。应缴的资产使用费乙方专户储存，支付时由甲方提出详细的支付计划，乙方认可后付款。第八条：甲方的权利和义务1、托管期间有权收取固定的资产使用费；2、托管理期内，不再就与乙方相同的事项委托第三人；3、制订债务清偿方案，达成还债协议，确定偿还计划；4、在托管前形成的债务，因达不成协议等原因所引发的涉诉事项，由甲方应诉，造成的损失全部由甲方负责；本合同期内，因发生原债权人诉前保全、司法立案、冻结银行账户等事件使乙方蒙受的损失全部由甲方赔偿；5、托管前甲方拖欠工人的工资、社保和集资款，要制定发放计划，争取政府的协调，与工人推举的代表达成偿还协议。如协议不成引发群体事件，对乙方生产经营及生产装置造成的损失由甲方赔偿；6、做好托管后未聘用人员的思想工作，安排专人办好必要的交接手续。监督并不干涉乙方正常的生产经营活动；7、履行引进战略投资和其他融资的法人主体义务；乙方引入的资金汇入双方共同指定的银行账户；第九条：乙方的权利和义务1、本合同期内自主经营、自负盈亏、单独开设银行账户，履行独立核算职能；若乙方使用由甲方履行法人主体义务的融资资金，则乙方财务自觉接受甲方监管。2、按本合同约定向甲方支付资产使用费；3、有权根据本合同的约定，管理、经营、出租或承包该企业的车间、生产线及生产场所，开发新产品，为企业可持续发展创造条件；4、开展正常的生产经营，建立健全科学的法人治理结构，加强企业软件建设。5、有权根据需要，对企业进行全面规划、整体布局；在书面征得甲方同意后对甲方现有生产线及生产装置进行调整或维修改造，利用现有生产场地进行配套产品开发，相关费用由乙方承担，乙方享有对新增固定资产投资的所有权；6、承担因生产经营而发生的所有费用（包含支付发电公司其他股东的经营收入）；7、决定职业经理人及专业管理团队成员和经营权范围之内的人事、报酬等事项；乙方原则上优先使用甲方在册员工上岗，不是对公司有重大影响或突出贡献的人员乙方尽量不要外聘，外聘人员在甲方做好登记备案工作。8、为引进战略投资和其他融资提供渠道和方案，并承担对所使用资金本息的偿还义务；9、双方均按合同履行并无重大违约时分期收购甲方股权；10、定期向公司董事会通报托管经营情况；11、托管的第一年协助甲方引进资金、催收往来（包括已核销的往来），用于偿还急需支付的社会融资，调优负债结构。第十条:托管移交1、现有存货按评估价值785.03万元，其中原材料661.46万元，包装物29.05万元，产成品94.52万元；签约接管时，甲乙双方重新盘存核实数量并按现行市价确定价格，在存货分项移交表上签字确认金额。用于抵减归还市场所欠货款2、甲方在此次托管前形成的应收款，由甲方负责清收。3、在委托管理期内，乙方新增的固定资产，本合同终止结算时，双方协商作价，乙方转让给甲方，总结算时多退少补，双方必须付现。4、托管期内，祥实矿业开采的磷矿每年提供1.6万吨给乙方使用，属于甲方部分的山本价优惠10%，。5、托管交接时，甲方将生产经营活动需要并已经办理的所有证照、印章等，全部授权委托移交给乙方使用，并出具《授权委托书》，双方填写移交物品清单等文字交接手续。6、托管期间乙方根据需要在征得甲方同意后可以查阅甲方已存档案；甲方根据需要在征得乙方同意后可以查阅乙方已存档案第二部分：股份收购第十一条：股份收购的条件1、甲方收取的资产使用费确保不少于50%用于降低负债（以2010年7月31日评估报告数为准）。2、符合国家产业政策。3、甲方股东会做出了符合法定程序的股份转让决议。第十二条：股份收购的价格及范围在委托经营管理期内，若具备了收购条件，则实施股份收购。收购价均定为每股0.80元；收购范围：乙方只对甲方记名为湖南石门强盛水泥有限公司实际持有人的股东1200万股份进行收购。原股东已股转债的部分，由甲乙双方另行补充协议处理。第十三条：股份收购的步骤乙方托管期满三年后收购50%的股份，托管期满五年时，再收购50%的股份第十四条：履约保证为保证本合同顺利履行，乙方向甲方缴纳壹佰万元履约保证金，在合同期满或双方同意解除本合同后的次日由甲方一次性退还给乙方（履约保证金不计利息）。第十五条：违约责任1、如甲方未履行应尽义务，则由此造成乙方的经济损失由甲方承担，乙方除了有权要求甲方继续履行本合同或有权单方解除本合同之外，甲方还须向乙方支付违约金壹佰万元。如甲方不能达到本合同约定的条件，收购不能成立，乙方不构成违约。2、如乙方未履行应尽义务，则因此造成甲方的经济损失由乙方承担，甲方除了有权要求乙方继续履行本合同或有权单方解除本合同之外，乙方还须向甲方支付违约金壹佰万元。