吴黎明

发布时间：2007-03-1717:04:47阳光楼市在“3-15国际消费者权益日”，笔者提出这么一个问题，广大已购房和准备购房的老百姓听后可能觉得不可思议，“购房人就是消费者”，天经地义，这还用问吗？但恰恰就是这么简单的问题，却引起法律专家们和从事司法实务的法律工作者们争论不休，且至今也未有定论。购房人是消费者吗?引发这场争论的导火线是一个个开发商因欺诈消费者而被消费者告上法庭，并被要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的规定判决开发商双倍赔偿，这下法官可犯了难：不支持消费者吧，欺诈行为证据确凿，法律规定明明白白；支持消费者吧，商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔，似乎又让消费者获赔太多，也显失公平。于是，审判法官开始写报告，请示上级如何裁判，进而就引发了一场规模宏大的争论，争论主要围绕两个问题展开：购房人到底是不是消费者？卖房欺诈行为到底适不适用双倍赔偿？房子“缺斤短两”怎么索赔？中国社会科学院法学所研究员、著名民法学家梁慧星先生认为，对于商品房买卖合同不适用消法第四十九条的双倍赔偿，其理由为：其一，消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。其二，考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为亦不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到更妥善的处理。其三，商品房买卖合同金额巨大，动辄数十万元、上百万元，判决双倍赔偿将导致双方利害关系的显失平衡，例如一套三十万元的商品房因木地板材质不符约定或多计算了几个平方米面积，便判决双倍赔偿六十万元，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情、合理、合法的判决。另有观点认为，购房也系商品买卖行为，房屋也作为一种商品成为《消法》第四十九条规范的范围，当经营者有欺诈行为时，适用双倍赔偿应无问题。并基于《消法》的立法目的、惩罚性赔偿金的立法目的以及法律的解释与适用等角度而认为，开发商若以欺诈行为提供质量不合格的商品房时，应有《消法》第四十九条双倍赔偿的惩罚性赔偿金制度的适用。这种观点的理由是：首先，就消费者权益保护立场而言，消费者于商品房的交易过程中仍属于经济上弱者的地位，且商品房之购买往往又是消费者一生积蓄所得的成果，故对于《消法》中所规定消费者的权利，于商品房的交易中应有所适用，方才符合该法之立法目的；其次，就该法条文惩罚性赔偿金制度的立法目的而言，若将商品房交易纠纷排除于该条文的适用，而使实行欺诈行为的开发商无庸负担双倍赔偿的民事责任，将使得购买商品房的消费者无法得到合理的补偿与鼓励，且亦无法处罚、吓阻开发商的欺诈行为，而无法导正商品房的交易市场；再者，从法律适用上之解释来说，《消法》中所谓的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品，而不论是动产或不动产，均可包括在内，故若消费者以生活消费之目的而购买商品房者，则该商品房应是本法所称的商品，且本法对于商品房并无明文规定加以排除适用，则商品房应该仍是消费之客体，而有本条文的适用。反对说认为该条适用商品房的交易将产生利益失衡之情形而言，那是否产生高价值的商品或者服务便一律排除该条文的适用？由此又派生出一个问题：如何认定商品或者服务系属高价值？在法院审判实践中，将购房者认定为消费者已有先例，河南省鹤壁市一名购房者2001年11月8日以开发商未经规划部门批准擅自建房，且隐瞒整栋楼房抵押给银行的事实，认为开发商欺诈销售商品房，请求适用《消法》的“双倍赔偿”。2002年2月法院一审认定被告之行为对购房消费者构成欺诈，判决购房者获得“双倍赔偿”，二审法院维持了原审判决，该终审判决系由鹤壁市中级人民法院2002年5月29日做出。这是我国首例以判决的形式认定商品房买卖中对购房者实施欺诈行为，适用《消法》的“双倍赔偿”案件。购房人到底是不是消费者？2003年5月7日最高人民法院颁布了《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》被认为是购房消费者的一大福音。《解释》第8条规定，“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第9条规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”上述规定是《解释》认定的房地产开发企业承担惩罚性赔偿责任的规定，被业内人士认为是《解释》保护购房者的最大“亮点”。毫无疑问，《解释》的出台，在某些方面填补了房地产法律的空白。但是，购房者是否为消费者?《解释》没有回答。在商品房买卖纠纷与日俱增的今天，《解释》使用“买受人”，避而不用“消费者”一词来表明购房者的法律地位，这是否表明最高人民法院不认为购房者是消费者呢?答案是否定的。