首届广安律师协会理事.四川省律协代表.一九九四年开始从事专职律师工作。二零零一年组建改制后的四川维尊律师事物所.先后担任过市县政府、企事业单位、个体工商户、私营业主的常年法律顾问工作,参与了企业改制、资产重组、等重大事项的法律服务工作,多次为大型投资项目提供项目法律服务,先后代理了数十件本地区较有影响的重特大民事、刑事、行政案件,为维护当事人的合法权益、维护正常的经济、社会秩序作出了一定贡献。.
擅长:合同纠纷,损害赔偿,刑事案件,劳动纠纷
首届广安律师协会理事.四川省律协代表.一九九四年开始从事专职律师工作。二零零一年组建改制后的四川维尊律师事物所.先后担任过市县政府、企事业单位、个体工商户、私营业主的常年法律顾问工作,参与了企业改制、资产重组、等重大事项的法律服务工作,多次为大型投资项目提供项目法律服务,先后代理了数十件本地区较有影响的重特大民事、刑事、行政案件,为维护当事人的合法权益、维护正常的经济、社会秩序作出了一定贡献。.
成功代理不予赔偿记为被告代理一起人身损害赔偿纠纷案陈亦云尹努一、案情简介2002年12月,被告李××欲承包武胜县某乡某村某社老桥山厂开采条石,通过和村、社协商,双方于同月14日签订合同。合同约定了开采时间、地点、方式、费用承担等内容,发包方(甲方)为武胜县某乡某村某社,代表人为颜××,承包方(乙方)为被告李××。当天,被告李××和原告陈××协商,由被告李××将所承包的老桥边的条石,路边石开采工作全部承包给原告陈××,双方签订了合同,合同约定:(1)李××提供条石、路边石的场地堆放处,陈××上车后点数为准;(2)石头的规格,条石1×0.25×0.25为准,价格为2.20元/米,路边石0.5×0.35×0.2为准,价格1.30元/个;(3)付款方式:卖出的条石付款;(4)条石、路边石不符合规定,由陈××负责;(5)工具,修路全部由陈××负责。合同双方在甲、乙栏内签字。合同签订后,原告就组织人员开采条石,双方按照合同约定进行。被告李××负责运输和依合同约定将石头拉出去卖后付款。原告本人系石匠,组织其他人员开采条石,由其提供工具,且收取了整个石材款3%的工具磨损费,5%的掌脉费(即管理费)和应得的工钱。在整个开采过程中,原告在被告李××处领取条石款扣除自己应得部分才发放给其他开采人员,但都采用借支形式,双方口头约定待整个山厂开采完毕后算帐。2003年10月28日下午5时,原告和工人杨××、魏××三人在山厂撬石头,撬动石头翻滚时将原告左小腿砸伤致七级伤残。二、案由和诉争焦点案由:人身损害赔偿焦点:原告与被告之间的关系,是雇佣关系或是承揽关系。三、代理意见笔者作为本案被告的代理人,在全面了解事实和充分掌握证据材料的基础上,形成了以下代理意见。1、被告李××与原告陈××不属于雇佣关系,其理由是:第一,被告李××与原告陈××无雇佣合同。从被告李××与原告陈××签订的合同约定条款看,被告李××将老桥边采石场的开采工作全部承包给了原告陈××,约定了条石的规格、价格,由原告陈××组织工人出条石并按约定价格出售给被告李××,然后由李××收购并运输至外地出售,被告李××与原告陈××不存在控制、支配的从属关系,仅从收购价格与销售价格的价差中获利。显然,被告李××与原告陈××所形成的合同不是雇佣关系,而是一种独立合同关系。第二,从原告陈××的收入组成及领取报酬的方式来看,其不符合雇工领取报酬的形式要件。根据原告的陈述及被告方向法庭提交的周××、杨××、魏××四人的证言可知,原告陈××的收入包括3%的工具消磨,5%掌脉费和应得的工钱。原告陈××与被告李××是采取借支形式领取石才钱,再由原告陈××扣除自己应得部分去发放工人工钱,待山厂开采完毕后结算。显然,从原告陈××领取报酬的方式来看,属一次性结算领取,符合独立合同的构成要件。第三,原告陈××并没有为被告李××提供劳务,即“服劳务”,所谓“服劳务”是指依约提供活劳动于雇佣人,以听其利用之义。因为原告陈××并未出卖自己的劳动力,只是按照双方签订的合同完成合同约定的事项,他在工作中具有独立性,他自己组织工人,自己安排工人工作,同时自己安排自己的工作,其报酬的多少,取决于自己对整个石场的开采工作的组织指挥是否妥当,若指挥不当,导致开采不出条石或者开采出的条石不符合规格,那么意味着其劳动没有成果,也就没有报酬。若原告陈××与被告李××系雇佣关系,那么原告陈××只需按照指定实施劳动,不论其劳动有无成果,均可获得报酬。因此,被告李××与原告陈××之间并非雇佣关系。第四,原告陈××在从事条石开采过程中,其行为不受被告李××意志的支配与约束,相互之间不存在监督、管理关系。从庭审举证、质证,以及原、被告双方的陈述来看,都认可开采条石时,无论是工具的提供,采石工人的选任,还是出工早晚,收工时间的确定等,均由原告陈××决定,而被告李××对条石的开采事宜不具有任何管理、监督权力,只是按照合同的约定,收购原告陈××组织工人开采出的成品条石。并且原、被告之间的劳动报酬的结算方式采取先借支,后一次性结算形式,待整个山厂开采完毕后算帐,可见原、被告之间不存在控制、支配和从属关系。综上所述,被告陈××与被告李××之间并不存在雇佣关系,其不符合雇佣关系的构成要件。2、被告李××与原告陈××之间属于独立合同关系,即承揽合同关系。根据双方签订的合同及履约事实,其符合承揽合同的构成要件。承揽是指当事人约定一方为他方完成一定工作,他方待工作完成给付报酬的合同。承揽的要素之一,是承揽人应当完成一定的工作。所谓“完成工作”是指依照约定实施劳动,并且形成一定的使用价值。在承揽关系中,产生成果是其关键所在。因为承揽的标的在于劳动成果。如果承揽人的劳动未能形成约定的成果,那便不能算作履行了债务,也就无权请求给付报酬。具体到本案,原告陈××作为承揽人,被告李××作为定作人,被告李××将条石的开采工作交由原告陈××完成,由原告陈××组织工人去进行条石开采工作,若陈××组织工人开采的石头不符合约定规格,则被告李××依约不支付价款,这说明原、被告对于价款的支付在于原告的劳动成果形成与否。可见原、被告之间属于承揽关系,而承揽人陈××在完成工作过程中造成自身损害,定作人李××对于定作,指示或选任中没有任何过错,所以被告李××不承担赔偿责任。四、裁判结论本案通过双方陈述和举证、质证过程证明审理查明的事实,从原告和被告李××签订的合同约定条款看,被告李××是将整个老桥边采石场的开采工作承包给原告,且约定了条石的规格、价格,被告李××对原告不存在控制、支配和从属关系,仅是原告组织工人开采出石头由其按约定价格收购运输到外地出售,从中赚从差价。在实际开采过程中,原告组织工人开采、收取工具消磨费和管理费,从此证明原告安排工人的工作,由原告提供工具,而不受被告李××的支配。原告和被告李××是采取借支形式领取工钱,再由原告扣除自己应得部分后发放工人工钱,待山厂开采完后结算,属于一次性结算劳动报酬。