3、本合同期内，如逾期乙方未按约定向甲方支付资产使用费，乙方应按支付额的日万分之三计算违约金，违约金从违约之日起第二天开始计算，但甲方违约或不可抗力情形除外。4、本合同期内，如逾期超过1个月或年度内逾期累计超过3个月未向甲方支付资产使用费，甲方有权单方解除本合同，乙方还须向甲方支付违约金壹佰万元。但甲方违约或不可抗力情形除外。5、按本合同约定，乙方分期收购甲方约定股份，如一方违约，须向另一方支付200万元违约金。第十六条：争议的解决遇不可抗力如地震、台风、水灾、火灾等自然灾害及国家宏观政策、产业政策调控因素影响本合同的履行，双方协商解决。甲乙双方在履行本合同过程中发生的其他争议，应协商解决，协商解决不成时，可依法向本合同委托方所在地人民法院起诉。第十七条：其它事项1、在本合同期内，若甲方对实际所拥有的股份进行转让、赠与或其他一切相关权益处理时，甲方必须保证向乙方履行书面告知义务；同时甲方必须将本合同内容向受让人履行书面告知义务；受让人在有效委托经营期内必须继续履行本合同条款，并作为本合同甲方所有义务的承受者。同时因转让、赠与股份或其他形式的权益转移所发生的一切税、费按国家有关规定由相应承担方承担并支付。2、本合同未尽事宜，由甲乙双方友好协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。本合同一式叁份，甲乙双方各执壹份，县人民政府工业企业主管部门执一份备案，具有同等法律效力；本合同经甲乙双方签字或盖章后成立生效。甲方（签章）：湖南石门**化肥股份有限公司法定代表人或委托代理人：乙方（签章）：北京**零询管理顾问有限公司法定代表人或委托代理人：签订日期：年月日二、基本事实和签约背景湖南石门**化肥股份有限公司是一家股份制磷肥生产企业，在上世纪九十年代曾经红火一时，并创下了“**”牌这一湖南省著名商标。后来由于企业管理层的不但更替，管理出现混乱局面，加上没有准确把握市场经济的脉搏，到本世纪初，企业经营已经出现亏损，职工工资经常被拖欠。为了解决好几百职工的生存问题，当地的石门县政府及相关主管部门决定承包经营。承包方接管企业后只想到自己赚钱，哪管企业的长远发展和职工的死活。没有多久，企业搞得越来越糟，职工的待遇也越来越差。于是石门县政府及相关主管部门决定改制重组，将国有改为私有，由民营企业家买断，原则上必须安排现有职工上班，并要求必须对职工的社会保险予以保障。但结果并不理想，企业继续亏损，职工的群体性事件不断发生，该企业已经成了当地政府及主管部门的一块心病。正是在这样的情况下，该企业与北京**零询管理顾问有限公司达成了上述协议。三、托管的重大意义1、托管的含义企业托管是指企业资产所有者将企业的整体或部分资产的经营权、处置权，以契约形式在一定条件和期限内，委托给其他法人或个人进行管理，从而形成所有者、受托方、经营者和生产者之间的相互利益和制约关系。换言之就是通过契约形式，受托方有条件地接受管理和经营委托方的资产，以有效实现资产的保值、增值。托管经营通过“外在于”企业的经营者投入一定数量的启动资金，并把有效的经营机制、科学的管理手段、科技成果、优质品牌等引入企业，对企业实施有效管理。同时，托管经营过程中受托方凭借自身的管理和资金优势获取一定的经济回报。托管经营的实质是企业的所有权与经营权分离，通过市场对企业的各种生产要素进行优化组合，提高企业的资本营运效益。托管经营有利于进一步促进企业政企分开；有利于明晰企业产权关系；有助于市场经济的实施，应该说托管经营是企业改造的重要方式。2、托管的动因（1）、盘活亏损企业（2）、提高营运效率（3）、可操作性强（4）、减少体制障碍3、托管的目的企业托管是在目前不宜马上在大范围内推进企业破产和收购、兼并的情况下，针对企业产权主体不清、明确产权所需的配套法规严重滞后，社会保障体系不完善、国有资产代表权责不清等问题，在不改变或暂不改变原先产权归属的条件下，直接进行企业资产等要素的重组和流动，达到资源优化配置、拓宽外资引进渠道以及资产增值三大目的，从而谋取企业资产整体价值的有效、合理的经济回报。4、托管的内容（1）、接受国有资产管理部门或投资机构的委托，在一定期限内，以保证受托国有资产保值增值的一定条件为前提，决定托管企业的有关国有资产重组或处置方式。（2）、签约确定受托资产总额，并确定在受托有效期内，由受托方分段获得有关资产处置权的价格和方式，最终实现委托资产的法人主体变更。(3)、受托方按约定条件代理售出受托资产，委托方按契约条款的规定向受托方支付一定的代理费或手续费。