史慧锋

实际施工人突破合同相对性原则直接起诉发包人必须满足法定条件作者：陈贝力《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（以下简称“第二十六条”）自二○○五年一月一日该司法解释施行以来，已经形成了一大批实际施工人适用第二十六条起诉的诉讼案件。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称“《理解与适用》”）对第二十六条的适用做了详细解释。司法解释和法院的审判实践对实际施工人和发包人的利益均产生影响，两者需要在实务中采取措施应对。近期最高人民法院冯小光法官《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》一文与笔者本文的观点一致。一、实际施工人的定义与合同相对性原则《理解与适用》第218页对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。因此，当承包人（即司法解释第二十六条的“转包人、违法分包人”）将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。换言之，当承包人对承接的施工项目“撒手不管”的情况下方可突破合同相对性，实际施工人可以在没有直接合同关系的情况下直接起诉发包人（见《理解与适用》第223页第5行）。至于判定承包人与实际施工人之间的合同效力，应严格遵守《合同法》第五十二条（合同无效的法定情形）以及司法解释第一条的规定。根据《理解与适用》第218页第2行的论述，承包人与“施工人”签订劳务协议或者非主体结构工程的分包合同，则为有效合同关系。此时的“施工人”不能定性为“实际施工人”，不能适用第二十六条，此时“施工人”应当且只能向承包人主张权利，不得突破合同相对性直接向没有合同关系的发包人主张权利。二、承包人的诉讼地位是被告实际施工人直接起诉发包人后，法院为查清事实，应当依申请追加承包人为案件当事人。在民事诉讼中，案件当事人又分为共同被告和第三人，共同被告是与发包人承担连带责任的情形，第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉双方讼争法律关系有独立请求权（见《理解与适用》第227页第4行）。《理解与适用》第229页第11行又特别说明，（实际施工人）主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情形下，以准许突破合同相对性作为补充。实际施工人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系时，实际施工人事实上已取代承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许实际施工人以发包人为被告起诉，法院可追加承包人为共同被告。其他情形下，在实际施工人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性制约。实际施工人起诉承包人时，法院可追加发包人为第三人。需要注意，此处“追加发包人为第三人”的做法延续了第二十六条第一款的规定。从上述论述可以得出结论，无论合同效力如何，承包人的诉讼地位应当是被告，而承包人和实际施工人在履行合同中的地位将决定发包人作为共同被告或者第三人参加诉讼，最高人民法院民事审判第一庭的这一观点应当引起高度重视。而如何判断“全面履行”和“全面取代”有待在审判实践中明确。三、法院的审判思路适用第二十六条时，除需要判定承包人与实际施工人之间合同关系的效力外，法院判决发包人承担付款责任还会考虑以下两个因素：一是发包人与承包人之间工程款是否结清，因为“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；二是是否有书面证据显示发包人为结清工程款做出过足够努力，以使工程款未清偿的责任归于承包人。有的法院对承包人与实际施工人之间合同关系的效力判定倾向于从宽处理，即使合同有效，仍然支持实际施工人向发包人主张权利，将发包人和承包人作为共同被告，判决发包人与承包人向实际施工人承担连带责任。笔者认为如此处理不妥，不符合《合同法》的规定。如何把握合同相对性的界限，实质是公共政策取舍与平衡的课题。保护实际施工人的利益有利于社会稳定；坚持合同相对性则有利于市场交易秩序稳定，是遵守《合同法》的需要。现实中，很多大型项目的发包人面对数个承包人，包括总承包人和专业工程承包人，并无精力和渠道对“实际施工人”予以关注，并对承包人工程款的对外支付缺乏控制和了解。一旦有承包人转包并恶意拖欠实际施工人款项，而发包人又未完成结算，则将面临来自“未知的实际施工人”的诉讼风险。四、实际施工人和发包人的各自对策鉴于最高人民法院民事审判第一庭编著的《理解与适用》一书认为实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。因此，实际施工人在施工过程中应注意收集相应书面证据，采取向发包人发工程联系函，与发包人代表直接联系工程事宜，直接收取工程款等措施，以形成与发包人之间的事实和书面的合同关系。发包人为避免来自“未知的实际施工人”的诉讼风险，一方面应在与承包人的施工合同中约定禁止转包和违法分包以及违约责任的条款；另一方面对承包人的工程款使用进行监督，可以约定发生拖欠分包单位工程款或者农民工工资的情形，发包人有权代其垫付并在应付款中直接扣除。施工合同约定的付款节点到达前，发包人应及时与承包人进行结算并支付。在结算过程中，发包人应书面通知承包人，列明缺少的资料或需要配合的事宜，要求限期提供资料或配合结算，以避免承担欠付工程款的不利后果。来源:中国建设报

