邓崇海

摘要：利益返还请求权是持票人的一种权利，一般而言是指当持票人的票据权利因时效或者欠缺一定的手续而消灭时，该持票人对于出票人或者承兑人在其所受利益的限度内享有请求返还的权利，因此而产生的法律关系是票据法上非票据关系中较复杂的一种权利。设立该项法律制度的出发点在于利益平衡。即目的是按公平原则和衡平理念调节票据活动当事人的利益平衡。设立利益返还请求权制度的目的在于体现公正，以便补偿票据权利人的损失。我国《票据法》第十八条规定了利益返还请求权，但是直到现在，对于该项权利的性质，从理论界到实务界，各方一直存在争议，笔者认为，利益返还请求权是由法律特别规定的出于利益平衡考量而设立的一种特别的民事权利。理由是：关键词：利益返还请求权手续欠缺记载事项欠缺利益平衡最终债务人引言：票据法是调整各种票据关系的法律规范，票据关系的核心是票据权利确定和保护。在票据流通过程中，持票人是票据关系中最活跃的主体，持票人权利是票据权利主导权利。英美票据法正是基于其重要性，规定了持票人权利，其实质是确定不同类型的票据关系主体，根据票据关系主体的不同，给予不同的法律地位，规定相应的票据权利、票据抗辩以及不同的票据责任，即通过对持票人权利界定来明晰其票据权利体系。在我国票据法中，持票人权利的规定，分散于票据法的各项条文之中，缺乏系统性和完整性。我国的票据理论研究也主要集中在票据行为和票据权利的范围内，没有提出持票人权利的体系。在票据理论研究中，由于缺乏对主要票据关系主体权利的研究，不但其自身理论体系不完整，而且因其缺乏从票据主体权利性质、构成、分类的研究，从而弱化了对票据司法实践的指导功能。在票据司法实践中，如果对票据关系主体权利的认识模糊，难以达到良好的司法效果。所以，研究持票人权利，无论在票据法学研究或是在票据司法实践中都具有重要意义。在票据法学中，分析研究持票人票据权利，正确认定票据权利效力，对促进票据的流通具有重要意义。在票据司法实践中，法官可以根据持票人权利构成，直接、客观、正确地判断具体案件中票据权利效力，有利办案效率和审判质量的提高。就票据权利义务关系而言，其本质仍是一种债权债务关系。这种债权债务关系可发生于当事人与该票据有关的一切民商事活动中，因此，凡属基于票据而发生的各种权利，均可以成为持票人权利，其中既包括基于票据行为而发生的票据权利，基于票据法的特别规定而发生的票据法上的权利，也应包括基于普通民事行为所发生的基础关系权利.本文认为：持票人权利是正当持有票据者所享有的一切非法律所禁止的权利，包括持票人票据权利、持票人票据法上的权利和持票人的票据基础关系权利。本文主要对持票人票据法上的权利进行初步探索。一、持票人票据法上权利的概念持票人票据法上的权利，是指与票据权利的行使相关、由票据法特别加以规定的若干权利。一般认为，票据法上的权利不包括在票据权利之内。尽管从广义上说它也属于与票据有关的权利，但从本质上说来，它是不同于票据权利的另一类权利。它不依票据行为而发生，而由票据法特别规定；它虽然也可能表现为一定的财产上的请求权，但它并不仅限于财产上的请求权，也有非财产上的请求权。持票人票据法上的权利，包括利益偿还请求权、票据返还请求权、复本交付清求权。二、利益返还请求权票据法设置短期时效制度和严格的追索权保全手续制度，体现了票据制度本身的需要，但在涉及票据制度和普通民事制度的关系上，却导致了票据权利人票据权利容易丧失，而部分债务人单方面获得了原因关系或资金关系的对价却不必支付票面金额的额外利益。于是，票据法从协调票据法与民法在这一问题上的关系考虑，基于衡平的理念，确定了利益返还请求权制度，以保证法益平衡。（一）利益返还请求权的概念票据利益返还请求权，又称利益偿还请求权，是指当持票人的票据权利因时效或欠缺一定的手续而消灭时，该持票人对于发票人或承兑人在其所受的利益限度内有请求返还的权利。票据法规定了较短的消灭时效和很严格的权利保全手续，持票人如果怠于行使和保全权利，就会因时效期满或手续欠缺而丧失其票据权利，同时，这种规定会使票据债务人收到额外的利益，而这种利益恰恰又是持票人所遭受到的损失。