在《解释》出台之前，2002年6月11日最高人民法院颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》实际上已经肯定了购房者的消费者地位，《批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”此处消费者的含义与《消法》关于消费者的含义是相同的，即为生活消费需要购买商品房的消费者，不包括为经营目的而购买商品房的消费者。《批复》虽然是针对《合同法》第286条建筑工程价款优先受偿权之性质争论而作，但使用“消费者”一词应该说已认可购房者的消费者地位。对房屋消费者权益的保护，某些地方立法已对《中华人民共和国消费者权益保护法》有所突破。2002年11月29日云南省第九届人民代表大会常务委员会在对1993年10月1日起施行的《云南省保护消费者权益条例》做重大调整和修改的基础上通过了《云南省消费者权益保护条例》，其中最明显的变化就是增加了对房屋消费者合法权益的保护，该《条例》第二十九条规定：“经营者销售商品房时，应当在合同中与消费者约定商品房的准确地址、建筑结构、建筑面积、装饰标准、计价方式、配套设施、产权办理等内容……”卖房欺诈行为到底适不适用双倍赔偿？从上可以看出，对购房人是否是消费者进而是否可适用消法规定的双倍赔偿，在立法部门、理论界和司法实务中可谓是“百家争鸣、百花齐放”。笔者认为之所以引起争执，关键点不在“购房人是否是消费者”上，而在房地产纠纷双倍赔偿的金额过大上。《消法》第四十九条规定的直接目的一是使受害消费者获得合理补偿；二是从社会公共利益着眼，制裁经营者的欺诈行为，以减少欺诈。因惩罚性赔偿金制度的立法目的能否达到，除了涉及到该制度的构成要件是否完善外，最为重要的是其赔偿金的数额问题。而《消法》第四十九条以商品的价格或者服务的费用作为惩罚性赔偿金数额的计算基础，便与消费者实际所受损失无关，而有违民事赔偿责任之补偿性原则，且该法规定商品的价格或者服务的费用的一倍，亦将使得经营者容易计算出其经营上欺诈行为的支出成本，无庸考虑其欺诈行为将造成消费者多少的实际损失，即轻易做出欺诈消费者的行为，从而无法达到惩罚性赔偿金制度的惩罚与吓阻的作用。参考美国等国家的立法例，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围计算方法也是以实际损害额为计算的基础，而不是以商品的价格或者服务的费用为计算基础。因此，应将惩罚性赔偿金的计算方法修改为“消费者实际所受损失”为计算的基础，这样方能将商品房等价值较高的商品交易纳入该条文规定的调整范围，而使商品房经营者亦承担欺诈消费者的惩罚性赔偿之民事责任，这样，既可以使经营者受到一定程度的惩罚，又可避免法律适用导致的当事人双方利益失衡，以解决现行司法实务上所发生的争议。开发商与购房者双方地位及力量对比悬殊，且信息极不对称。购买商品房的过程中，开发商对购房消费者的欺诈事例举不胜举，购房合同中的不公平条款随处可见，实践中，购房者往往将购房合同称为“购房陷阱”，虽然我们不能简单地认同“陷阱”之说，因为法律对交易双方都是公平的，双方都有权利运用法律规定和自己的智慧来最大限度地维护自己的权益，实现利益最大化，降低自身的风险。云南建广律师事务所吴黎明、张丹杰律师

《昆明市城市规划管理技术规定》将于2006年1月1日正式施行前几年,老百姓买房子,最看重的是房屋面积,面积差异的纠纷是这一时期房屋买卖纠纷中最常见的形式.如今越来越多的人开始将买房与提升生活品质联系起来,开始关注所购楼盘的周围环境和配套公共设施等更能体现楼盘品质的要素,因此,诸如绿化面积争议、公建设施争议、楼房间距不足引发的采光权争议、噪声等环境污染争议、停车位争议等新型纠纷形式层出不穷,但《商品房购销合同》中往往没有相关约定,导致消费者举证及诉讼发生严重困难,难以取得理想的效果.案例一绿化面积不足引发的退房纠纷张小姐在看了某开发商的楼盘推介广告并听信了售楼小姐对楼盘周围环境尤其是绿化面积达50%的承诺后放心购买了某楼盘内一套价格不菲的房屋.等到开发商通知接房那天,张小姐看到所交房屋的绿化与宣传相距甚远,于是要求退房并赔偿损失.但诉讼到法院后,却因《商品房购销合同》中没有相关约定、广告宣传中“给您原始森林般的享受”含义不明确以及张小姐委托测量的绿地率35%与绿化面积50%含义不一致等原因而败诉.如果张小姐购买的是2006年1月1日《昆明市城市规划管理技术规定》施行后通过规划审批的楼盘,张小姐就会胜诉.根据该《规定》第五章中二环路内区域商品住宅绿地率不得低于40%,二环路外区域商品住宅绿地率不得低于45%的规定,只要张小姐委托测量得出的绿地率小于该标准,张小姐就可以据此要求撤销合同.案例二没建小区幼儿园引发的退房纠纷莫先生有一对可爱的龙凤双胞胎儿女,因此,莫先生买房时对小区是否有幼儿园特别在意.在看到“本公司将投资建设能照看300个孩子的市级幼稚园,您的孩子可就近入学”的宣传后,莫先生断然下单购买了该开发商开发的某楼盘房屋.但等到交房时却不见幼稚园的影子,问开发商,答曰:本公司是想投资建设幼稚园,但不是在该小区内,也不是现在而是将来,您的孩子可就近入学离这儿约两公里的某机关幼儿园.