(4)、受托方以接受受托企业全部债务和职工安置为条件，无偿受让有关企业。(5)、受托方接受债权人的债权委托，并以相应的经营手段使债权人兑现或改变权益，受托方获取一定的代理费。5、托管的使用对象（1）、适用于一些经营恶化、挽救乏术、濒于倒闭的企业，比如一些产品、技术、设备、人员老化，鲜有市场竞争力的企业，一些债务负担沉重甚至资不抵债而又告贷无门的企业，一些经过多次和多方式整顿而无效的企业等。（2）、适用于一些暂时能够维持运转但已明显感到经营管理力不从心的企业。企业的原始产权主体既无力自我经营企业，又不愿放弃或不愿轻易放弃企业所有权，托管就可能成为最佳的重组方式。(3)、当运用其他方式（如兼并、收购、破产等）进行企业重组存在体制性障碍时，可考虑托管方式。为回避某些体制性障碍，可通过托管方式暂缓原始产权的转让，而先将法人产权让渡出去，一方面先努力救活企业，另一方面设法予受托方更优惠的经营条件，以满足受托方的利益要求。(4)、当适用其他方式进行企业重组存在资金投入过大的障碍时，可考虑托管办法。此时托管可有效地缓解买方主体的资金压力，因而它可暂不进行原始产权的变更，进而可暂时免交购买这项产权的费用。(5)、当买方主体一时说不准购买目标企业的未来前景，亦或本不想购买目标企业原始产权时，可通过托管方式在一定程度上减小这项投资的风险。6、托管的主体与客体企业托管的主体：一般地企业托管中的受托方，必须是具备接受企业资产托管经营管理能力和权力的独立企业法人。可以是按现代企业制度模式建立的企业托管公司、国有资产管理部门，也可以是中外合资或外商独资企业。其职责在于直接以实现企业资产的保值、增值为目标，按约定条件，在规定期限内，通过经营、管理、运作受托资产，取得显著的经济回报，使企业获得新的生命力。相应的企业托管的客体：委托管理的标的企业可以按实际发展需要，以多种对象为选择，可以是经营不善的亏损企业，资不抵债或濒于破产的企业，也可以是经营较好的企业。以前者为对象，是一种公认的选择，理由是这种企业的托管有利于借助外来力量的支持使原先已经或正在失去活力的企业重新获得生机，它显著地符合政府和企业急于改造大批亏损、经营不善企业的迫切愿望，在实际中具有相当大的市场。而以后者为对象，则需要观念的突破，从某种角度来看其意义更为深远，托管不仅有利于这此企业通过资产重组和再配置获得更好、更大的绩效，而且利于国际标准的现代企业迅速形成。7、托管与承包的区别我们知道，承包也是所有权与经营权分离，但是承包最大的特点就是承包期满后就走人，至于经营期间把企业搞成什么样那就不关我什么事了。也就是说，承包人不会考虑到承包的标的物的利用价值和企业的长远发展。托管则不同，托管人必须保证托管的标的物的科学利用以及企业的长远发展。也就是说，托管人与委托人实际上是一体的，利润共享，风险共担，荣辱与共。湖南石门**化肥股份有限公司与北京**零询管理顾问有限公司进行合作期间，公司员工、当地政府和社会各界对此反响强烈，对选择这样的方式使企业起死回生给予充分的期待和良好的祝愿。尽管托管这一行为早已存在且人们并不陌生，但那主要是对资金的托管即信托比较熟悉，而对于企业托管，应该说目前还是一个新兴的事物，法律法规也没有成熟的具体的操作规范。但不管如何，企业托管应该是具有光明前景的事物，我们期待它并且一定会对我们的社会生活产生巨大的积极的影响，我们期待着它的美好未来。

前不久我的一个朋友的小儿子W在延安大学自缢身亡了，当时我正在浙江绍兴办事，听到他给我电话我感到十分惊讶：好好的一个青少年怎么一下子说没了就没了？回长沙后的当天晚上就订了延安的机票，第二天就飞到了延安。抵达延安后才了解事实的真相，原来这小孩是因为产生了厌世心理没有得到及时发现和矫正并最终选择自杀。经过向W的同学及朋友了解，他们平时没有发现W有什么异常情况，只是在5月4日没有上课（下午的课很重要，不上课会挂课，也就是扣学分），5月5日没有参加晨练（学校规定必须参加），当天早上就出事了。延安市公安局宝塔山分局延安大学派出所作为行政案件受理，宝塔山分局刑侦大队技术中队做出了W自缢身亡的结论。经与学校交涉，延安大学不承认其有过错。W的亲属总是想不通，活生生的一个人在你学校死亡，你学校怎么就没有责任？经过了解，我认为学校有不可推卸的责任：一、疏于教育管理，是导致汪涛自缢身亡的主要原因。学校对在校学生负有教育管理的责任，这是《中华人民共和国教育法》等法律法规明确规定的，这是学校的权利，同时也是学校的义务。学校应该尽到其相应的教育管理责任，否则，应承担相应的法律责任。