为了纠正这种可能产生的不公正，并对全部丧失票据权利的持票人利益有所救济，各国票据法一般都专门设置了利益返还制度，以谋求票据当事人利益的平衡，维护法律的公正。（二）利益返还请求权性质票据法学说中，对利益返还请求权性质争议较大，主要有四种学说：票据上权利说，民法上不当得利说，损害赔偿请求说，票据法上的特别请求权说等。1、票据上的权利说认为，票据利益返还请求权是基于票据关系产生，所以是票据权利。但利益返还请求权并非由票据行为产生，而是票据权利丧失后法律规定的一种权利，故此说应当否定。2、损害赔偿请求权说认为，利益返还请求权与民法上损害赔偿请求权相同，但其发生并非因违法的侵权或违约行为，而是因票据债权人自己怠于行使或保全票据权利所致。3、不当得利请求权说认为，利益返还请求权属于民法上因不当得利所产生的权利。然而，首先，利益返还请求权，系基于票据法的规定而来，并非民法上不当得利的请求权。其次，不当得利虽然不是意义上的违法，但至少可以说不适法。出票人或承兑人得到的票据资金是基于基础关系合法取得，并不符合民法上所谓无法律原因得利这一不当得利成立的关键要件，如与不当得利相提并论，在普通人的伦理观念中是很难接受的。4、特定请求权说认为，利益返还请求权是基于衡平的理念，为缓和票据的严格性而由票据法规定的一种特别请求权或特定请求权。作为一种特定请求权，利益返还请求权既不是票据权利，也不是民事权利，因为它不是因票据行为产生，而且是在票据权利消灭后发生的，同时也不是民法上债的规定下的请求权。它直接由票据法规定，本质上属于“票据法上的权利”。从请求权的特点看，此权利具有普通债权的性质。5、我国票据法规定的利益返还请求权的性质。根据我国票据法第18条，“持票人因超过票据权利时效等原因丧失票据权利的，仍享有民事权利”…可见我国票据法把利益返还请求权的性质定位于“民事权利”。本文认为利益返还请求权不是民事权利，具体的考虑有以下几点：（1）利益返还请求权不是依照民法规定、由民事法律事实引起的民事法律关系中的民事权利。首先，利益返还请求权由票据法规定而非民法规定。其次，利益返还请求制度主要是针对票据权利丧失的特殊情形，在立法本意中，其权利内容、性质与票据上权利和民法上的不当得利、侵权损害等求偿权也均有一定差异。另外，民法上物的请求权更难与利益返还请求权相联系。（2）利益返还请求权是否为民事权利还可以从当事人间的法律关系的性质来考察。如果持票人和出票人或承兑人之间存在民事关系，即持票人和出票人或承兑人之间存在资金关系，为授受票据的直接当事人。前一种情况中的原因关系和后一种情况中的资金关系在性质上属于民事关系，但就利益返还请求权，如果是基于民事关系产生的，当持票人丧失票据权利，应该允许持票人按照基础关系中的约定或规定的金额请求支付，而利益返还请求权却是按照出票人或承兑人实际所受利益请求返还。这显然不是遵循当事人间的基础关系的规则所产生的权利，而只是票据法特别规定的一种权利。所以，利益返还请求权并非基于民事关系，称其为民事权利也就没有根据。因此，从票据法和民法的关系（特别法与普通法）的角度，我们可以说利益返还请求权具有普通债权性质，但我国票据法将利益返还请求权直接规定为“民事权利”明显不妥。因此，本文认为利益返还请求权为票据法上的权利较为妥当。（三）利益返还请求权的产生原因票据权利与票据义务的平衡一直是票据法关注的焦点问题。票据法在强调对持票人票据权利进行保护的同时，也考虑到由于票据债务人比一般民法上的债务人责任更重，如果票据不能及时兑现，则会影响债务人的其他交易。为寻求新的平衡，票据法规定了较短的消灭时效和很严格的权利保全手续，以促使持票人早日行使票据权利。持票人如果怠于行使和保全权利，就会因时效届满或手续欠缺而丧失其票据权利。但是，这种规定有时会使票据债务人获得额外的利益，而这种利益恰恰又是持票人所遭受的损失。