莫先生气愤之余提起诉讼要求退房,终因约定不明而败诉.2006年1月1日即将施行的《昆明市城市规划管理技术规定》第四章对公共服务设施和停车泊位作出了明确规定:居住区人口达5000人应建幼儿园,达1万人应建小学,达2万人应建初级中学,达4万人应建完全中学;一类住宅即低层住宅每百平方米建筑面积不少于0.75个车位,二类住宅即除低层以外的其他普通住宅每百平方米建筑面积不少于0.5个车位;新建居住小区应当设置不少于一个以经营农副产品、小商品为主的超市。买房人可根据这些规定,对照所购楼盘是否具备上述条件,从而依法维护自己的合法权益.技术规定》给了市民一把“规划尺”众所周知,开发商开发房地产项目必须取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》,但对规划审批条件以及审批内容,普通消费者无法知晓,有些看似违法的审批或开发商违反规划的建设,消费者却不敢或没有把握提起诉讼.因消费者对相关规定不了解,也就无从知道建设项目是否违反规划设计条件,也就不能依法维护自己的合法权益,这给某些不良开发商利用信息渠道的不畅通欺瞒消费者提供了方便.《技术规定》就像市民手中的“规划尺”,市民可以利用这些技术规定来衡量建设项目的规划审批是否合理，是否存在违法违纪的行为。这就增强了公众的参与意识和规划行政的透明度，今后规划不再是一个神秘的东西，也不再像大家说的那样，规划人员自由裁量权过大。普通民众再不能认为规划离自己太遥远，《技术规定》的整个文本对许可、限制、禁止的内容都规定得十分清楚、明了，并尽可能地以数据的形式表达，从而减少了理解上的歧义性，避免了解释的随意性，最大限度地减少了城市规划管理工作人员的自由裁量权。昆明市规划局通过这样一个技术规定，把判断一个规划管理行为正确与否，或者是规划合理与否的尺度交给市民,足见其依法行政的决心和勇气,因为稍有不慎就可能引发行政诉讼。云南建广律师事务所吴黎明张丹杰/文本报记者周灿宋莹/图(云南日报新周末服务导刊阳光楼市2005年12月2日星期五)

【标题】原告云南某矿业有限公司与被告某煤矿合伙协议纠纷一案【案由】合伙协议纠纷【审结日期】2010-11-15【审理程序】一审【文书字号】(2010)曲中民初字第52号【审理人员】雷仙莲、高体所【文书类型】民事判决书【审理机构】云南省曲靖市中级人民法院云南省曲靖市中级人民法院民事判决书(2010)曲中民初字第52号原告云南某矿业有限公司。住所：云南省昆明市五华区人民中路都市名园。法定代表人姜某，公司董事长。委托代理人莫江，云南恒序律师事务所律师(特别授权代理)被告某煤矿。住所：师宗县雄壁镇雨柱村民委员会雨柱村。负责人张某，某煤矿总经理。委托代理人张丹杰，云南建广律师事务所律师（特别授权代理〕。委托代理人吴黎明，云南建广律师事务所律师（特别授权代理)第三人吴某,男(未到庭)委托代理人龚建京，云南云誉律师事务所律师（特别授权代理)。原告云南某矿业有限公司与被告某煤矿合伙协议纠纷一案，本院于2010年6月4日受理后，被告某煤矿于2010年7月29日向本院申请追加吴某作为本案第三人参加诉讼，经本院审查批准，并依法追加吴某作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2010年9月8日公开开庭对本案进行了审理，原告云南某矿业有限公司的法定代表人姜某及其特别授权委托代理人莫江、某煤矿的负责人张某及其特别授权委托代理人张丹杰、吴黎明、第三人吴某的特别授权委托代理人龚建京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云南某矿业有限公司诉称：2009年7月29日，原告与被告就合作开发被告某煤矿签订《合作开发煤矿协议书》，双方约定按照股份比例进行投资，其中原告的股权比例为80%被告的股权比例为20%，双方合资经营某煤矿，盈余及风险共担。协议签订后，被告又提出将某煤矿的矿业所有权，包括煤矿动产等所有权，所有合法证件全权转让给原告，商定转让价款为1680万元，为此双方又签订了一份《某煤矿转让协议书》。根据该协议书的约定，1680万元的转让价款分四次支付。在协议签订后，原告须向被告付定金20万元作为第一次付款，原告进场接管被告所有煤矿工作后向被告付款600万元作为第二次付款，原告接管煤矿经营一个月后向被告付款600万元作为第三次付款，余下款项待煤矿所有合法证照办理完变更登记后作为第四次付款。此后，原告依据该协议的约定分别于2009年7月29日在师宗向张某支付了6万元现金；于2009年7月30日通过中国农业银行向张某6228481930217726014的银行卡转账存款10万元；于2009年8月17日同样通过中国农业银行向该银行卡转账存款4万元；原告三次共计向被告付款20万元作为履行合同的定金。随后原告与被告就进驻煤矿开展工作进行了多次协商，始终未能达成一致意见。在此期间，原告应张某的要求，分别于2009年8月23日通过中国农业银行向张某6228481930217726014的银行卡转账存款50万元;于2009年8月26日向张某支付现金4万元；于2009年9月2日通过中国农业银行向张某6228451930004291913的银行卡转账存款10万元，于2009年9月5日向该银行卡转账存款20万元，于2009年10月23日向该银行卡转账存款36万元，于2009年11月1日向该银行卡转账存款20万元，并向张某支付现金2万元(未出具收条），于2010年2月9日向该银行卡转账存款15万元。