延安大学在《延安大学辅导员工作条例》第十二条规定，“对学生进行校纪校规教育和民主、法制、安全教育，培养学生较强的组织纪律观念、民主法制意识、安全意识和自我保护意识。”第十三条规定，“全面了解并详细掌握所带学生的基本情况，关心学生生活，注意工作方法。认真做好学生日常教育与管理工作、心理健康教育和就业指导工作，做好学生年度综合考评、奖惩以及贫困学生奖、贷、助、减、补等工作。”《延安大学班主任工作条例》第十一条规定，“加强对学生的身心健康教育。鼓励学生参与有益于身心健康的文艺、体育、科技和各种社会实践活动，促进学生心理健康发展，培养学生自我教育、自我管理的能力，优化个性结构，完善人格，树立良好的自我形象，增强适应环境的能力。”第十六条规定，“加强日常管理，严格执行各项规章制度。能经常深入学生中间，了解情况，与学生谈心，对学生在学习、生活、心理等方面存在的突出问题要及时关心、帮助和指导。”实际情况怎么样呢？汪涛在“五。一”小长假后的五月四日上午和下午均没有上课，并且下午的课是十分重要的，如果没上就会挂课。当时，有同学知道汪涛没有上课并发信息要他来上课。汪涛在平时是很少旷课的，这次没有上课也没有按照规定请假。就是在汪涛自缢当天，他没有参加晨跑锻炼，送早餐的同学发现他不正常后也没有当回事，没有想到向辅导员和班主任报告。《延安大学学生手册》中的相关制度明确规定了学生不上课或有其他事情必须请假。汪涛既没有上课，也没有请假，而学校竟然没有对出现如此情况作出任何处理办法或采取任何措施予以纠正或防范，这难道正常吗？这难道不是教育管理的严重疏忽吗？如果延安大学严格按照旷课追究原因和责任执行的话，就一定会发现汪涛不正常的情况并采取积极有效的防范措施；如果在以往类似事件发生后能够真正追究相关责任人的责任或者对于知情不报的人进行严厉的处罚等等，那么，悲剧会不会被阻却呢？悲剧之所以发生，就是因为大家（包括老师和学生）没有足够甚至起码的责任心，而为什么没有责任心，症结就在于延安大学的教育管理制度不到位，也就是疏于教育管理。《学生校园伤害事故处理办法》第九条规定，“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：(四)学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；”可见，延安大学在王涛自缢身亡一事上符合上述条款的规定，有着不可推卸的责任。二、疏于健康心理引导，是导致汪涛自缢身亡的根本原因。《普通高等学校学生安全教育及管理暂行规定》第七条规定，“高等学校对学生进行安全教育须注重心理疏导，加强思想政治工作，教育学生注意保持健康的心理状态，帮助学生因各种原因造成的心理障碍，把事故消除在萌芽状态。”从汪涛的遗书中可以看到，他曾经有一个美好的童年和少年，但随着年龄的增长和接触面的扩大以及思想的逐渐成熟，他心里也慢慢的发生了较大变化。但真正变化到十分不健康和危险地步阶段的并非在其初中阶段或高中阶段，而是在大学阶段，也就是在其进入延安大学后的这段时间内。之所以这样说，是因为其在遗书中所表现出来的看破红尘并欲轻生的念头的诱因是其只有在大学生活这样一个准社会环境中才能产生的，在其以前的学生生涯和年龄阶段是不可能产生得了的，因为那时是他的童年和少年，童年和少年时代的他达不到这样的认识水平，并且他也在遗书中说他的童年和少年时美好的。我们知道，一个人的思想变化不是一朝一夕的，而是经历了许多之后才逐步形成的。正因为如此，延安大学也早已意识到大学生心里健康教育的重要，并成立了心理咨询中心，还在每个班设立了一男一女两个心理委员，负责发现和了解身边异常和有心理障碍的同学，及时进行初步的关怀和沟通，情况严重的上报班主任。同时，延安大学还每年五月举行“心理健康月”活动，其用意就在于及时发现和纠正大学生不健康心理状况，从而达到使在校大学生能够健康成长和培养社会有用人才的目的。但令人遗憾的是，延安大学的心理咨询中心是有其名无其实，纯粹流于形式。汪涛在发给其同学的信息中早已流露出了轻生的念头，但这些同学却没有把它当回事向班主任或辅导员及时反映，甚至根本就没有反映。并且延安大学学生有心理教学课程，但学生根本就没有上过课，至少汪涛他们班就没有上过课。正如一位大四学生所说，自己还不知道有“心理健康月”活动。用时下流行的话来说，延安大学的心理咨询是在“作秀”。汪涛选择在延安大学“心理健康月”自缢身亡，难道不是对延安大学“心理健康月”活动的莫大嘲讽？本人在上大学时就经历过一件真实的自杀未遂事情：班上一名女同学因为牙齿长得黑怕见人，特别是怕和人说话，怕笑，因为一说话一笑就会露出丑陋的牙齿。