综上所述,原告和被告李××不属于雇佣关系,而属于承揽关系,双方签订的合同和履行约定事实,符合承揽合同构成要件,原告应属于承揽人,被告李××属于定作人,被告王××、颜××在本案中原告没有充分证据证明其是永胜乡长河村四社签订合同的实际承包人,不能作为定作人。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任,定作人李××在对定作、指示或选任中没有证据证明存在过失,也不应承担相应的赔偿责任。因此,对原告的诉讼请求,本院不予支持。据此,根据《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和有关民事法律政策之规定,判决如下:驳回原告陈××的诉讼请求。五、评析与思考本案提出了一个审判实务中经常容易混淆的问题:雇佣关系与承揽关系的异同。1、雇佣关系的特点:首先,雇主与雇工间存在特定的人身关系。雇工向雇主提供的是自己的劳动力,雇主使用的是雇工的劳动力。因而,雇工在受雇期间,其行为受雇主的意思支配和约束。在受雇的过程中,雇工按照雇主的意思实施行为,这是雇主的行为的延伸。其次,雇主与雇工存在特定利益关系。由于雇主占有雇工的劳动力,所以雇主承受雇工创造的经济利益和其他物质利益,支付给雇工的报酬仅是劳动力的价格,被雇主占有的剩余部分的经济利益和其他物质利益即劳动力的剩余价值。再次,雇主与雇工在工作中受到损害之间存在因果关系。损害事实虽然是雇工在工作中造成的,但雇主对雇工放任、疏于管理、监督等作为与不作为的行为,是损害事实发生的主要原因。由于雇主与雇工存在这种特定关系,即劳动法律关系,因而,对雇工在工作中受到损害,雇主应承担责任。2、承揽关系的特点。承揽是当事人约定一方为他方完成一定工作,他方待工作完成给付报酬的合同。承揽人亦称独立缔约人,其在完成工作中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。承揽人虽也受雇于他人,但他不是出卖劳动力,只是按合同完成约定的事项,他在工作的时候,不受雇佣人(此时的雇佣人与雇主不同)的监督管理。在一定程度上,承揽人具有独立性,他自己安排自己的工作,报酬归自己。根据权利义务相一致的原则,承揽人在履行合同时的风险,应自己承担。3、承揽人与雇工的区别。承揽人与雇工在形式上均受雇于他人,但由于承揽人与雇工的人身损害的承担责任的主体不同,因而,在实务中如何判断二者,具有十分重要的意义。但在二者之间划分出明显的界限是不易的事。正如博登海默所说:“在受雇人与承揽人间划界限,取决于控制问题,而这种控制的形式是多种多样的。因此,这种界限往往是不明确和模糊不清的。”因此,很难以定义的形式将二者区分开。一般来看,应从以下几个方面综合判断:从受雇人与雇佣人双方的关系去判决:双方地位不平等,存在隶属关系,雇佣人可以对受雇人实行监督管理,可以制定一系列纪律,制度约束受雇人,则受雇人为雇工;如双方地位平等,受雇人除了按照合同提供服务行为外,不受雇佣人的管理与约束,则受雇人是承揽人。从受雇的时间长短看:如是长期的,是雇工;短期的,则为承揽人。从工作性质上看:如从事的是雇佣人的日常业务,是雇工;如是处理临时事务,则是承揽人。从工作地点看:必须在雇佣人指定的地点工作,是雇工,没有这些限制的,则是承揽人。从使用的工具和设备看:如果雇佣人提供的,是雇工;如是受雇人自备设备和工具,则是承揽人。从领取报酬的方式看:如是固定的形式,一月一领呈周期性的,是雇工;一次性领取,则是承揽人。从指向的标的看:雇佣的标的,是劳动本身,而承揽的标的,是劳动成果。雇佣中受雇人只需依照指定实施劳动,即为己足,不管其劳动有无成果,均可获得报酬的,而承揽人如其劳动未形成约定的成果,当然无权请求给付报酬。本案中,原告与被告签订了协议,约定了条石的规格、价格、工具提供,报酬领取方式,双方之间成立了承揽合同关系,原告陈××为承揽人,而非雇工。在履行合同过程中,自己受到损害,由于定作人李××在定作,指示或选任中没有过错,应由承揽人自己承担民事责任。撰稿人:陈亦云尹努工作单位:四川维尊律师事务所
是“入户抢劫”还是“敲诈勒索”陈亦云何俊一、案情介绍2001年1月30日,曾某甲与滕某、陈某甲、陈某乙等人在武胜县烈面镇吃完火锅后,于下午3时到该镇的被告人谢某家中茶馆喝茶。被告人谢某同熊某(另案处理)、胡某等人就与滕某、陈某甲、陈某乙等人“押金花”(民间赌博方式),曾某甲在一边观看赌博。赌博进行约半小时,滕某用一副“A、K”金花赢了一盘后,被告人谢某与熊某、胡某以滕某打了假牌为由,要求滕某等人退钱。曾某甲就同陈某、滕某离开茶馆下楼。刚走到四楼到三楼转角处,就遭到谢某、熊某、胡某等十余人的围殴,并边打边喊退钱。曾某甲趁乱离开后到该镇的县第二人民医院包扎伤口,然后乘车到其兄弟曾某乙家。被告人等人认为曾某甲可能到吉安等地喊人来打架,胡某、熊某就给张某(另案处理)打电话称在烈面挨了打,叫张某带人到烈面打架。张某等20余人租乘一辆中巴客车赶到烈面镇,在该镇“九洲”宾馆外与谢某、熊某、胡某等10余人汇合。在宾馆外公路上被告人等人拦住刚从县第二人民医院包扎治疗出来的滕某,被告人等人要滕某退出5000元钱。滕某将身上的现金1000元交给陈某丙,陈某丙转交给熊某。又由陈某丙、杜某担保,保证下午6时前再交2000元。下午6时前,滕某借得现金2000元在八一乡曾某家地坝交给了熊某。被告人谢某等30余人带上铁棒、砖刀、东洋刀等工具乘车来到武胜县八一乡曾某乙家,张某进入曾某乙家地坝,被告人谢某与熊某、胡某、张某进入曾某乙家寻找到正在室内的曾某,要求曾某拿5000元钱出来,不拿钱就不允许曾某甲走。曾某甲之母段某害怕曾某甲在曾某乙家中被打,就到本组村民蒋某处借了现金2000元,借来后在地坝交给了熊某。被告人谢某一伙人才离开曾某乙家。二、行家观点对于被告人谢某的行为定性问题,法律界众说纷纭,各抒己见。主要有以下几种意见:第一种意见,谢某的行为已构成抢劫罪。对被害人滕某和曾某实施了暴力,从被害人处获得现金5000元,符合抢劫罪的特征,应定性为抢劫罪。第二种意见,检察院指控谢某的行为已构成抢劫罪,且有入户的加重情节。伙同他人以暴力、威胁方法在曾某乙家中抢劫公民财物的行为符合抢劫罪结果加重的规定,应以入户抢劫定性。第三种意见,谢某的行为构成寻衅滋事罪。谢某等人随意殴打他人,情节恶劣,强拿硬要他人的财产,破坏社会秩序,符合寻衅滋事罪的特征。第四种意见,谢某的行为应定性为敲诈勒索罪。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,采取对被害人实施暴力相威胁或者其他要挟方法,强行索取数额较大的公私财物的行为,在以实施暴力胁迫抢劫财物的场合,行为人是以当场施加暴力相威胁,致使被害人不敢反抗,从而当场劫取财物。在以施加暴力相威胁敲诈勒索的场合,行为人要么是以扬言将来施加暴力相威胁,索取财物,要么以当场施加暴力相威胁强迫被害人答应将来给付财物。而本案谢某在烈面对被害人滕某,曾某甲进行暴力威胁,几个小时以后才取得财物,应定性敲诈勒索。被告人谢某的辩护人陈亦云、何俊律师同意第四种意见。