张某通过短信的方式通知原告公司股东郑德慧向户名为马雪冬的600007887469889的银行卡汇款，原告公司股东郑德慧于2010年1月20日通过农村信用社向户名为马雪冬的600007887469889的银行卡汇款100万元。至此，在原告与被告签订《某煤矿转让协议书》后，自2009年7月29日至2010年1月20日止，原告共计11次通过银行转账存款和现金支付的方式向被告付款277万元整。在原告交付定金和履行合同第二笔付款义务的过程中，被告并没有积极协助原告办理交接、进场工作，而是百般推诿、阻止原告进场开展接受工作，原告多次与被告协商未果。2009年11月15日早，张某在姜某没有了解《补充协议》内容的情况下，要求姜某在该《补充协议》上签字，企图凭借《补充协议》，将原告巳经支付的277万元合同价款作为违约金而予以侵吞。根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条的由于双方签订的《合作开发煤矿协议书》作为双方真实意思的表示，原告与被告之间的合作开釆不需要变更采矿权主体，不涉及煤矿釆矿权等物权的变更，且原告作为投资方参与合作开发“某煤矿”，被告对于原告方在煤矿的股东身份是予以认可的，事后原告方法定代表人姜某在2010年1月20日被告与第三方张×颂签订的《煤矿合作开釆合同》中，以煤矿股东的身份参与了締约并签字。故原、被告双方签订的《合作开发煤矿协议书》符合我国合同法的相关规定，应当具有法律效力。而双方签订的《某煤矿转让协议书》则由于违反我国《中华人民共和国矿产资源法》、《探矿权采矿权转让管理办法》等法律、法规关于釆矿权转让的规定，未进行变更登记，也未经相关审批部门批准，原告作为受让人不符合探矿权、采矿权的受让人条件等情况，应当属于无效协议，不具有法律效力，对双方当事人不具有约束力。此外由于《补充协议》内容显失公平、不符合诚实信用、公平交易的法律原则，被告恶意将原告支付的合同价款277万元作为违约金予以侵吞，明显损害了原告作为投资方的利益；且《补充协议》因《某煤矿转让协议书》无效而必然无效。故提起诉讼，请求判决：一、确认原告与被告于2009年7月29日签订的《合作开发煤矿协议书》有效;二、确认原告与被告2009年7月29日签订的《某煤矿转让协议书》及2009年11月15日签订的《补充协议》无效；三、判令被告返还原告因无效的《某煤矿转让协议书》所取得的煤矿转让款人民币277万元；四、判令被告赔偿原告为维护合法权益所支付的律师费人民币100000元；五、判令被告赔偿原告因无效的《某煤矿转让协议书》给原告所造成的经济损失计人民币201933元。开庭前原告又提出增加诉讼请求申请，请求判令被告赔偿原告因无效的《某煤矿转让协议书》给原告所造成的投资于煤矿的经济损失共计人民642541.1元。其中包括原告投资于煤矿上的费用开支人民币224541.1元，原告投资井下建设80米巷道的人民币266000元，原告代煤矿支付的煤矿工人工资人民币102000元，以及原告垫付的评估费50000元。并补交因增加诉讼请求而产生的诉讼费5140元。庭审后，原告又以需进一步收集增加诉讼请求相对应的证据并另案主张权利为由，撤回对增加诉讼请求部分的起诉。被告某煤矿答辩称：原告与被告之间不是煤矿釆矿权转让关系和煤矿合作经营关系，只有委托融资的关系。2009年11月15日之前双方对真实的融资关系已了结，现双方巳没有任何关系。原告提出判决支付其律师费的请求，没有事实依据和法律依据。具体是：1、无论对本案的法律关系最终作如何评判，原告诉请中的律师费用、损失费用、已付款项均无事实和法律依据，应当依法予以驳回；2、本案各方当事人签订了很多自相矛盾、逻辑混乱的合同、协议，可谓是严重的“名实不符”。正确认定本案的法律关系需揭开众多面纱，回归到各方当事人实际履行的状态中来,而不仅仅依据合同形式所表现出来的内容来进行评判；3、本案各方当事人并未真正履行任何形式的“转让或合作”协议，确切地说,本案被告与原告及第三人之间的关系更应该是附条件的融资关系，即被告配合原告及第三人签署相关合同、协议及提供印章、文函等资料，由原告及第三人寻求投资人，同时原告及第三人不定期、不定数额的向被告预付煤矿停产补偿费用。如果融资成功，预付补偿费用根据届时谈判情况进行合作；如果融资失败，该费用作为实际补偿由被告享有。故原告收到被告的160万元汇款和现金，是原告依约预付给被告的煤矿停产补偿费。综上所述，请求依法驳回原告的所有诉讼请求。第三人吴某答辩称：原告与被告2009年7月29日签订的《合作开发煤矿协议书》是双方的真实意思表示，应认定为有效。《某煤矿转让协议书》违反《中华人民共和国矿产资源法》第六条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属于无效合同。《补充协议》显失公平，而且并非自愿签订，应属于无效协议。