为此，她十分自卑并导致不能自拔。于是，她想到了自杀，先是把所有的衣物悄悄在厕所烧掉，然后选择适当时机自杀。我们的同学将这一情况及时向班干部和辅导员反映了，学校知道后非常重视并要求班上同学特别是她寝室同时24小时密切关注，同时向其家长反映这一情况。不久，其家长来校将其接回了家。过了一段时间，这位女同学又很正常的回到了学校，回复了正常并顺利毕业。我想说的是自杀并非不可避免，只要我们的同学多一份关心，多一份细心，我们的老师多一份责任，悲剧是可以避免的。在此，我们不妨假如一下：假如延安大学把心理咨询活动真正象其在制度中所宣扬的那样落到实处，假如延安大学的“心理健康月”活动不流于形式，再假如延安大学的教育工作者能够及时矫正汪涛的不健康心理，悲剧还会发生吗？但假如终归是假如。由于延安大学对学生的健康心理教育和引导没有落实，流于形式，导致汪涛的不健康心理状况没有得到及时发现、引导和纠正，致使王涛精神崩溃，最终自杀，不能不说延安大学难辞其咎。三、公寓保安失职，是导致汪涛自缢身亡的重要原因。《学生校园伤害事故处理办法》第五条规定，“学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。”《普通高等学校学生安全教育及管理暂行规定》第五条规定，“高等学校应将对学生进行安全教育作为一项日常性工作，列入学校工作的重要议事日程，加强领导。学校各部门和有关群众团体或组织要相互配合，积极开展安全教育普及安全知识,增强学生的意识和法制观念，提高防范能力。”第六条规定，“学生安全教育应根据不同专业及青年学生的特点，从学生入学到毕业，在各种教学活动和日常生活中，特别是节假日前适时进行，并善于利用发生的安全事故教育形学生，防范于未然。学校应根据环境，季节及有关规律进行防盗防火防特防病防事故等，方面的教育，并使之经常化，制度化。”第九条规定，“高等学校应确定学生安全教育及管理工作的主管部门，明确其职责，具体组织实施安全教育及管理工作。各有关部门应分工协作，积极配合。”延安大学内设有公安派出所，延安大学学生公寓设有保安员，延安大学制定有学生公寓管理规定，要说延安大学安全管理制度不健全，绝对有人会喊冤。但综观这些制度的内容，大多是模糊的、不明确的，操作性不强，特别是没有相应的制裁措施。例如，公寓管理规定中根本就没有详细规定保安员的安全职责，如发现学生不遵守规定该如何处理，也没有定时和不定时巡视楼层的制度。从公寓保安的职责可以看出，保安员纯粹就是一个守门员，或者说是一个收发员。汪涛在宿舍外的晾衣架上自缢身亡，首先发现的不是保安员，甚至不是学校学生，而是校外的过路人，这岂非天大的笑话？保安干什么去了？试想一下，如果保安员在学生上课去后能够及时巡查的话，难道一个人在室外上吊会发现不了？如果保安多一份责任心，悲剧还会发生吗？遗憾的是，如果毕竟是如果。《学生校园伤害事故处理办法》第九条规定，“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：(二)学校的安全保卫、消备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；”由于延安大学的安全保卫等管理制度有明显疏漏，存在重大安全隐患，致使汪涛自缢未被及时发现和救治并导致最终身亡，延安大学有重大过错。综上所述，延安大学在教育管理、心理引导和安全保卫等方面存在着重大缺陷，正是由于这些缺陷的存在，才导致汪涛精神崩溃后自杀既遂，从而酿成悲剧。这些缺陷在法律上就是过错，延安大学应该为其过错造成的汪涛自缢身亡承担法律责任。（化名）

答辩人：邓**、湖南**建筑工程有限公司答辩人现就杨**与邓**、湖南**建筑工程有限公司（被申诉人）工程结算合同纠纷申诉案答辩如下：一、被申诉人已经支付申诉人应得款项，与申诉人之间的工程结算已经了结。被申诉人原来的性质是集体企业，其与申诉人之间的工程合同是申诉人与该集体企业之间发生的合同关系，后来，被申诉人从政府**，虽然法人代表没有变，但是，公司性质已经发生改变，且买卖双方已经就债权债务做出了安排，现在的被申诉人并且已经支付了所有的对价，也就是说，公司改制前发生的所有债权债务均与现在的被申诉人没有任何关系，这一点，申诉人是十分清楚的。因此，申诉人要求现在的被申诉人承担改制前的债务没有法律依据，也是不符合公平公正的法律原则的。故终审法院认定事实正确。二、终审法院程序不违反法律规定。