曾省明

摘要公道自在人心——一个成功的刑事辩护案的心得。被告张某某作为外省市来杭谋生人员，属于社会弱势群体，其父母在老家农村被列为农村居民最低生活保障对象，其妻子抚养照顾二个小孩而没有工作和收入来源，全家的生活来源依赖被告人张某某开车获得的不多的运费，在目前国家基本保障制度不健全、就业困难的情况下，请法院考虑被告人张某某的生活环境及条件予以从轻处罚。五、退后一步分析，即使张某某构成盗窃罪的共犯，张某某在本案中只是开车运输赃物，盗窃电缆...公道自在人心—一个成功的刑事辩护案的心得本案当事人确实没有直接参与盗窃赃物及分赃，辩护人通过对整个案件经过细节的详细了解，在检察院审查起诉阶段与承办检察官多次沟通，让检察官对当事人首次参与的也是数额最大的一笔金额没有列为盗窃数额，在法院庭审过程中，通过对其他同案犯的发问，让法庭充分了解到案件的经过和细节，并通过对当事人所处环境及社会状况的阐述，争取到法庭审判员、特别是陪审员的同情，法院最终采纳辩护人的辩护意见认定当事人为从犯，对当事人予以减轻处罚。判决：犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。附：辩护词审判长、人民陪审员：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，浙江金麦律师事务所接受本案被告人张某某亲属的委托，指派我作为被告人张某某的辩护人参加今天的法庭审判活动，依法履行辩护职责。庭审前，我认真研究了西湖区人民检察院杭西检刑诉[2010]368-1号起诉书，依法会见了被告人张某某，认真详细地查阅了本案的卷宗材料，又听取了本案的庭审调查，辩护人认为，起诉书指控被告人张某某犯盗窃罪，事实基本清楚，但定性错误，依法应当构成转移赃物罪。辩护人就被告人张某某不构成盗窃罪而构成转移赃物罪以及应从轻、减轻处罚或免除处罚等方面提出以下几点辩护意见

代理词尊敬的审判长、审判员，我依法接受原告杭州某工程公司的委托担任其诉讼代理人，出庭参与诉讼活动，现就其与被告福州某公司建设工程施工合同纠纷一案发表如下代理意见：一、关于厦门某地水泥中转站建设项目工程工期顺延的原因主要是1、被告要求暂停施工。2、被告逾期支付工程进度款。3、因被告单方面原因导致工程部分项目设计及工程变更。4、被告逾期供电。5、工程量增加。由此导致工期顺延及原告窝工损失的责任应当全部由被告承担。1、【被告要求暂停施工】2007年12月5日原被告签订厦门某地水泥中转站建设项目工程合同书，2007年12月14日被告支付预付款，工程正常开工建设。2008年4月23日，被告以厦门市正对厦门某地港区重新规划、为考虑不确定因素之风险、减少可能造成的不必要损失为由，单方面通知原告暂缓施工，并同意将合同工期延长因延迟付款的相应天数。【证据1、4、41】2、【被告逾期支付工程进度款】在2008年2月7日桩基工程完工，3月12日，厦门市建筑工程检测中心有限公司出具了桩基检测报告，原告开始了土建施工。被告却未按约支付第三笔进度款，并且该第三笔进度款逾期达302天（自2008.2.7至2008.12.5）。【证据1、11】3、【被告逾期支付工程进度款】在2008年9月10日原被告双方签订补充协议，将工期约定为自该补充协议生效之日起算150个日历日，付款方式按原合同约定付款。但被告在2008年12月20日应当支付第5笔进度款至2009年4月24日实际付清之日共逾期达126天。【证据11】4、【被告逾期支付工程进度款】原告早在2008年1月3日、10月11日、12月10日分别与各设备供应商订立合同并支付了相应款项，由于被告未能按约支付第6笔工程进度款，导致原告不能向各供货商支付货款，被告为避税考虑，提出签署三方协议，由各供货商向其开具增值税发票才解决主要设备的供货。以原告与三供货商合同约定2009年2月10日发货至2009年7月20日订立三份三方合同权利义务转移计算，被告付款逾期至少超过160日。由此导致工期顺延及原告窝工损失的责任应当由被告承担。【证据2、8、9、11、19】5、【因被告单方面原因导致工程部分项目设计及工程变更】因被告方原因，被告在施工过程中多次要求对部分设计进行变更，在2009年1月20日将原设计的砖混结构固定式的空压机房变更为钢结构的机房，2009年9月10日提出水泥输送管道泊位栈桥边缘需向上（下）移位，长度约15到20米。因此，因可归责于被告的设计变更和等待设计方案必然导致工期顺延和停工。【证据13、22】6、【被告逾期供电】原被告在原合同中已约定由被告提供电源，2009年4月22日，原被告与土建分包商签订会议纪要，再次明确工程电源由被告在2009年5月30日提供，系统调试在6月3日完成，但被告直到2009年10月14日才供电，而原告早已于2009年9月25日完成全部安装。