为防止这种不公正情况的发生，票据法再次寻求平衡，从而规定了利益返还制度。(四)还请求权成立要件由于票据的时效期间较短，持票人与普通债权人相比更容易因时效而丧失票据权利，同时，票据是一种严格的要式文义证券，票据上只要漏记了必须记载的事项就会导致票据无效。票据的时效届满或因漏记而无效，票据的出票人和承兑人则可能额外受益，而丧失票据权利的人却不能以其侵权要求其返还利益，因为出票人和承兑人主观上并没有故意或的过错，也不得按照民法上不当得利要求返还利益，因为出票人和承兑人有一定的法律依据，为了匡救这种不公平情形，法律规定了这种补救制度，以保护持票人的合法权益，维护票据债权人和债务人之间的公平。例如，A收到B的货物后，给其签发了一张金额为10万元的支票，B收到支票后因特殊情况外出，没有在6个月内到银行取款，6个月后，根据本法关于支票时效的规定，该支票无效。如果法律不给予其他补救手段，则对B来说损失太大且不公平。于是法律规定其可依照民法的有关规定，向出票人请求返还这笔钱。行使利益返还请求权也有一定的时效限制，依据我国《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年，如在这2年内不再行使利益返还请求权，就失去了保护这一民事权利的胜诉权。实际上利益返还请求权的成立要件应当包括以下几个方面：１、权利主体是票据上记载的持票人。这里的持票人可以是经背书取得票据的持票人，也可以是清偿票据债务后而取得票据的背书人或保证人。由于我国的票据转让制度规定票据的转让以背书为要件，而不承认来人票据，故须持有票据，如其名称未记载于票据，也不能享有票据权利或利益返还请求权。２、义务主体是出票人或承兑人。利益返还请求权的行使目的在于一次性消灭全部权利义务关系．因此，与权利人一样，义务人也必须是唯一的，并且必须是最终的债务人。即义务偿还后不能再对其他人有追索权。这样，这种义务就不具有连带性。义务人一般情况下只能是支票、本票、银行汇票，以及未承兑商业汇票的出票人或者是已承兑商业汇票的承兑人。３、权利人必须实际占有并提示票据。与票据权利的行使一样，利益返还请求权的行使也必须占有并提示票据，在获得偿还后，持票人应当交回票据，否则就有可能导致出票人或持票人重复付款。但是，这里有一个难题，即在丧失票据的情况下，失票人仍然可以经公示催告程序或诉讼程序行使票据权利，那么失票人能否行使利益返还请求权呢？我们认为，既然丧失票据的持票人并不当然地丧失票据权利，那么，丧失票据的持票人的利益返还请求权也并不因票据的丧失而丧失。如果尚未取得利益返还请求权，则失票人可以经过公示催告或诉讼程序主张票据权利；如果已经取得利益返还请求权，失票人可以提供担保请求出票人或承兑人偿还，担保期间以票据时效届满后二年为限。４、票据必须记载一定的事项。因为我国《票据法》第十八条规定因记载事项欠缺也可以行使利益返还请求权，所以，权利人所持票据可以不完全符合法定必要记载事项。但是应具备最基本的记载事项。这些事项包括票据金额、出票或承兑日期或到期日，出票人或承兑人的真实签章。上述记载事项只要实质上具备即可，而不要求其形式无暇。一些记载事项尽管形式上有瑕疵，也不产生票据权利，但它并不影响持票人行使利益返还请求权，比如大小写金额不一致即可根据国际惯例将其解释为以大写金额为准，支票出票人的签章虽然真实但与预留银行印鉴不符，或银行汇票出票人、银行承兑汇票承兑人加盖的是公章而非汇票专用章，也可以认定签章真实，日期的填写不符合《支付结算办法·附件一》第六条的规定，可以认定已记载日期。5．持票人不享有任何票据权利。利益返还请求权与票据权利不可能同时存在。只要持票人享有任何票据权利，则不能享有利益返还请求权。持票人不但必须对出票人或承兑人没有票据权利，而且对保证人或背书人等其他真实签章人都不享有票据权利。6．持票人丧失票据权利的原因是超过票据权利时效或者记载事项欠缺。如果持票人丧失票据权利的原因不是因时效届满，也不是因记载事项欠缺，则不能享有利益返还请求权。