三、辩护意见(一)、抢劫行为与敲诈勒索行为之间的区别1.抢劫行为与敲诈勒索行为对被害人使用以暴力相威胁的时间和要求交出财物的时间不同。以暴力相威胁的方法进行抢劫,行为人对被害人实施暴力的时间和要求交出财物的时间,均为当场。被害人如不交出财物,就会立即受到暴力的侵害。但敲诈勒索的行为人,声称实施以暴力威胁的时间和要求交出财物的时间,都不是当场,或者至少其中之一不在当场。因为被害人受到威胁的情况是不同的:A.如不答应立即交付财物,将来就会受到侵害;B.如不答应将来交付财物,就立即受到侵害;C.如不答应将来交付财物,将来就会受到侵害。本案的被害人曾某甲受到威胁的时间应当是在烈面谢某茶馆发生纠纷的时候,谢某、熊某、张某等人要求退打假牌赢的钱,曾某甲和滕某等人认为不是假牌,就不退钱,受到谢某等人的殴打。这些事实有曾某甲和滕某的陈述佐证。显然符合敲诈勒索罪中的“如不答应将来交付财物,就立即受到侵害”。2.二者威胁对象不同。抢劫行为人为了当场劫取财物,所以他所威胁的对象只是在场的财物所有者,管理者。而敲诈勒索行为人威胁的对象则不限于在场者,也可以是不在场的其他人。本案中曾某甲被“诈”出的2000元也是通过其母亲到别处借回的钱转手交给熊某的。这不符合抢劫行为针对被害人本人,也不可能在其中有“担保”和他人代为交付财物。相反,本案正好符合敲诈勒索行为的特征。3.二者取得财产和财产性质的利益的时间亦有不同。抢劫行为均为当场劫取财产,敲诈勒索行为人,有时是当场取得财产,也有的是事后的一定时间内取得的财物或财产性质的利益。本案中被告人谢某和熊某、胡某、张某等人从曾某甲和滕某两人处取得现金时间来看,都是在烈面谢某茶馆处打架后,并且还有人在为这伙人调和,经过一番讨价还价以后,最后由中间人担保,转手,实现财物的取得。4..抢劫行为人对被害人的劫取财物没有具体数额要求,仅限于在场的财物;而敲诈勒索行为人对被害人强索财物有具体数额要求,不仅包括在场财产,而且也可以是不在场的财物或财产利益。本案中的谢某、熊某、张某、胡某对被害人曾某甲和滕某提出了明确的现金数额,而且还有中间人陈某和杜某等人从中调和,商定具体的现金数额,显然不符合抢劫行为的特征,应当认定为敲诈勒索行为。5.二行为中的被害人“意思自治”不同。抢劫行为中的被害人在受到暴力威胁时,只有服从的份,不能表达自己的意志,作出任何选择。而敲诈勒索行为中的被害人在受到暴力威胁时,有一定的自由,能表达一定的意志,作出是否按侵害人的要求交付财物的决定。而本案中的被害人曾某甲和滕某并未按照谢某等人要求的数额给付现金,而且通过中间人游说,讨价还价,时间前后长达三、四个小时,最后双方确定了一个具体数额。(二)、结合本案事实,谢某的行为应属敲诈勒索行为。谢某等一伙人在获得财物时,是通过中间人转交的,且是通过讨价还价,担保等方式取得。抢劫行为是容不得双方进行协商的。双方在茶馆打架时,谢某等本来就比对方人多势众,为了迎战对方,还从武胜请来几十人增援,这不符合抢劫行为的特征。而且依据曾某甲的母亲段某的证实,谢某等一伙人在曾某甲的弟弟家(案发现场)里呆了长达一个多小时,抢劫能允许拖这么长时间吗?从下午打架到晚上索得财物回来,长达数小时之久,这也不符合抢劫行为的特征。谢某等人在烈面茶馆殴打被害人的内容是以赌博中搞了假为借口而叫被害人退钱,这个时候被害人没有拿钱出来,被告人等人也没有搜身,此后被告人等人没有采取暴力手段,因此其殴打被害人的情节与抢劫行为的客观表现中的暴力手段不相符合。综上所述,被告人谢某以非法占有为目的,在同他人赌博中寻找借口,即以“输钱”及对方打了“假牌”为借口,以被害人参与了赌博违法行为为要挟,强行索要被害人的钱财,其行为系敲诈勒索行为而非抢劫行为。四、法院判决:被告人谢某以非法占有为目的,在同他人赌博中寻找借口,即以“输钱”及对方打了“假牌”为借口,以被害人参与了赌博违法行为为要挟,强行索要被害人滕某3000元、被害人曾某2000元。其行为侵犯了公民私有财物的所有权。还危及其人身权利,且数额较大,已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定,构成敲诈勒索罪。判处有期徒刑二年。〔作者单位:四川维尊律师事务所〕
两罪四辩为哪般四川维尊律师事务所陈亦云案情简介:被告人罗某,原系某水库管理所副所长。2003年7月7日,因涉嫌受贿,被xx公安局刑事拘留,7月18日被逮捕。xx人民检察院以涉嫌贪污、合同诈骗向xx人民法院提起公诉:1、1997年12月28日,罗某以xx某水库管理所的名义向郭某借款5万元,罗借款后不将此款交单位入帐,据为己有。2001年3月,郭某向县人民法院起诉红星水库还款,经县人民法院调解,某水库向郭某偿还了5万元本息。2、1999年5月6日,罗某以每年承包金1.6万元的价格将县某水库水面承包给县某乡村民吴某,承包期九年。从2000年2月1日起至2009年2月1日止。罗某与吴某签订承包合同后,又私下于同年同月23日采取欺骗手段,将某水库水面承包给县某镇的刘某,承包期为10年,从2000年2月1日起至2010年2月1日止,承包金为每年1.6万元。骗得刘某4.8万元承包金,分别用于归还王某3万元、张某1万元欠款,后被告人罗某让单位出纳刘某给其立具了一张4万元的借款字据。2004年3月25日,县人民法院作出一审判决,认定罗某不构成合同诈骗罪,判罗某犯贪污罪,判处有期徒刑六年;2004年4月13日,罗某不服对其贪污罪的有罪判决,向市中级人民法院提出上诉;2004年6月11日,市中级人民法院以事实不清、证据不足,撤销县人民法院(2004)xx刑初字第15号刑事判决,发回县人民法院重新审判;2004年9月24日,县人民法院重审后,仍认定罗某不构成合同诈骗罪,判罗某犯贪污罪,判处有期徒刑六年;2004年10月9日,罗某不服对其贪污的有罪判决,再次向市中级人民法院提出上诉;2004年12月8日,市中级人民法院仍以事实不清,证据不足,撤销县人民法院(2004)xx民初字第98号刑事判决,发回县人民法院重新审判;2004年12月17日,县人民检察院以事实、证据有变化为由,向县人民法院递交要求撤回起诉的决定书;2004年12月17日县人民法院作出了(2005)xx刑初字第22号刑事裁定书,准许公诉机关县人民检察院撤回起诉;至此,被关押了563天的罗某得以释放。律师辩护意见:一、检方指控罗某犯贪污罪的事实不清1、罗某原任县某水库副所长期间,经手多笔单位的收入和支出,这有被告人在一审中提供的部分证据,如还渔业开发公司借款伍万元单据两张和还农行营业部贷款贰万柒仟元的交款单一张;还有被告人在重审时向法庭提供被告人经手的交土地征用费壹拾柒万陆仟肆佰伍拾元收据一张;交城市配套费壹万零壹佰陆拾元的收据一张;县建设委员会收到伍仟元的收据一张;县质监站工程质量监督费壹仟叁佰元的收据一张;设计费壹仟元收据一张。还有某水库给被告人出据的收据两张,王某收条一张,杨某收条一张,水电局李某和傅某的证明壹份等等。