原告和被告更无权在《补充协议》中约定第三人的权利义务，原告的诉讼请求有理有据，依法应当得到支持。而第三人是原告公司的股东，没有违约行为，同样是被告违约的受害者，依法不应当承担任何责任。原告云南某矿业有限公司针对自己的主张，向本院提交了以下证据：1、云南某矿业有限公司营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明书及其法定代表人身份证和被告某煤矿营业执照、组织机构代码和釆矿许可证，用以证明原告和被告具有合法的诉讼主体资格；2、《合作开发煤矿协议书》、《某煤矿转让协议书》和《补充协议》，用以证明原、被告双方合作开发煤矿，系双方真实意思表示。《某煤矿转让协议书》涉及变更探矿权主体，未经审批部门批准，系无效合同。《补充协议》显失公平，存在恶意侵吞原告支付的合同价款的事实，系无效协议；3、张某出具的收条、中国农业银行业务回执、农村信用社业务回执、张某向原告股东郑德慧所发短信内容，用以证实原告自2009年7月29日至2010年1月20日止，共计11次通过银行转账和现金支付的方式向被告投资人张某的银行卡付款277万元整的事实。短信信息内容用以证实2010年1月20日根据张某的短信通知，原告公司股东向户名为马雪冬的600007887469889的银行卡汇款100万元的事实；4、《煤矿合作开釆合同》，用以证明原告以煤矿股东身份参与被告与第三方张×颂締约《煤矿合作开釆合同》的事实；5、云南恒序律师事务所律师业务发票，用以证实云南某矿业有限公司委托律师维护企业合法权益而支出费用100000元的事实；6、某煤矿矿区开支清单，用以证明原告投资在某煤矿上的费用开支人民币224541.1元；7、领款单2份，用以证明原告与被告双方在合作开发煤矿期间，原告投资掘进井下巷道建设80米（实际掘进建设76米）的费用人民币266000元；8、某煤矿工资表，用以证实原告在与被告合作开发煤矿期间，原告代煤矿向煤矿工人支付的工资人民币102000元；9、《某煤矿部分资产评估报告》，用以证实原告在与被告合作开发煤矿期间，原告作为煤矿股东代煤矿支付的应付评估费人民币130000元整（实际原告已付款50000元）的事实；10、《某煤矿整合后保有煤储量评估》，用以证明原告在与被告合作开发煤矿期间，以煤矿股东身份代煤矿完成相关的资源储量评估工作。被告某煤矿针对自己的主张，向本院提交了以下证据：1、2008年10月16日签订的《合作开采煤矿合同书》，用以证实吴某与被告合作开釆煤矿的相关事项的约定；2、2008年10月26日签订的《煤矿转让合同书》，用以证实被告将煤矿转让给吴某的相关事项约定；3、2009年1月15日被告与云南泰富通矿业有限公司签订的《委托融资协议书》，用以证实姜某代被告委托融资的相关事项约定；4、原告与云南和富投资有限公司2009年4月6日签订的《转让合同书》，用以证实原告将煤矿转让给云南和富投资有限公司的相关事项约定；5、原告与被告2009年7月29日签订的《合作开发煤矿协议书》，用以证实原告与被告合作开发煤矿的相关事项约定；6、原告与被告2009年7月29日签订的《某煤矿转让协议书》，用以证实被告将煤矿转让给原告的相关事项约定；7、被告与吴某2009年9月29日签订的《合作开发煤矿协议书》，用以证实被告与吴某合作开发煤矿的相关事项约定；8、原告与被告2009年11月13日签订的《补充协议》，用以证实吴某、姜某和原告在此之前与被告签订的所有合同、协议均作废的事实；9、《股东会决议》，用以证实原告交给被告的股东会决议原件，告知姜某、吴某、郑德慧为原告公司股东的事实；10、原告公司的工商登记相关资料，用以证实原告交给被告的股东会决议与工商登记相符，姜某、吴某、郑德慧为原告公司股东身份无误；11、2009年11月28日被告与吴某签订的《合作协议》，用以证实吴某代表其本人及姜某签订合作协议，约定双方合作的相关事项及融资责任；12、2010年1月20日被告与张×颂签订的《煤矿合作开釆合同》，用以证实张×颂作为吴某、姜某融资引进的合作方与被告签订协议约定煤矿合作开釆的相关事项，姜某、吴某作为被告股东在该合作协议上签字；13、（2010）曲中民初字第36号民事调解书，用以证实调解书确定：被告某煤矿双倍返还张×颂定金400万元,吴某赔偿张×颂80万元的事实；14、姜某、吴某出具给张×颂的《收条》，用以证实原告主张的原告公司股东郑德慧于2010年1月20日通过农村信用社向户名为马雪冬的600007887469889的银行卡汇款100万元，系张×颂所付，并非原告付款的事实；15、被告申请本院调取的（2010）曲中民初字第36号案的庭审笔录，用以证实姜某在该案中出庭作证证实，原告公司股东郑德慧于2010年1月20日通过农村信用社向户名为马雪冬的600007887469889的银行卡汇款100万元，系张×颂所付的100万元的事实。其中，证据1至证据7共同证实其中所涉及的合同、协议均是为了诉争煤矿融资需要而签订的，《补充协议》签订后，吴某、姜某和原告与被告签订的所有合同、协议均作废。第三人吴某未向本院提交证据。