比如持票人因除权判决而丧失票据权利时，或持票人因恶意取得票据或因重大过失取得记载事项欠缺的票据，或者因其前手以恶意或重大过失取得票据且其因税收，赠予、继承取得票据，或者明确表示放弃票据权利时而丧失票据权利时，则持票人不享有利益返还请求权。7．出票人或承兑人均未支付全部票据金额。利益返还请求权虽然不以出票人或承兑人受益为要件，但也决不能让出票人或承兑人受损。如果出票人或承兑人已经支付了票据金额，则持票人不能享有利益返还请求权。如果出票人或承兑人已经支付了部分票据金额，则持票人的利益返还请求权只能以出票人或承兑人未支付的金额相当的利益为限。《票据法》第18条未以“受有利益”作为行使票据利益返还请求权的构成要件，有其立法目的和理由，首先，《票据法》第18条规定在总则部分，其效力及于汇票（包括银行汇票、银行承兑汇票和商业承兑汇票）、本票和支票，并且《票据法》所调整的三种票据进入流通领域的启动人是出票人，出票人是票据关系中的第一债务人（汇票在未承兑前），而汇票一经承兑，持票人的票据权利就由期待权成为一种现实的权利，增强了汇票的信用和流通性，同时承兑人也成为汇票票据关系中的第一债务人，因此，在票据权利人丧失票据权利后，免除的是出票人后手票据债务人的责任，并且为补救持票人票据上的利益的损失，规定了票据利益返还请求权，又因出票人为票据权利的创立者和承兑人的承兑行为使远期汇票的票据权利能够确定，为确保票据权利人的利益，加重了票据权利始作俑者的责任，并且为涵盖三种票据，遂规定特定的返还义务主体为出票人或承兑人，即在票据关系终结后，为保护特定人的利益损失，而由设立票据权利的最终债务人直接承担民事责任的一项法律规定。其次，在出票人与背书人之间的原因债务关系已经消灭或者自始不存在实际的原因债务的情况下，例如出票人因受欺诈而签发票据的，背书人有可能受有利益，如果再以出票人或承兑人受有利益作为利益返还请求权的构成要件，则使《票据法》第18条规定的利益返还请求权形同虚设，持票人丧失的利益无法获得救济。再次，票据利益返还请求权是一项债权性质的请求权，权利义务主体（除直接前后手外）双方不存在基础的民事法律关系，该项民事权利直接由法律设立，实质是由票据权利转化而来，并且，从理论上来讲，票据权利丧失后，票据上的第一债务人承担了返还其与未支付的票据金额相当的利益，不会对其造成损害，其仍可依据原因关系或资金关系获得利益上的平衡，这也是《票据法》未将受有利益作为利益返还请求权的构成要件的一个重要因素。此外，在审判实践中，还需要注意以下几个问题：第一，出票人或承兑人额外受有利益的举证责任，应由持票人负担。第二，返还的范围应为额外受有的利益，得到多少、返还多少，其具体数额取决于票据基础关系的履行。第十八条笼统地讲“与未支付的票据金额相当的利益”是不科学的。第三，提出请求的主体只能是持票人，针对的是出票人或承兑人，而不是其他票据债务人。第四，利益返还请求权为票据法上的权利，而不是票据权利，所以其行使应适用民法通则规定的一般诉讼时效。综上，在《票据法》颁布实施的初期，由于对《票据法》理论的认识上的肤浅，相当一部分学者和法官将利益返还请求权的性质归属于民法上的不当得利返还请求权，因而将相对人受有不正当利益作为行使利益返还请求权的一个要件，随着对《票据法》理论研究的不断深入，发现出票人和承兑人取得利益是有合法根据的，不同于不当得利者所取得的未有合法根据的利益，故摒弃了不当得利说观点，但仍然沿袭了将不当得利的要件受有利益作为利益返还请求权的要件，造成当前理论和法律规定的不相协调。实际上利益返还请求权是一种由票据法特别规定的法定权利，不是狭义的民事权利，而且其行使也有着与其他权利不同的要求，只有正确理解了，才能正确适用法律规定。