以上证据足以说明被告人在水库任职期间的收入和支出是多方面的,不止借郭飞伍万元这一笔。2、被告人在任某水库副所长期间,也是在借郭某的伍万元款的相近时间内先后垫付差旅费、支付饲料款共计52710.05元,垫支差旅费732元。该费用均由被告人承担着,应由水库承担,实际上被告人与某水库有着报帐与品迭结算的问题。以上两点足以证明检方在指控被告人侵吞借郭某伍万元的这一事实时,割裂了事物之间的本质上的联系,将借郭飞这伍万元借款孤立地对待,属事实不清。二、检方指控罗某犯贪污罪的证据不足综观检方向法庭提供的几份证据,要么没有证明力,要么互相矛盾,不足为证,现分别论述如下:1、证人郭某、周×、姜×、张×、廖×、杨×、张×、秦×的证词、借条、欠条、调解书只能证明被告人以单位名义向郭某借款伍万元及单位还款的事实,而不能证明被告人未交单位入帐而侵吞伍万元的事实,缺乏关联性。2、证人刘某系一重要、特殊的证人。作为时任某水库的出纳员,为此伍万元与被告人发生过纠纷的证人,其重要性和特殊性可想而知。作为被告人将此款交单位入帐,就是交给出纳刘某,故其与本案的伍万元的去向有着特殊的利害关系,其证词的真实性可想而知,此其一。其二、其向审计机关所作的陈述与其作证的证词相互矛盾,其在审计机关审计取证时,承认其收到被告人交的现金伍万元。刘某这一重要的证人陈述相互矛盾不足为证。3、2002年7月1日,刘某、罗某审计取证记录的说明。这一证据尽管在于证明原审计取证事实有误。但在另一方面,刘晓斌作为一个完全民事行为人,从事多年出纳工作,与被告人为这伍万元早已(2001年3月28日)存在争执,为何在单位帐上多出的时候,就承认收到被告人交的伍万元呢?难道就该证据能认定被告人未交款吗?4、查帐笔录,摘抄,提取,复制笔录,均系某水库出纳现金流水帐和会计凭证。因刘某与这伍万元有利害关系,前后又陈述不一致且没有原始凭证予以佐证,故其做的流水帐以及会计凭其交付的发票凭证做的帐目中没有涉及到借郭某的伍万元。其真实性就大大地值得怀疑,且未经法定鉴定机构依法鉴定。5、提取某水库的97年的职工暂领工资,证明某水库职工平时只领取60%—70%的工资,在年终存在一次性领取剩余部分的情况(贰万余元),不能直接证明被告人未交涉案的伍万元,而相反能印证被告的供述——借款发工资。6、郭某之妻游某在99年2月30日(出欠条是99年2月9日),在某水库领到利息25864.56元,(这是检方证据)说明出纳刘某在与被告人共同出欠条之后已认可了红星水库借郭某伍万元现金并入单位帐的事实。不然支出这么大笔利息,让人怎么理解呢?以上证据显示:其他证据要么没有证明力,要么不具关联性。而作为本案的关键证据刘晓斌的证词及审计说明又相互矛盾,故本案证据不足。三、留下借条去实施“侵吞”是贪污吗1、贪污犯罪的主观方面是以非法占有为目的,侵犯公共财产所有权,罗某并无非法占有公款之目的,若罗某想侵吞公款占为己有,那么他不会留下签有罗某名字的借条和欠条,让单位出纳、员工知道,更不会让债权人在单位结利息,而让更多人知晓,天下还没有这样愚蠢的贪污犯。2、贪污犯罪的客观方面表现为利用职务上的便利,以侵吞,窃取、骗取等手段,非法占有公共财物的行为。贪污的手段多种多样,但主要是侵吞,窃取和骗取公物占为己有。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利,以涂改帐目、收入不记帐等不露“痕迹”的手段,将自己以职务管理,经手的公共财物非法占为己有的行为。贪污罪一般采取伪造帐目,涂改单据或者销毁凭证等弄虚作假的手段达到侵吞公款之目的。行为人必须要不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为。因此,很难发现公款已被侵占,即使因怀疑而被追查,也很难弄清该公款已被行为人非法占有,因为行为人已涂改或销毁帐簿,以假货、次货填补了被自己侵吞的货物。作为罗某贪污一案的基本事实表明:(1)罗某未使用伪造帐目,涂改单据或者销毁凭证等手段弄虚作假的手段,以隐瞒该款的来源和去向,相反地,其既留下了借条,也留下了欠条,还让红星水库的出纳工作人员知道,在单位领出利息。(2)罗某没有采取任何手段来隐瞒、掩盖其“侵吞”公款的行为,相反地,罗某是开诚布公地让单位及领导知道其以单位名义借款伍万元的事实。四、罗某与某水库之间是一种民事债权债务关系罗某任某水库副所长期间经手多笔单位的收入和支出,这已有辩护方提供证据证明,亦有检方提供的罗某收承包费的事实及用于还王×、张×等欠款的事实证明。在借郭某的伍万元款的相近时间内罗某先后垫付差旅费、支付饲料款共计52710.05元,垫支差旅费732元。退一步讲,罗某未将借郭某伍万元入帐,那么罗某将借郭辉的伍万元用于单位的支出(支付差旅费,支付饲料款),那么就不能认定罗某非法占有了公共财物,更不能算侵占,因为该伍万元的所有权的占有、使用,收益和处分权均属某水库,罗某并未侵犯公共财产的所有权。该费用的支出应由某水库承担,实际上罗某与某水库之间存在着报帐与品迭结算的民事法律关系,而非侵占的刑事法律关系。综上所述,辩护人认为,检方指控罗某犯贪污罪的事实不清,证据不足,县人民法院对罗某贪污一案的重审判决,在没有新的不利证据的情况下,不顾中级人民法院的生效的“事实不清,证据不足”的刑事裁决的认定,又一次判罗某犯贪污罪是证据不足的,且把罗某与某水库之间的民事法律关系混淆为刑事法律关系,系认定事实错误,罗某没有非法侵吞公款之目的、手段和行为,故罗不构成贪污罪。地址:四川省武胜县沿口镇人民南路1号维尊律师事务所电话:13908283379(手机)邮编:638400
地面施工损害赔偿一案原告方代理词审判长,审判员:四川维尊律师事务所接受熊昌碧,刘晓兰,李鹏宇诉达州南城给排水公司,攀枝花建筑机械施工有限公司地面施工损害赔偿纠纷一案的原告刘晓兰,李鹏宇的委托,指派陈亦云律师为刘晓兰,李鹏宇的代理人。现代理人依据本案事实和法律,发表如下代理意见,请采纳:一、被告的施工行为未经有关部门同意,系违法施工,依法应当承担民事责任。根据庭审情况得知:被告没有向法庭举示该工程经过道路管理部门和公安机关交通管理部门的同意的依据,被告的代理人也在回答原告的代理人的提问时说他们没有相关部门批准的书面依据。据此,我们依据“《中华人民共和国道路交通安全法》第三十一条未经许可,任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。第三十二条因工程建设需要占用、挖掘道路,或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施,应当事先征得道路主管部门的同意;影响交通安全的,还应当征得公安机关交通管理部门的同意。”的规定,被告的施工行为应当经过有关部门的同意。