虽然法院分有诸多庭室，且各个庭室的管辖内容有所分工，但这毕竟是法院内部的分工，对外来说，无论是哪一个业务部门办理的，只要是盖有该法院的公章，对外均发生同样的法律效力，这是基本常识。申诉人以此来证明法院程序错误，理由不成立。至于证人出庭作证、法官没有做记录等事实，首先这是申诉人的一面之词，不足为凭；其次，法官该怎么问，该不该问，以及是否应该做记录等，这是法官及书记员根据庭审需要该怎么做，不是当事人想怎么样就怎么样的。因此，申诉人认为终审法院程序违法的理由不充足，不成立。三、终审判决适用法律适当。终审判决书适用《会计法》的相关条文的目的是针对申诉人就本案争执的焦点问题做出说理的法律依据，当然应该适用；把这个焦点问题解决了，其他法律的适用，可以在说理中运用其相关的法律原则和精神，这并不能说是适用法律错误。综上所述，终审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，申诉人的理由不成立，请求贵院驳回申诉人的申诉，以此息诉。此致常德市人民检察院：答辩人邓文全湖南**建筑工程有限公司2008年8月28日

实现医疗事故技术鉴定公正性的思考“老有所养、病有所医”是中央提出的“保民生”的重要内容之一，“病有所医”不仅指患病后能够有地方治疗，而且包括出现医疗纠纷或医疗事故后能够有救济的途径，这样才能真正实现“病有所医”，确保民生安康、幸福。现阶段，病有所医基本上能够实现，然而，一旦出现了医疗纠纷或医疗事故，患方能够讨回公道或说法的却难上加难，寥寥无几，并且事实上确实有大量的医疗纠纷或医疗事故被医疗事故鉴定委员会认定不构成医疗事故或医院不存在过错。法院因为没有构成医疗事故或医院存在过错的结论而认定医院没有过错，判决驳回患方的诉讼请求，导致患方的正当合法权益得不到法律保护，从而采取非理性的方式寻求救济，导致社会的不稳定现象时有发生，这不得不引起我们的高度重视。本律师就以一案例来探讨如何实现我国医疗事故技术鉴定的公正性。一、当事人宋华丽住院治疗情况因反复咳嗽，咳血，患者宋华丽于2006年3月1日住进中南大学湘雅二医院。3月6号手术，因术后发现引流管内有似脓性物流出，医生说要做第二次手术。14号进行第二次手术，几天后进食后发现引流管内流出东西，医生看后说不是饭，而是脓，食道镜检查结果诊断为食道有一个小孔，医生说可能是原在县中医院做肺脓疡穿刺抽脓时穿到食管的，又说是放线菌侵蚀造成的。直到21号上午在患方家属的一再要求下，医生才做造影照片检查，检查结果为食道胸腔瘘。经治医生看到照片结果后通知患者家属要做第三次手术，患方没有办法只有做。但术后患者每次吃下后就感到胸前疼痛难忍，但医生说疼也要吃，患者每次吃下后疼痛无法忍受，并频频做呕，持续发热。在4月13号再次做食道造影照片，诊断为食管架下端狭窄，食管架下端与食道结合处有少量造影剂外漏到纵隔，示为食道纵隔瘘。5月24日做食道镜和CT检查提示食管瘘口处有一钛夹影。医生安放钛夹，患者及家属均不知道。5月11号，经胃镜取出支架，并经胃镜取组织做病理切片检查，未发现放线菌。患者要求转院并于6月1日转往北京同仁医院住院治疗，在同仁医院专门做放线菌检查，未发现放线菌，以后经多次检查均未发现放线菌。二、本案中医方存在下列过错：1、医务人员在患者手术中严重违反操作规范，导致患者食道穿孔，后果十分严重。患者的该类手术属于三类手术，根据《手术分类管理制度》的规定，三类手术必须由副主任以上医生才能主刀，而实际情况是，主刀医生并非副主任（以上）医生，他明知自己没有进行此类手术的执业资格却违规主刀，并且主刀时作为科室主任的俞某根本就不在现场指导，后来为了掩人耳目却在病历中人为地加上他的名字，让人一眼就能看出来是在做假。2、隐瞒手术真相，严重侵犯了患者及其家属的知情权。中南大学湘雅二医院及医生给患者安放钛夹严重侵犯了患者及其家属的知情权，不但没有给患者治疗带来效果，反而给患者身体带来了伤害。3、病历造假，违反病历书写规程。三次手术记录单中，手术人员和手术医生签名不真实。4、隐瞒过失真相，推脱责任，拖延治疗。医院在半个月内对患者连续进行三次手术，并瞒着患者及家属安放钛夹，并始终不承认其过错，到最后不得不承认无法治愈并建议转院治疗。因与院方协商赔偿事宜未果，患方遂起诉，院方向法院提出医疗事故鉴定申请，经长沙市医学会鉴定不构成医疗事故，患方不服，向湖南省医学会提出再次鉴定申请，同样被鉴定为不构成医疗事故。患方仍不服，向中华医学会提出最终鉴定申请，中华医学会开始同意受理，可过了不久却说不符合受理条件而不予受理。