经质证，被告某煤矿对原告云南某矿业有限公司提交的证据1无异议；对证据2，认为《合作开发煤矿协议书》和《某煤矿转让协议书》上双方当事人的公章和签名是真实的，但这两份协议是为了让乙方（原告）寻找有实力的煤矿投资合作伙伴而签署的，双方并非真正想履行，故不能证明原告的主张。因《补充协议》是复印件，应以被告提交的为准；对证据3中第14页至第22页合计160万元为原告支付(通过原告公司股东姜某、吴某或郑德慧的银行卡转账支付或现金交付〕，但并不是为履行《某煤矿转让协议书》，而是原告预付的在其寻找投资合作伙伴期间煤矿停产的损失补偿金，若没有找到投资合作伙伴，则作为违约金处理，若找到投资合作伙伴，则作为原告的一部分投资。被告提交的证据《补充协议》可以映证这一事实。第23页至第25页的115万元不是原告的钱，而是张×颂交给姜某、吴某由二人转交给被告的履行《煤矿合作开釆合同》的定金，被告申请法庭调取的（2010）曲中民初字第36号案件庭审笔录以及被告证据“2010年1月19日吴某、姜某写的收条”可以映证这一事实；对证据4的真实性、合法性、关联性予以认可，但吴某、姜某在甲方股东签字处签名只是为了让张×颂相信吴某、姜某与被告共同经营煤矿，并不证明吴某、姜某实际在煤矿占有股份；对证据5，不能证明发票上的律师代理费已实际支付，没有约定或法定理由和事实证明此费用应由被告承担，无论该案判决结果如何，此费用均应由原告自行承担；对证据6、7、8、9、10的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，因所有单据上均没有张某的签名，故不能证明费用实际发生和是否已经支付、费用是由谁支付的以及具体付款金额，以及费用的发生与煤矿有关。经质证，第三人吴某对原告提交的证据均没有异议。经质证，原告云南某矿业有限公司对被告提交的证据1、证据2，认为两份合同书上甲乙双方的签字和印章是真实的，但是被告举证所要证明的事项已经表明，这两份合同书是为了融资需要而签订的，并不是双方的真实意思表示，也不存在履行，再者这两份合同签订的时间也是虛假的，签订合同的真实时间不是2008年而是2009年11月以后，且这两份合同书与本案没有关联性；对证据3，认为该协议书中各方的签字和印章是真实的，日期是错误的，签订合同的日期实际上是2010年1月15日，因为2009年1月15日姜某与被告方还没有任何的接触。再者被告举证所要证明的事项已经表明，这份协议书是为了融资需要而签订的，且与本案没有关联性；对证据4合同书中甲方（原告方）的公章和姜某的私人印章，以及乙方的印章和签字是真实的，但是该合同书中姜某的签字不是真实的，这份合同书是为了融资的需要而签订的，不是双方的真实意思表示，签订合同的时间也是虛假的。且与本案没有关联性，被告方举证的目的也已经说明是为融资需要签订的，没有实质意义；对证据5没有意见，且该协议书原告方也作为证据提交，原告方予以认可；对证据6的真实性没有意见，但该转让协议书，实质上是煤矿的釆矿权转让，依据相关法律规定，釆矿权转让合同必须符合法定的转让条件，而且必须经有权机关批准后才产生法律效力，所以该转让协议属于违反法律和行政法规的强制性规定的合同，属于无效协议；对证据7的真实性、合法性、有效性没有意见,但是对于被告所要证明的内容有不同意见，被告方认为该协议书已经被补充协议作废的观点不能成立。因为2009年9月29日的时候第三人还不是原告的股东，第三人以其自然人的身份与被告签订的协议是合法有效的，与原告没有关联性；对证据8，认为与原告方所提交的《补充协议》在内容上有重大的差异，被告所提交的《补充协议》有多处是事后添加的，不具有真实性。且《补充协议》是依据无效《转让协议书》所派生的从协议，主协议无效，该补充协议也无效；对证据9、证据10的真实性合法性没有意见；对证据11的真实性、合法性没有意见，第三人作为原告方的股东与被告签订《合作协议》正好证明了第三人作为原告的股东与被告合作，在被告煤矿中享有一定的权利；对证据12、证据13的真实性、合法性均没有意见，并足以证明被告认可原告及第三人是被告煤矿的合作者，是被告煤矿的股东；对证据14、认为张×颂汇款给吴某，是认可吴某是被告的股东；对证据15，认为张×颂是汇款给姜某。经质证，第三人吴某对被告提交的证据1、证据2的真实性没有意见，但认为被告举证所要证明的事项巳经表明，这两份合同书是为了融资需要而签订的，并不是双方的真实意思表示，也不存在履行，再者这两份合同的签订时间也是虛假的，签订的真实时间不是2008年而是2009年11月以后。且与本案没有关联性；对于证据3，认为该协议书中各方的签字和印章是真实的，日期是错误的，其他证据材料也可以证实签订该协议书的日期是2010年1月15日。再者被告举证所要证明的事项巳经表明，这份协议书是为了融资需要而签订的，且与本案没有关联性；对证据4，认为合同书中甲方（原告方）的公章和姜某的私人印章、乙方的印章和签字是真实的，但是这份合同书是为融资需要而签订的，不是双方真实意思表示，签订时间也是虛假的，与本案没有关联性，而且被告方举证的目的也已经说明是为融资需要签订的，没有实质意义；对证据5没有意见;对证据6的真实性予以认可,但实质是釆矿权转让，违反法律的强制性规定，故不具有合法性；对证据7的真实性、合法性、有效性予以认可,但是对于被告所要证明的内容有不同意见，被告方认为该协议书已经被补充协议作废的观点不能成立。