再依据“《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零四条未经批准,擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的,由道路主管部门责令停止违法行为,并恢复原状,可以依法给予罚款;致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的,依法承担赔偿责任。”的规定,被告的行为违法,应当承担民事责任。二、被告在道路施工作业时应当及时变更交通信号灯、交通标线而没有及时变更是造成此次事故的原因之一,依法应当承担责任。依据“《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条道路施工作业或者道路出现损毁,未及时设置警示标志、未采取防护措施,或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更,致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的,负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。”我们认为被告在道路施工作业时应当及时变更交通信号灯、交通标线而没有及时变更是造成此次事故的原因之一,依法应当承担责任。三、被告方没有设置明显标志和采取安全措施,依法应当承担民事责任。1、设置明显标志并采取安全措施的标准,一般认为是足以使任何人采取通常的注意而避免损失的发生。确定这一标准,可以考虑采取的标准,一是任何人,二是普通人。以任何人作为标准过于严苛。我们认为,采取普通人的标准,较为妥当,及施工人设置明显标志并采取安全措施能为普通人在通常情况下所避免损失。设置明显标志并采取安全措施,这是法律对地下工作物所有人或占有人所规定的特殊的作为义务,未按法律的规定要求作为,即构成不作为的违法行为。此种注意义务,应采善良管理人注意义务,标志的明显性和措施的安全性均应作较高的要求。“没有设置明显标志和采取安全措施”一语,不能仅理解为没有作为,他还包括虽有作为但属消极作为这种情况。即虽设置了标志,但标志不足引起他人注意,和虽采取了一定的防护措施,但该措施不足以起到正常安全防护作用。这些标志和措施须足以保证一切在施工地点正常活动,通行之人免受因施工形成的危险因素(如坑,沟,障碍物)的损害。所以,设置了明显标志和采取了安全措施,当未达到足以保证他人安全之程度者,仍不妨构成对危险义务的违反。例如,某工程队在公路上挖掘深沟以埋设管道,虽于施工地点立有标志,但未于标志处设置照明物,致夜间行驶的车辆坠入沟中,在此种情况下,该工程队仍构成违反注意义务。设置的施工标志和采取的安全措施能够达到预防损害发生的程度,这是施对施工人的要求。设置明显标志是要求施工人在施工标志的设置上必须具有鲜明性和警惕性,并且将施工标志放置在与施工工地有足以能警示车辆和行人安全通行的安全距离外。采取安全措施是要求施工人必须尽到善良管理人的注意义务,即加强施工设施的管理、消除安全隐患等,同时要求施工人设置的安全措施必须达到足以预防事故发生的程度。2、结合本案证据来审视被告设置的标志的明显些和措施的安全性。第一、从被告提供的事前照片两张和安装规划图一份可以看出:被告虽然在事发地的防护栏处设置了交通标志,当时其设置的位置不在《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条规定的“在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志,采取防护措施;”。第二、被告方的施工是十米深的深坑施工,其未设置明显施工标志。第三、夜间标志的明显性要借助灯光显现出来,被告没有安照明物以凸显标志的明显性。第四,设施的安全性要根据情况而定,被告的张片上明显可以看出被告使用的是无地面固定的钢管架加层板作挡板的围栏。该围栏在对行人而言是安全的,但是此路段是车流量很高的路段,车辆的质量和速度所形成的冲击力是该围栏无法保证安全的。为此对于车辆而言,此围栏不是安全的防护措施。第五,对于十米深坑的安全防护措施,根据《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80-91》第1.0.3条的规定,十米深坑属于高处作业。再根据该规范第3.1.3条,该条对临边防护栏的搭设做出了具体的要求。对防护栏的组成,上下杆的离地高度,坡度等做出了具体的规定。当在基坑四周固定时,要求采用钢管并打入地面50~70cm深。栏杆柱的固定及其与横相干的连接,其整体构造应使防护栏杆在上杆任何处,能经受任何方向的1000N外力。当栏杆所处位置有发生人群拥挤、车辆冲击或物件碰撞等可能时,应加大横杆截面或加密柱距。被告使用的无地面固定的钢管架加层板作挡板的围栏,明显不符合建设部规定的《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80-91》的基本要求。第六,被告的证据没有达到证明其标志的明显性和措施的安全性的要求,系缺乏证明力。为此,被告虽设置了标志,但标志不足引起他人注意,虽采取了一定的防护措施,但该措施不足以起到正常安全防护作用。所以,被告依法应当承担民事责任。四、被告把责任推向受害人的理由不能成立1、被告方认为受害人对该路段的状况是明知的,故应当免除被告的责任。这一说法缺乏法律依据。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条所规定的地面施工损害赔偿纠纷是一种特殊的侵权,该纠纷应当由被告举证证明其尽到了其应尽的安全保障义务,才能免责。2、被告认为:车速过快,受害人来不及反应时造成此次事故的原因,而且依据道路交通事故认定书的认定是受害人李明枢承担本次事故的全部责任。被告的这一免责事由不能成立,首先,本次诉讼的案由是地面施工损害赔偿纠纷,是一种特殊的侵权纠纷。其次车速过快,来不及反应,是因为被告违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条的规定,没有在离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志,采取防护措施,才使得受害人在发现障碍物时,时间已晚,来不及反应。如果被告依法在距施工地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志,还会有这种结果吗,即使看见安全标志来不及反应,也不会掉进十米深坑而丢失性命。综上所述:被告的行为违法,其违法行为与原告之亲人李明枢之损害结果(死亡)有因果关系,被告依法应当承担全部的赔偿责任。代理人:四川维尊律师事务所律师:陈亦云二〇一〇年十二月七日