史慧锋律师简介：10余年执业生涯，办案经验丰富。现任浙江泽鸿律师事务所主任，主要业务范围：合同纠纷、侵权纠纷、刑事辩护，行政诉讼等。地址：杭州市下城区中山北路607号电话：（0571）87701760电话：13819127222浙江省人民检察院8881000088822000西湖区文三路379号杭州市人民检察院851540358881081588312000拱墅区香积寺路302号上城区人民检察院87805706878060338675200086752906（公诉科内勤）中路153号下城区人民检察院8538532185385300绍兴路400弄46号江干区人民检察院8603714686962000凤起东路51号（华家池）西湖区人民检察院879820008798200087933725（公诉科内勤）灵北路8号（茅家埠）拱墅区人民检察院88258981880513908825899488382000台州路1号（联系电话：88258978）滨江区人民检察院8770205787702100江南大道区行政中心北楼（中兴路1号）萧山区人民检察院8262111682622000新城区人民广场南侧（金城路）余杭区人民检察院8623200086232000临平镇政法大街17号（南苑街道）富阳市人民检察院6332371063342000富春街道秦望路2号临安市人民检察院6396122163712000临安锦城街道城中街245号建德市人民检察院64732000新安江街道白沙路121号桐庐县人民检察院64212000迎春南路298号淳安县人民检察院6488107564882000千岛湖镇南山大街58号史慧锋律师简介：10余年执业生涯，办案经验丰富。现任浙江泽鸿律师事务所主任，主要业务范围：合同纠纷、侵权纠纷、刑事辩护，行政诉讼等。地址：杭州市下城区中山北路607号电话：（0571）87701760电话：13819127222

行政起诉状原告史慧锋，男，汉族，浙江迪佛律师事务所律师，住杭州市中山北路607号现代城建大厦607室。联系电话13819127222.被告象山县建设局，住所地象山县塔山路41号。电话65722520。法定代表人石华云，局长。诉讼请求：1、确认被告行政不作为违法；2、判令被告限期履行法定职责，允许原告向其调查象山世纪花园建设工程竣工验收备案表及住宅竣工验收合格证书情况；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系浙江迪佛律师事务所律师。2011年7月21日，原告受象山世纪花园业主金红的委托，持律师事务所介绍信、律师证等向被告申请调查象山世纪花园建设工程竣工验收备案表及住宅竣工验收合格证书。但被告却将原告从便民中心窗口推到投诉科，投诉科又推到档案室，档案室再推回窗口，就是不给原告调查！原告认为，根据律师法第35条规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”。国家之所以特别规定律师有调查取证权，是为了更好地维护广大人民群众的公民权。被告身为国家机关，理应切实维护包括律师在内的所有公民的合法权利。但其知法违法，做事推诿，不仅侵犯了律师的调查取证权，也违反了有关信息公开及政府职责的规定，依法应予纠正。现原告为维护自身合法权益及督促被告正确履行职责，依法向贵院提起诉讼，望判如所请！此致象山县人民法院具状人：时间2011年7月25日