因为2009年9月29日的时候第三人还不是原告的股东，第三人以其自然人的身份与被告签订的协议是合法有效，与原告没有关联性；对证据8，认为有明显的涂改痕迹，应属无效证据，而且因该份证据之所以能任意添加就是因为被告只有一份原件，原告没有原件，且姜某和张某之间不能约定第三人的权利义务。对第三人没有任何约束力；对证据9、证据10的真实性、合法性没有异议。但认为与本案无关；对证据11的真实性、合法性予以认可，第三人作为原告方的股东与被告签订《合作协议》正好证明了第三人作为原告的股东与被告合作，在被告煤矿中享有一定权利；对于证据12、证据13的真实性、合法性没有异议。姜某和吴某确为某煤矿的股东；对证据14、证据15的真实性没有意见，但认为不能证实被告的主张。本院对原告、被告提交的，经质证对方没有意见，并与本案有关联的证据，依法予以采信。对原告、被告均提交的《合作开发煤矿协议书》、《某煤矿转让协议书》，因原告、被告及第三人对其真实性均没有意见，本院对其真实性予以确认，对于各自用以证明的问题及主张，本院结合其他证据，并依照法律的相关规定予以认定；对于《补充协议》，由于被告提交的与原告提交的在内容上不完全一致，但被告所提交的《补充协议》，同样没有原告公司的印盖，姜某在《补充协议》上签字，不能代表原告公司的意思表示，故本院依法不予采信被告用以证明的问题；对原告提交的证据。3。由于被告认可收到原告160万元的汇款，故对该部分款项相对应的证据的真实性本院依法予以确认；张某向原告股东郑德慧所发短信内容与《煤矿合作开釆合同》、（2010）曲中民初字第36号民事案的庭审笔录、民事调解书，以及姜某、吴某出具给张×颂的《收条》相互印证，能够证实原告公司股东郑德慧于2010年1月20日通过农村信用社向户名为马雪冬的600007887469889的银行卡汇款100万元，系张×颂所付，并非原告付款的事实，故本院依法予以釆信；原告2010年2月9日转账存款15万元，因所存款的银行卡，与被告认可的原告其他汇款所存银行卡的户名及卡号相同，故依法应认定为原告收到被告的汇款15万元；原告、被告提交的《煤矿合作开采合同》，由于双方对其真实性没有意见，故本院对其真实性依法予以确认，但其内容不能证实原告、被告的主张；原告提交的云南恒序律师事务所律师业务发票，没有合同约定或法律规定应由被告承担的事实依据和法律依据，故对原告用以证明的问题，本院依法不予釆信；原告提交的证据6、7、8、9、10因系原告为支持其增加诉讼请求部分向本院提交的证据，由于原告巳撤回对增加诉讼请求部分的起诉，故在本案中本院依法不作认定；被告某煤矿提交的证据1、2、3、4、7、11，与本案没有关联，本院依法不予确认。经过庭审和质证，本院确认如下法律事实：被告某煤矿系张某投资的个人独资企业，依法取得曲靖市师某工商行政管理局颁发的注册号为5303232000111的个人独资企业营业执照和云南省国土资源厅颁发的证号为5300000630307的釆矿许可证。2009年7月29日，原告与被告就合作开发被告某煤矿签订《合作开发煤矿协议书》，双方约定按照股份比例进行投资，合资经营某煤矿，其中原告的股权比例为80%，被告的股权比例为20%。之后，于同日双方又签订《某煤矿转让协议书》，协议约定，被告以1680万元的转让价款将某煤矿转让给原告。在协议签订后，原告须向被告付定金20万元作为第一次付款，原告进场接管被告所有煤工作后向被告付款600万元作为第二次付款，原告经营煤矿一个月后向被告付款600万元作为第三次付款，余下款项待煤矿所有合法证照办理变更登记后作为第四次付款。此后，原告依据该协2009年7月29日向被告支付了6万元现金，于2009年7月30日通过中国农业银行向被告转账存款10万元，于2009年8月17日向被告转账存款4万元，于2009年8月23日向被告转账存款50万元，于2009年8月26日向被告支付现金4万元，于2009年9月2日向被告转账存款10万元，于2009年9月5日向被告转账存款20万元，于2009年10月23日向被告转账存款36万元，于2009年11月1日向被告转账存款20万元，于2010年2月9日向被告转账存款15万元，上述款项共计人民币175万元。2009年11月15日，原告公司股东姜某在《补充协议》上签名，但《补充协议》未加盖原告公司的印章。201010年1月20日被告与张×颂签订《煤矿合作开采合同》，约定由张×颂与被告合作开釆某煤矿。2010年1月20日原告公司股东郑德慧通过农村信用社向户名为马雪冬、银行卡号为600007887469889的银行卡所汇的100万元款项，属于张×颂为履行2010年1月20日与被告签订的《煤矿合作开采合同》而支付给被告的款项。本案争议的主要焦点是：1、原告与被告2009年7月29日签订的《合作开发煤矿协议书》、《某煤矿转让协议书》和2009年11月15日所签订的《补充协议》是否有效的问题；2、原告向被告支付的款项数额，以及被告是否应当予以返还的问题；3、原告提出判决被告支付其律师费的请求依法是否应当支持的问题。