道路施工作业时设置明显标志和采取安全措施的标准生命诚可贵,安全价更高,若为施工故,二者兼可抛?厄运降临二零零一年一月三日零时四十八分,李明枢驾驶川S2208号小轿车从达州市通川区洲河大桥向达县南外方向行驶,该车行至达县南外立石子路(仙鹤路口)施工路段,因路段指示不明,致使李明枢连人带车冲破路面隔离护栏掉入施工形成的离地面十米深的坑中,李明枢经抢球无效死亡。李明枢发生交通事故的路段,管理人是达州南城给排水公司,施工人是攀枝花建筑机械施工有限公司,工程名称是:达县城市污水截流干管工程三标段。争端立显作为李明枢的母亲熊昌碧,妻子刘晓兰,儿子李鹏宇认为管理人达州南城给排水公司,施工人是攀枝花建筑机械施工有限公司对李明枢的死亡有责任,故依法向达县人民法院提起了地面施工损害赔偿纠纷的诉讼。二被告共同向法庭提交了以下证据:1、标志牌安装合同:达州南城给排水公司将南外高速路口致仙鹤路段的标志牌安装工程承包给达州市鑫达交通设施工程有限公司,附了安装清单一份,安装规划图一份。2、事前照片两张,事后照片五张。3、道路交通事故认定书。争议焦点原告方认为:一、被告方未经批准,擅自挖掘道路,其施工行为违法,依法承担赔偿责任。二、被告方没有设置明显标志和采取安全措施,依法应当承担赔偿责任。被告方认为:一、该工程系政府工程,不是非法工程,应当由原告举证。二、已设置了明显标志和采取了安全措施,依法应当免责。代理意见作为原告的代理人,依据本案的事实和法律发表了如下的代理意见:一、被告的施工行为未经有关部门同意,系违法施工,依法应当承担民事责任。根据庭审情况得知:被告没有向法庭举示该工程经过道路管理部门和公安机关交通管理部门的同意的依据,被告的代理人也在回答原告的代理人的提问时说他们没有相关部门批准的书面依据。据此,我们依据“《中华人民共和国道路交通安全法》第三十一条未经许可,任何单位和个人不得占用道路从事非交通活动。第三十二条因工程建设需要占用、挖掘道路,或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施,应当事先征得道路主管部门的同意;影响交通安全的,还应当征得公安机关交通管理部门的同意。”的规定,被告的施工行为应当经过有关部门的同意。再依据“《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零四条未经批准,擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的,由道路主管部门责令停止违法行为,并恢复原状,可以依法给予罚款;致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的,依法承担赔偿责任。”的规定,被告的行为违法,应当承担民事责任。二、被告在道路施工作业时应当及时变更交通信号灯、交通标线而没有及时变更是造成此次事故的原因之一,依法应当承担责任。依据“《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条道路施工作业或者道路出现损毁,未及时设置警示标志、未采取防护措施,或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更,致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的,负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。”我们认为被告在道路施工作业时应当及时变更交通信号灯、交通标线而没有及时变更是造成此次事故的原因之一,依法应当承担责任。三、被告方没有设置明显标志和采取安全措施,依法应当承担民事责任。1、设置明显标志并采取安全措施的标准,一般认为是足以使任何人采取通常的注意而避免损失的发生。确定这一标准,可以考虑采取的标准,一是任何人,二是普通人。以任何人作为标准过于严苛。我们认为,采取普通人的标准,较为妥当,及施工人设置明显标志并采取安全措施能为普通人在通常情况下所避免损失。设置明显标志并采取安全措施,这是法律对地下工作物所有人或占有人所规定的特殊的作为义务,未按法律的规定要求作为,即构成不作为的违法行为。此种注意义务,应采善良管理人注意义务,标志的明显性和措施的安全性均应作较高的要求。“没有设置明显标志和采取安全措施”一语,不能仅理解为没有作为,他还包括虽有作为但属消极作为这种情况。即虽设置了标志,但标志不足引起他人注意,和虽采取了一定的防护措施,但该措施不足以起到正常安全防护作用。这些标志和措施须足以保证一切在施工地点正常活动,通行之人免受因施工形成的危险因素(如坑,沟,障碍物)的损害。所以,设置了明显标志和采取了安全措施,当未达到足以保证他人安全之程度者,仍不妨构成对危险义务的违反。例如,某工程队在公路上挖掘深沟以埋设管道,虽于施工地点立有标志,但未于标志处设置照明物,致夜间行驶的车辆坠入沟中,在此种情况下,该工程队仍构成违反注意义务。设置的施工标志和采取的安全措施能够达到预防损害发生的程度,这是施对施工人的要求。设置明显标志是要求施工人在施工标志的设置上必须具有鲜明性和警惕性,并且将施工标志放置在与施工工地有足以能警示车辆和行人安全通行的安全距离外。采取安全措施是要求施工人必须尽到善良管理人的注意义务,即加强施工设施的管理、消除安全隐患等,同时要求施工人设置的安全措施必须达到足以预防事故发生的程度。2、结合本案证据来审视被告设置的标志的明显些和措施的安全性。第一、从被告提供的事前照片两张和安装规划图一份可以看出:被告虽然在事发地的防护栏处设置了交通标志,当时其设置的位置不在《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条规定的“在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志,采取防护措施;”。第二、被告方的施工是十米深的深坑施工,其未设置明显施工标志。第三、夜间标志的明显性要借助灯光显现出来,被告没有安照明物以凸显标志的明显性。第四,设施的安全性要根据情况而定,被告的张片上明显可以看出被告使用的是无地面固定的钢管架加层板作挡板的围栏。该围栏在对行人而言是安全的,但是此路段是车流量很高的路段,车辆的质量和速度所形成的冲击力是该围栏无法保证安全的。为此对于车辆而言,此围栏不是安全的防护措施。第五,对于十米深坑的安全防护措施,根据《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80-91》第1.0.3条的规定,十米深坑属于高处作业。再根据该规范第3.1.3条,该条对临边防护栏的搭设做出了具体的要求。对防护栏的组成,上下杆的离地高度,坡度等做出了具体的规定。当在基坑四周固定时,要求采用钢管并打入地面50~70cm深。栏杆柱的固定及其与横相干的连接,其整体构造应使防护栏杆在上杆任何处,能经受任何方向的1000N外力。当栏杆所处位置有发生人群拥挤、车辆冲击或物件碰撞等可能时,应加大横杆截面或加密柱距。被告使用的无地面固定的钢管架加层板作挡板的围栏,明显不符合建设部规定的《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80-91》的基本要求。