被告供电逾期至少达137天（自2009.5.30至2009.10.14）。同时也证明被告对该工程的生产使用不可能早于2009年10月14日。即便因原告原因导致工程逾期，也不会对被告使用该工程产生任何损失。【证据1、20、21、23、24、25，法院向翔安供电局调取的供电合同、现场施工单等证据。】7、【被告逾期供电】厦门某地水泥中转站最终在2009年9月25日安装完毕，由于被告逾期至2009年10月14日才供电，导致工程在2009年10月31日才通过重车测试和投入使用。依法应当认定2009年9月25日为厦门某地水泥中转站工程竣工之日。【证据41】8、【工程量增加】在2009年3月13日，原被告双方协议增加了散装自控系统及控制柜增改合同、库底电气控制迁移工程合同、栈桥管道及桥架敷设工程合同、陆域供电点安装工程合同、网络电话监控控制系统增设工程合同等5个补充合同总价为100万元，工期明确约定为配合厦门某地码头水泥中转站工程工期完工。因被告未及时确认新增工程导致停工和工程量增加必然导致工期顺延。【证据14、15】9、【工程量增加】2009年4月28日原被告双方协商增加水泥中转站库下砌体工程，合同金额为115000元，工期约定30日并需配合生产线施工进度施工，工期延误一天须支付违约金120元。工程款的支付方式为验收合格并收到发票后10日内支付百分之95，其余作为质保金在一年质保期满后支付。而被告已按约支付了该合同金额百分之95等事实证明了被告认可工程施工进度及工程工期顺延的责任在被告方的事实。【证据18】10、【法律依据】中华人民共和国合同法第二百八十三条【发包人的责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。二、厦门某地水泥中转站工程质量及性能完全符合合同约定。1、厦门某地水泥中转站工程的设计是由原告按被告要求的性能委托国内权威机构某某某某设计研究院进行，其所提供的设计方案及该工程所采购的全部设备和材料均是通过被告的认可后进行的，所以，工程的性能在理论上完全符合合同要求。【证据1、11对账明细】2、该工程已于2009年10月31日通过重车测试后即投入使用至今达19个余月，被告对工程整体运行性能从未提出异议或整改、维修要求，且相关设备及工程按约定已超过一年的保修期，因此，完全可以确定该中转站的质量及性能符合合同约定。【证据28、29、30、34、37、41】3、该工程的卸船、中转输送及出库能力主要由负压抽吸机、螺杆式压缩机和汽车衡等设备的性能决定，实际运行能力还受水位环境及操作人员的影响，在被告已对上述设备进行验收，在使用过程中亦未对其性能提出异议的情况下，已有足够的理由认定该中转站的性能达到了合同要求。【证据26、45、48】4、退一步分析，如果该工程相关设备性能没有达到合同约定，或者质量不合格，则被告肯定要进行维修整改，但是，被告从未有要求原告就工程相关性能进行整改或维修的行为，也没有在通知原告并在原告拒修的情况下自行进行维修或委托第三方维修的事实，并且在2010年11月3日确认尚有质保金506942.25元待保修期结束后支付原告，根据被告确认该工程在2009年10月31日通过测试后投入使用到2010年11月3日已使用超过一年的保修期，由此可以认定该工程的性能完全符合合同约定并且运行良好。【证据41、44、】5、根据2009年7月20日原被告与三供货商签订的协议约定，原告在与三供货商签订的合同中的债权与债务全部转由被告履行，那么，即使该工程的相关性能没有达到原被告合同的约定，那么，有关卸船能力没有达到合同约定，则被告应当首先与杭州某某有限公司联系或要求整改或退货；有关输送方面没有达到合同约定的性能，则被告应当首先与南京某某有限公司联系，要求整改或退货；有关卸料出库的性能没有达到约定，则被告应当与福建某某有限公司联系，要求整改或退货；但是，在此之前，被告从未向上述三家供货商提出性能方面的维修、整改要求，亦未向原告提出对工程中转输送方面性能进行维修或整改的要求，由此可以确认，该工程的性能和质量是符合原被告合同约定的。【证据19、48】6、被告在该工程通过测试后，原告即先后五次发函要求办理验收手续，被告对原告要求验收的函告均未予回复。原告于2009年11月30日向被告提交整体验收资料、12月28日向被告提交决算书、2010年3月16日再次交付决算书及其他证书后，被告已于2010年3月17日出具对账明细及证明，确认主体工程总金额为9014845元，后期增加1150000元、共计10164845元，累计已付8601899.5元，尚欠1562945.5元。面对原告要求支付剩余工程款的要求时，被告以原告需提供增值税发票方可付款来搪塞，在原告阐明合同约定为提供工程发票时，被告才以性能未达标为由再次拒绝付款。这充分证明了中转站的质量和性能完全符合约定。