本院认为，因原告、被告及第三人对原告、被告签订的《合作开发煤矿协议书》、《某煤矿转让协议书》的真实性均没有意见，根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条第二款关于：已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主题的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”的规定、《中华人民共和国煤炭法》第二十五条关于“煤炭生产许可证的颁发机关，负责对煤炭生产许可证的监督管理，依法取得煤炭生产许可证的煤矿企业不得将其煤炭生产许可证转让或者出租给他人，”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：…...（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，由于双方签订的《某煤矿转让协议书》违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国煤炭法》关于采矿权转让的规定，未经相关审批部门批准，故属于无效协议。由于原告和被告先签订《合作开发煤矿协议书》，后签订《某煤矿转让协议书》，故原告、被告签订的《合作开发煤矿协议书》，因《某煤矿转让协议书》的签订，而在原告、被告之间达成解除协议的真实意思表示，在《某煤矿转让协议书》无效的情况下，《合作开发煤矿协议书》被解除的事实依然存在，从而对原告、被告不具有拘束力。故原告提出的因《某煤矿转让协议书》无效，故《合作开发煤矿协议书》依然有效和对双方具有拘束力的主张不能成立，本院依法不予支持。由于原告所提供的证据能够证实其向被告支付了175万元的款项，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告对原告所支付的175万元款项，依法应当返还。因该175万元系被告从原告处获得并得以实际支配使用，因此被告对原告因该175万元产生的法定利息损失82639.，88元[（60000元x370天x5.56%÷365天〕十（100000元x369天x5.56%÷365天〕十(40000元×351天×5.56%÷365天〕十〔500000元x345天x5.56%÷365天）+（40000元x342天×5.56%÷365天）x（100000元x335天×5.56%÷365天）＋（200000元x332天x5.56%÷365天〉＋（360000元x284天×5.56%÷365天〕+〔200000元×274天x5.56%÷365天〗十（150000元x175天x5.56%÷365天），依法应予赔偿。《补充协议》虽有原告公司股东姜某的签名，但未加盖原告公司的印章，故对原告依法不产生法律效力，故被告提出不予退还的主张不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告提出的向被告支付现金2万元的主张，由于被告煤矿不予认可，原告又未提供证据证实被告收到该款，故对其该项主张本院依法不予支持。被告提供的证据能够证实原告公司股东郑德慧于2010年1月20日通过农村信用社向户名为马雪冬的600007887469889的银行卡汇款100万元，实际为张×颂所付的款项，且已为生效调解书予以处理，故原告提出应由被告予以返还的主张不能成立，本院依法亦不予支持。原告提出的由被告赔偿原告为维护合法权益所支付的律师费人民币100000元，因没有法律依据，本院依法亦不予支持。原告撤回对增加诉讼请求部分的起诉，不违反法律的规定，依法应予准许。原告补交因增加诉讼请求而产生的诉讼费5140元，因原告撤回了增加诉讼请求部分的起诉，故依法应退还其诉讼费2570元。第三人吴某在本案中依法不应承担责任。综上所述，根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条第二款、《中华人民共和国煤炭法》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告云南某矿业有限公司与被告某煤矿2009年7月29日签订的《某煤矿转让协议书》和2009年11月15日签订的《补充协议》无效；二、由被告某煤矿返还原告云南某矿业有限公司煤矿转让款人民币1750000元及其利息损失82639.88元〔于本判决生效后15日内履行〕；三、驳回原告云南某矿业有限公司请求确认其与被告某煤矿2009年7月29日签订的《合作开发煤矿协议书》有效的诉讼请求；四、驳回原告云南某矿业有限公司的其他诉讼请求；五、第三人吴某在本案中不承担责任。案件受理费人民币35955元（30815+5140〕元，由原告云南某矿业有限公司负担15002元（12432元十2570元〕，由被告某煤矿负担18383元，退还原告2570元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后的二年内向本院申请强制执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长：雷仙莲审判员：高体所人民陪审员：毛捷二0一0年十一月十五日书记员：张春