第六,被告的证据没有达到证明其标志的明显性和措施的安全性的要求,系缺乏证明力。为此,被告虽设置了标志,但标志不足引起他人注意,虽采取了一定的防护措施,但该措施不足以起到正常安全防护作用。所以,被告依法应当承担民事责任。四、被告把责任推向受害人的理由不能成立1、被告方认为受害人对该路段的状况是明知的,故应当免除被告的责任。这一说法缺乏法律依据。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条所规定的地面施工损害赔偿纠纷是一种特殊的侵权,该纠纷应当由被告举证证明其尽到了其应尽的安全保障义务,才能免责。2、被告认为:车速过快,受害人来不及反应时造成此次事故的原因,而且依据道路交通事故认定书的认定是受害人李明枢承担本次事故的全部责任。被告的这一免责事由不能成立,首先,本次诉讼的案由是地面施工损害赔偿纠纷,是一种特殊的侵权纠纷。其次车速过快,来不及反应,是因为被告违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条的规定,没有在离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志,采取防护措施,才使得受害人在发现障碍物时,时间已晚,来不及反应。如果被告依法在距施工地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志,还会有这种结果吗,即使看见安全标志来不及反应,也不会掉进十米深坑而丢失性命。闭卷思考此次灾难及纠纷的造成,是有关人员,部门缺乏人文关怀的结果。假如,管理人(施工人)多考虑一点别人的安全,假如管理人(施工人)是开车人,假如管理人(施工人)考虑其亲人(或本人)有可能开车经过此处,那么会不会对标志和措施重新思考和设置。撰稿人:四川维尊律师事务所律师:陈亦云二〇一〇年十二月七日
刑事辩护技能培训与交流辩护,乃是一个国家民主与法制建设的标志之一。我国宪法赋予刑事被告人享有辩护权,并以完善辩护制度的手段,来确保刑事被告人辩护权的充分行使。辩护使刑事被告人不致因受到指控而使其合法权益受到损害,也促使人民法院的裁判把失误降低到最低限度。怎样进行辩护,其效果如何,是人们都关心的事情。而辩护的技能技巧,虽然不在辩护过程中直截了当的表露出来,可它确实具有一种伟大而似乎神秘的力量,无声无息的存在着。今天,就从我近几年来做刑事辩护工作的心得体会出发,从四个方面,和大家共同探讨一下刑事辩护之技能,不足之处,请批评指正。一、没有最好的准备,就没有最好的辩护。开庭审理前的准备工作,是辩护人出庭辩护实施辩护方案前的必要阶段。每一个案件的辩护方案,在开庭审理之前没有试验过程,辩护人要想让运筹的辩护方案取得成功,为审判庭采纳其辩护意见,就得充分做好实施方案的前期工作,不仅要掌握案件中所有的事实,还要考虑庭审中每一个阶段应该做些什么事,怎么去做好,可能发生什么变故,又如何去对待和处理等等。准备工作是方略的具体化,也是对辩护方案的深入和修订的过程。准备工作是否充分,往往直接影响辩护的效果,因此,辩护人就得耗费大量的精力,付出巨大的代价,去迎接即将取得的成功。这个道理,在律师行业,人尽皆知。我曾写过一篇文章,“是入户抢劫还是敲诈勒索”发表在四川法制报上,是发生在武胜的一个刑事案件。一个十几岁的年轻人,因和人打牌发生纠纷竟然发展到结伙敲诈。我把卷宗材料研究了三遍,对抢劫罪和敲诈勒索罪的构成要件进行仔细的研究,对比,最终法官采信了我“被告人的行为不构成抢劫最”的辩护意见,判被告人犯敲诈勒索罪。辩护人受人之托,可能影响的是一个人的自由,甚至是生命!担子之重,让我们没有任何理由敷衍了事。生命之托,我当尽责!这是一个律师的良心所在,更应是一个律师的基本素养。我理解的准备,至少包括以下三个方面的内涵:(1)法律知识的准备。以我做过的某中学校长受贿案为例。一个律师至少在法律知识方面要准备好三个层次的法律知识:第一层次:什么叫受贿;第二层次:最高院、最高检关于受贿的所有解释,及四川座谈会精神等;第三层次:如何认定被动受贿中的是否为他人谋利益、斡旋受贿中的正当利益与不正当利益如何划分等有争议的新课题,要达到能写论文的高度。(2)案件材料的熟悉准备。我主辩的罗龙荣合同诈骗罪,贪污罪两罪名的辩护,历经562天,两级法院,四次辩护,两次判刑,后依检察院撤诉而告终.可以说不看卷上庭,滔滔不绝讲半个小时也没问题。但没有材料的熟悉,辩护词必然是空洞的、没有证据支持的,说理也必然是墙上芦苇、空中楼阁,甚至会发生“牛头不对马尾”的笑话。(3)司法实践判例的准备。故意伤害致人死亡,大家说应该判多少年?书本上没有,法条又太宽泛(十年以上到死刑都有可能),实际上法官在评判的时候也不易把握。这个时候,向法官提供最近一段时间各地法院判处的类似案例,来证明自己的量刑主张,可能更容易得到法官的支持。我当时查到了情节差不多的八个案例,当然都是量刑较轻的案例,交给了法官,结果被告人的量刑和八个案例中最轻的一个基本相符。中国不是判例法,但判例的指导作用决不可忽视。二、准确把握案件发展方向,是刑事辩护的关键。案子到手之后,要对案件有一个基本判断,这个基本判断决不能错。否则,你越努力,结果与目标相差越远,南辕北辙不行,有偏差也不行。比如我前些年办的广安的庹某某几个未成年人因纠纷不趁将受害人踢入河中,施救不及而溺水死亡.检察院起诉故意伤害罪.我们接受此案后作出的基本判断是:此案应是过失致人死亡,而不是故意伤害(致人死亡).经取证,辩护,最终经法庭判决为过失致人死亡罪.我这里讲的基本判断,及其相关细节,包括以下几个方面:1、案子成了没有?也就是罪名是否成立了。罪名成立,老老实实的做有罪从轻辩护。我很少做笼统的事实不清、证据不足辩护,甚至认为这是一种无效辩护。这和书本讲的不一样。事实不清、证据不足是无罪,疑罪从无,但司法实践中又有多少真正的疑罪从无?一般的疑罪并没有从无,而是从轻。这与我们的司法传统有关,与侦查水平有关,真正的疑罪从无太少了。我们知道刑事辩护观点一定要确定,不能既做事实不清的无罪辩护,又同时提出自首、从犯从轻处罚的辩护观点,为了追求疑罪从无而放弃了自首、从犯等重要情节,太不应该,我认为就是一个无效辩护。2、此罪还是彼罪?此罪不成立,是否成立他罪?此罪不成立辩护是一个问题,更主要的问题是律师要不要主张他罪成立。理论上讲由于律师不具有指控职能,不要提出成立他罪的观点,南充的一个绑架勒索案件,被告人因家中财物被盗,将怀疑的对象的儿子骗致其家中,要挟被怀疑对象拿钱取人.一审期间,我在提交绑架勒索不成立的书面意见同时,口头和法官交流,提出了实际上可以成立非法拘禁的观点,法官比较容易的接受了绑架勒索不成立的意见,判处被告人有期徒刑三年缓刑五年。非法拘禁可能判处缓刑,而且有利于法官接受绑架勒索不成立的观点,为什么不提?,我认为我的辩护是成功的。3、是否能够成立合理怀疑?