应为没有属于医疗事故鉴定结论的最强有力的证据，一审法院和二审法院的法官根本就不想做第一个吃螃蟹的人，出于同情，建议院方从人道主义出发补偿患方12万元，此案就此了结，患方因此丧失了一生的幸福。只要稍微有点医学常识的人都知道，本案就是一个典型的医疗事故，但鉴定专家却对患方提出的院方存在构成医疗事故的几个问题避而不谈，反正就说不是医疗事故，明显在偏袒院方。这足以说明这些医疗事故鉴定专家与院方有着某种说不清道不明的微妙关系，不愿意得罪医院特别是大牌医院。要从根本上解决医疗鉴定结果的公正性问题，就必须要解决医疗事故鉴定的公正性。本律师有些不成熟的思考，冒昧端捧出来，愿与各界同仁切磋。一、我国目前医疗事故技术鉴定机构设置的现状。《医疗事故处理条例》第24条规定，“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。”《医疗事故处理条例》第二十一条规定，“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”我国各地各级医疗事故技术鉴定委员会目前的工作模式大致相同，一般均没有自己的人员编制、办公场所、财政经费来源，而是“委身”于本级政府卫生行政部门的医政科室，多数连块“招牌”也没有，由医政科室的工作人员顺代办理有关杂务。这种“合署办公”的工作模式，殊为不妥，亟待改革。从依法行政的层面来说，鉴定委员会及其办公室与本级政府卫生行政部门混为一体运作，其合法性值得研究。二、实现我国医疗事故技术鉴定公正性的建议。1、医疗事故技术鉴定委员会必须独立于卫生行政管理机构。这不仅仅是指在办公场所的设置独立，还需工作人员的隶属以及财政经费方面的保障均要独立。由于鉴定委员会系人员编制、办公场所、财政经费来源“三无部门”，不具备独立法人资格，无法应诉，从而就规避了法律责任，不利于严谨、科学、公正的工作作风的养成。而且无独立人员编制也确实无力“做好调查研究工作，认真审阅有关资料，广泛听取各方面意见，慎重作出鉴定”，因此，尽管全国各地的承办人员均很辛苦、努力，亦难免鉴定工作越来越失信于社会各界的尴尬局面的出现。2、医疗事故技术鉴定专家必须真正做到客观、公正。应该说，《医疗事故处理条例》及相应的法律法规、部门规章和其他行业性的规定对保障我国医疗事故技术鉴定的操作有了一个比较完整和系统的规定和约束，但结果却差强人意。究其原因，本律师认为最关键的还是人的因素，即鉴定专家的客观公正性问题。本律师认为，不解决好鉴定专家的客观公正性问题而大谈其他，无异于舍本逐末。《医疗事故处理条例》第24条规定，“参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。”上述规定明确了专家组组成的原则，即由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。《医疗事故处理条例》还规定，“在特殊情况下，医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要，可以组织医患双方在其他医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询。”但即使是这样，也不能绝对保证鉴定专家偏袒医院的情况发生。上述案例中的鉴定专家与中南大学湘雅二医院没有利害关系，至少形式上没有，但结果还是偏袒医院。这说明鉴定专家还是从心底里或者说从骨子里就在维护或偏袒医院，因为绝大多数鉴定专家都供职于医院或从事医学研究等工作，他们对医院有着一种天然的医院情结，特别是作为同行，你今天鉴定人家医院的医疗事件构成医疗事故，说不定哪一天人家医院的鉴定专家对你所在的医院或你本人的医疗事件也报复做出医疗事故鉴定结论。因此，惺惺相惜，能够维护或偏袒的就尽量维护或偏袒。基于这样的实际情况，要保证鉴定专家公正鉴定，除了程序上的规定外（实际上《医疗事故处理条例》和其他相关法律法规都对此规定得比较详细），关键是要有一种惩戒机制，只有对做出不公正的鉴定专家的严厉惩戒机制予以保障，使得鉴定专家因此会受到严厉的禁业限制、民事制裁、行政处分甚至是刑事处罚，使他们一想到如果做出不公正的鉴定结论将要承担的法律后果望而生畏，鉴定专家才有可能真正做到公正鉴定。3、建立一套受害人或利害关系人对认为不公正鉴定的鉴定专家组或鉴定专家进行申诉举报的畅通机制。法律法规规定得再好，如果没有人申诉或举报，有哪个机构或部门会知道？又有哪个机构或部门会“拨草寻蛇打”？正如法院“不告不理”一样，执法监督部门或机构不可能知晓哪个鉴定机构的鉴定专家组或鉴定专家存在不公正现象，这就必须给予受害人或利害关系人一个对认为不公正鉴定的鉴定专家组或鉴定专家申诉或举报的畅通渠道。本律师建议，按照医疗事故鉴定委员会的设置方式和设置层级的同时设置独立的申诉举报受理机构，并对受理后的处理期限和处理程序以及法律责任等制定切实可行的人性化的措施和规定，要让当事人心服口服，这样才有利于构建我们的和谐社会。