被告关于性能未达标及未通过验收的真实意思和目的是拖延、拒付、克扣工程款。否则，被告也不会在通过测试、投入使用并办理结算后又提出未经验收及性能未达标。【证据11、28、29、31、33、36、39、40、42、43】7、2009年3月13日，原被告双方协议增加了散装自控系统及控制柜增改合同、库底电气控制迁移工程合同、栈桥管道及桥架敷设工程合同、陆域供电点安装工程合同、网络电话监控控制系统增设工程合同等5个补充合同总价为100万元，2009年4月28日原被告双方协商增加水泥中转站库下砌体工程施工发包合同金额为115000元，上述6个合同增加的工程款共计1150000元，被告对此部分工程的质量和性能从未提出过异议或维修要求，但被告也拒绝支付此部分工程剩余的371050元，说明被告关于工程性能未达标或质量不合格只是被告为达到拖延、克扣工程款的一个借口。【证据11、15、18】8、【法律依据】依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条的规定，即使该工程未经竣工验收或性能有问题，由于被告已投入使用，则被告不得以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款。该解释第14条同时规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工之日，本工程已在2009年10月31日通过测试并由被告占有和投入了使用，被告提出所谓工程性能未达标及未通过验收只是其想达到拖延、拒付、克扣工程款的目的而找到一个借口，被告依法应当支付拖欠的工程款1174655.25和利息39601.85元并承担其他损失。三、关于拖欠工程款的数额。原告于2009年11月30日向被告提交整体验收资料、2009年12月28日向被告提交决算书、2010年3月16日再次向被告交付决算书及其他证书后，被告已于2010年3月17日出具对账明细及证明，确认主体工程总金额为9014845元，后期增加1150000元、共计10164845元，累计已付8601899.5元，尚欠1562945.5元，原告决算书关于主体工程总额9014845元及后期增加1150000元与被告一致，关于具体每笔款项的支付时间和数额也与被告一致，原告决算书和被告明细账也完全一致，即被告已支付8704899.5元，尚欠1424945.5元，扣除被告2010年9月1日支付的48753.25元及2010年12月20日经厦门某地法院调解由被告代付建安的201537元，被告实际还拖欠原告质保金和工程款共计1174655.25元。【证据11、39、41、（2010）某某初字第1280号调解书】四、被告提出根据合同约定应当先由原告提供发票才能付款、工程未经验收、性能未达标等答辩意见是没有法律依据的。1、原告此前已就开具发票一事与被告协商，但被告要求原告开具增值税发票方同意付款并拒绝接受原告的工程发票，原告为此于2010年6月8日前往被告所在地交涉，但被告不但以要求开具增值税发票为由拒付工程款，其真实的意思是拒付工程款。故本案中不是原告没有开具发票，而是被告拒绝接受。【有二份录音证据证明】2、由于原告没有建筑施工企业资质，故根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，原被告双方签订的某某合同（厦门某地水泥中转站建设项目工程合同书）无效，被告所依据的原告必需先提供发票才支付工程款的约定也是无效的。根据中华人民共和国合同法第56条、57条、58条的规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13、14、2条规定，依法确认该工程质量合格并由被告按双方结算确认的工程款数额支付拖欠的1174655.25元。至于开具发票是原告的法定义务，依法属于国家税务机关管辖范围，人民法院不能就发票事宜进行处理。原告收到被告支付的全部工程款时会按规定出具工程发票。【证据1、41，法律依据中华人民共和国合同法第57条、58条的规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13、14、2、1条规定】综上，由于被告要求暂停施工、被告逾期支付工程进度款、被告单方面原因导致工程部分项目设计及工程变更、被告逾期供电、工程量增加导致工期顺延和原告窝工损失，在工程整体通过测试并运转良好及原告五次要求办理竣工验收后拒绝办理验收手续并连续运行生产达一年之久后，以未经竣工验收和性能不符合合同约定为由拒绝支付工程款的行为已严重损害了原告的合法权益，请求法院根据上述事实以及法院依原告申请查明的事实判决，支持原告的全部诉讼请求。此致长乐市人民法院杭州某工程公司代理人：曾省明2011-6-16