现有证据是否能够排除合理怀疑存在的可能性?去年做的武胜县的一个故意伤害案件。受害人受伤住院后能正常和人打牌,又证人证实其不趁摔倒后又住院,且成立脾破裂。我当时分析了案情,提出了受害人被伤害的原因在于其绑架勒索,论证了这一怀疑,成立一种合理怀疑,且现有证据都无法排除这一合理怀疑存在的可能性,得到了法官的认可,最后检察机关没办法只好撤回起诉。这种辩护中,疑点好找,关键是分析这一疑点是否是合理的、是否有初步证据证明,并进一步论述这一合理怀疑在现有的证据状态下无法得到排除。4、辩护从犯还是辩护所起作用相对较小?从犯的辩论意见极为常见,但我更多的是在分析、比较各被告人的作用的基础上,提出被告人作用相对较小应从轻量刑的观点,而且成功的几率较高。我曾在做一个共同抢劫案件时,将各被告人对不同环节的不同供述用列表的方式进行比较,得出各被告人的作用大小。多人共同实施抢劫,都是实行犯,是难以认定主从犯的,这时候量刑的区别就在于各自作用的大小,对各自作用进行厘清才是有效的辩护。5、证据是否充分?在审判阶段,认真阅卷后论证证据是否充分,一个专业刑辩律师应当做到,我在起诉阶段也做过一次论证,是分析出侦查机关根本就不可能找到挪用资金的利用职务之便的证据,根据犯罪嫌疑人向我陈述的事情经过,我确认侦查机关不可能侦查到嫌疑人具有利用职务之便的证据,并大胆的向公诉机关提交了书面意见。公诉人是我认识的一名优秀公诉人,认为我分析的有道理,在两次退查果然无法找到相关证据的情况下,客观的作出了存疑不起诉决定。被羁押了一年多的犯罪嫌疑人,最终在起诉阶段就得到了断。6、证据是否确凿?在南充中级人民法院办理的贩毒案的辩护工作中,出庭检察员当庭提交了一份利用特情引诱被告人购来毒品买与特情的证词,,我根据该证据是公安安排的特情在犯意,数量引诱的情况下的犯罪否定该证据得到法官的支持,这是毒树之果理论得到成功验证的一个例子。但我们同样知道,毒树之果理论也同样存在着适用的例外,法官可能更倾向于客观事实的自由心证。因此,我更多的辩护侧重于说服法官接受证据存疑按照有利于被告人原则解释的观点,在山东省死刑开庭审理第一案的判决书中,法官就明确对我提出的这一观点予以确认,按照有利于被告人原则作出了上诉人自首同样成立的结论,直接导致了该案因贩毒一百一十多克而判了个起码刑期.三、细致入微的工作,是目标实现的保障。辩护质量的高低,影响着法律的正确实施和被告人的合法权益。辩护人的辩护活动绝对不能在没有充分准备的情况下仓促上阵,更不能以“做摆式”、“走过场”或应付的思想和做法去对待所承担的辩护职责。要立足于做好充分准备,力争获得辩护的成功。一个贪污罪的案件,上诉人一审期间因贪污五万八千元被六年,二审我认为他供述不完全,沟通了三次,每次都近四个小时,终于“逼”着他将事实真相说出,因为说出事实真相才是真正对他有利的,实际上他还为单位垫支了五万三千多元,二审发回重审,最终检查院撤诉。实际上,只有当事人才最清楚案件的本来面目,刑事辩护律师所要做的工作更重要的是对客观事实进行法律评价。有些事实,被告人可能觉得对自己不利不愿透露,但在我们专业人员看来却是对其有利,有些相反。我们只有在反复的沟通过程中,通过我们积极地、有策略地引导,才可能把所有对被告人有利的情况了解到,恰避免了一起冤假错案的发生。我去年办的一个因退耕还林领补助款而引发的贪污案,我亲自到退耕还林的现场进行考察,然后比照林业局的验收图,提出我的当事人不构成贪污罪的观点,然后法官又和检察官一起到现场进行实地勘察,后取得一致意见.最后检察院对该案进行撤诉.四、法律真实与客观真实。我们谈谈法律真实与客观真实:所谓的事实真相,存在着法律真实与客观真实之分,法律真实永远向客观真实靠拢,但却永远不能到达。当没有抗衡的时候,在专制的背景下,三人成虎,众口烁金,法律真实可能远离了客观真实,刑事辩护律师的参与,有了抗衡,才有可能让法律真实更无限靠近客观真实,律师的作用就在于此,也仅限于此。国外有过古老的故事,说一个律师在一场重大的官司获胜后,立即打电报给他的当事人:“正义胜利了”。他的当事人火速致电给他,要他“即刻上诉”。这个故事指出我们的司法制度的真相:没有人想要正义。我于1997年办理的一个奸淫幼女案,因证据之间相互矛盾和部分证人反证而该案因证据不足指控的犯罪事实不能成立,被告人xx无罪.对于该案,我内心感觉该案是不公的,但于律师的职业道德来说又必需将该案藏于内心.对此,在很多案件中,律师从维护当事人的合法利益的角度出发,不仅是我,而且其他律师也有这么一种感受----案件最终是我方胜诉了,但是,这个结果却是不公的。我一直认为:律师不是追求公平正义的??律师是以维护当事人的合法权益为导向的,即在现有的体制框架下帮助当事人实现利益最大化;检察官也不是追求公平正义的----检察院行使控诉职能,其不可能扮演双重角色,同时又提供被告无罪的证据,为其做无罪的辩护。如果律师、检察官与法官均追求公平正义,那么,在这种情况下,律师、公检法岂不是“一家人”?此时的律师与检察官均是“徒有虚名”,而前不久修订的《律师法》当中也有“律师是追求公平正义”这么一个导向,这个也是没有道理的。在我看来,律师眼中的正义便是当事人利益的最大化,只有法官才是需要公正的,任何法治国家均是如此要求的。从维护当事人利益的角度,前述“不公”的判决是公正的,但是,这种判决是不能宣传的,正如许多律师亲历的经典案例是无法借助公开的途径进行宣传的。为什么呢?因为一旦公开,可能出现社会舆论迫使法院“翻案”这种情况。作者:四川维尊律师事务所律师陈亦云手机:13908283379住址:四川省广安市武胜县沿口镇人民南路1号(此文获得第二届西部律师发展论坛优秀论文奖,发表在陕西律师2009年底6期,四川律师2010年第2期)
<<交通事故处理程序规定>> 第四十二条 公安机关交通管理部门扣留的事故车辆除检验、鉴定外,不得使用。检验、鉴定完成后五日内通知当事人领取事故车辆和机动车行驶证。对弃车逃逸的无主车辆或者经通知当事人十日后仍不领取的,依据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十二条的规定处理。 对无牌证、达到报废标准、未投保机动车第三者责任强制保险等车辆,依据有关法律、法规的规定处理。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;故公司开除你的朋友是违法的.你的朋友可以要求工伤待遇,还可以要求因用人单位违法解除合同的经济补偿金.
<中华人民共和国婚姻法>第三十四条规定: 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。故你可以以此抗辩.但是你的作好分娩一年后的应诉准备或缓和夫妻感情.
可直接向当地劳动监察部门投诉。
你不能收回自住:一、你们的房屋买卖协议是合法有效的.二,你已将合同约定的房屋交付对方使用了,合同已实际履行了.三,登记是房屋所有权转移的必经程序和要件,而非房屋买卖合同成立的要件.