感悟法官和律师我曾经做过法官，现在是一名专职律师，一直从事法律工作。这么多年来，经历了许多，也有太多的感悟。我现在将我所想所思记录下来，以供同仁分享。法官是国家干部，吃的是皇粮；律师是自由职业者，吃的是自己的。从这一点讲，在中国，法官高贵的，是国家的化身，而律师是低微的，是“贫”民的代表。法官来源于公招或从别的单位移动过来，而律师则来源于草根或其他途径。可以说，法官出身于“贵族”，而律师产生于“贫民”。法官可以通过考试或任命就能担任，而律师必须通过司考（包括原来的律师资格考试）。因此，两者的起点就有区别。法官是公务员，不能从事第二职业；律师是自由职业者，可以从事除了本职工作之外的任何第二、第三职业，只要不违法。从这种意义上说，法官是专职的，而律师则是“万金油”。法官是国家权力的象征，即使是最蹩脚的法官，其做出的裁判只要生效，就具有法律约束力；律师是权力的俘虏，哪怕是尊贵的律师，在生效裁判面前也显得无能为力。法官是威严的；律师是平淡的，即使有千万条理由，也不能随心所欲，甚至是畅所欲言。中国的法官总是羡慕律师，心里不平衡，因为律师有钱；中国的律师靠自己的智慧创造财富，觉得获得的荣誉、地位甚至金钱是来之不易的，也是应得的。外国的律师总是羡慕法官，因为外国的法官不但有学识，而且有地位，当然也有钱；外国的律师同样有学识，有地位，当然更有钱。法官和律师都是法律工作者，在同样的环境下，执行的都是同样的法律，只是由于分工的不同而履行不同的职责，两者的关系应该是相互促进、互相补充，共同维护法律的尊严。但在中国，法官和律师的关系是不太和谐的。虽然就事实来说，一般律师与法官的关系越好就越好办事，并且越能办好事。但这样的前提并不都是为了维护法律的尊严，大多数是为了维护当事人的所谓的正当合法权益和满足某些法官的贪欲。于是乎，律师行贿、法官受贿的案例层出不穷，屡禁不止，甚至还以身试法，最终是从根本上践踏了法律的威严，从而损害了国家的威严。法律是国家实施专政手段的武器之一，国家在实施专政手段的时候，对于以身试法者会毫不留情，包括法官和律师。黄松有能够被制裁，李庄能够幸免吗？“三百六十行，行行出状元”，做法官也好，做律师也罢，只要用心去做，认准方向，把握尺度，坚持不懈，总会有所收获。

申请人王丹宇，女，1968年10月4日出生，住深圳市罗湖区怡景路2003号。被申请人长沙县人民法院。请求事项：1、请求确认被申请人对申请人与被执行人李光明民间借贷纠纷一案的执行行为（诉讼保全不作为措施）违法；2、请求被申请人赔偿申请人因被申请人的违法（不作为）行为导致申请人所受损失12万元。事实与理由：申请人与被执行人李光明民间借贷纠纷一案，经被申请人长沙县人民法院于2008年10月受理，申请人同时向被申请人提交了诉讼保全申请并提供了相应的担保，申请人也给被申请人提供了被执行人李光明的财产线索包括房屋一套和湘AK8225号北京现代伊兰特小轿车一辆，但被申请人审判法官在下达查封冻结裁定后只是对被执行人李光明的房屋一套予以查封，而对小轿车却不采取任何强制措施，申请人多次要求，但被申请人的承办法官却置之不理。实际上，已经查封的被执行人的房屋已经转让给了他人，他人也已经支付了全部款项，导致后来被申请人根本无法对该房屋予以强制执行。在执行阶段，申请人在执行立案后又迅速要求执行法官对该小轿车予以查封，但执行法官仍然没有及时办理，导致在被执行人没有履行时才考虑去查封，但已经晚了，被执行人已经在执行法官去查封的前一天转让给了他人，被执行人携款潜逃，不知去向。被申请人遂以被执行人无财产可供执行为由给申请人下达了执行终结裁定，导致申请人受到了巨大经济损失。综上所述，由于被申请人的违法行为（消极不作为），导致申请人蒙受了巨大经济损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》、《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第二条、第三条、第十一条第（十）项之规定，特向贵院提出国家赔偿确认申请，望及时答复。此致长沙市中级人民法院申请人2010年3月22日