票据是最早产生的、最典型的有价证券，被誉为“有价证券之父”。票据也是很有特色的一个种类，很多学者称之为完全的有价证券。随着我国加入WTO以后，改革开放的步伐的逐步加快，票据这种有价证券在交易、信用、融资等方面发挥的作用越来越大。与此同时，票据持票人在票据流通中因灭失和遗失、被盗窃等非因自己意思丧失票据的情况屡有发生，这就是票据丧失。通说认为，票据丧失是指持票人非出于自己的本意而丧失对票据的占有的情形。由于票据是完全的有价证券，具有设权性、文义性、无因性、提示性、缴回性和流通性等特征，票据权利与体现该权利的票据密不可分。因此，如果持票人一旦丧失了所持票据，其权利行使便失去了法律依据。法律应当设立救济制度以保护失票当事人，使其对丧失的票据并不当然丧失票据法上的权利。票据作为一种完全有价证券，票据权利和票据紧密结合，须臾不可分离。票据权利的产生需要做成票据，票据权利的移转需要交付票据，票据权利的行使需要提示票据，票据金额的受领必须缴回票据。一旦票据丧失，就会产生相应的法律后果：（一）持票人不能行使票据权利；（二）法律赋予持票人采取救济措施的权利。失票人有权依法律规定采取法定的救济的措施以防止损失的发生，比如：挂失止付、公示催告及提起诉讼等；（三）失票人如果未能及时采取法定的救济措施，致使票据款项被他人冒领的，由失票人自己承担损失。票据丧失只是意味着票据权利行使手段的丧失，并不直接发生票据权利丧失的法律后果，但是失票人所采取的补救手段既要保全自己的权利不受损害，同时还要寻求一种新的途径来实现自己的权利。一般来说，权利救济途径包括诉讼救济途径和非诉讼救济途径。因为票据相对丧失后，可能发生票据被冒领的情况，票据权利人为了保存自己的利益，首要的措施是通知票据债务人就该票据停止支付，这就是所谓的挂失止付，属于非诉讼救济途径；但是很显然，这种救济手段只能作为一种紧急补救措施，票据权利人仍然无法实际兑现其权利，也就是说，票据权利人尚未找到票据权利行使的替代手段，票据义务人尚未有履行票据义务的合法理由，故票据权利人必须求助于另外的途径来最终恢复对权利的行使，这就转向了诉讼救济途径，主要包括适用普通程序的诉讼救济和适用特别程序的诉讼救济途径。失票诉讼，也被有些学者称为普通诉讼，是指丧失票据的失票人直接向人民法院提起民事诉讼，要求法院判令付款人向其支付票据金额的活动或者要求出票人重新签发票据复本的活动。由于票据丧失后失票人不是采取公示催告这种特别程序救济其票据权利，而是采取一般民事诉讼程序，故称普通诉讼。公示催告是指在票据等有价证券丧失的场合，由法院依申请人的申请，向未知的利害关系人发出公告，告知其如未在一定期间内申报权利、提出证券，则通过相应的判决宣告其无效，从而催促利害关系人申报权利、提出证券的一种特别诉讼程序。因为票据丧失的补救方法超出了票据法独立规范的范围，往往涉及一个国家的民事诉讼法和传统习惯，日内瓦统一法没有对此做出统一规定，而由参加国自行规定。各国票据法制度都规定了票据丧失救济的手段，但由于各国票据立法完备情况不同，票据丧失救济制度设计也存在差异：德国、日本以及我国台湾地区等大陆法系国家和地区大都采公示催告程序，英美法系国家则采用普通诉讼方式，此外，美国《统一商法典一银行存款编》第4-403条还规定了挂失止付可以作为票据丧失的补救方法，我国在设计票据丧失救济制度时，既注意了法律的继承也注意了法律的移植，不仅保留了我国传统的商事习惯即挂失止付，还从大陆票据法系国家吸收了公示催告制度，借鉴了英美法系国家的票据诉讼制度，形成了我国独具特色的票据丧失补救制度。公示催告制度和失票诉讼制度相比，虽然都是票据丧失后的救济方法，但二者还是有相当大的差别:（一）二者分别借鉴了不同国家的失票补救措施。公示催告制度为德国、日本、瑞士等大陆法系国家和我国台湾地区所采用，英国、美国等英美法系国家则以失票诉讼为补救措施。（二）二者分别适用了《民事诉讼法》中的不同制度。对于公示催告，我国的民事诉讼法中设置了专门的公示催告程序，而失票诉讼则暂时只能适用《民事诉讼法》的普通诉讼程序，这一规定对于注重流通性和快捷性的票据来说无疑构成了巨大的障碍。（三）二者属于不同性质的案件。适用公示催告程序的案件具有非讼性，即没有特定的对方当事人，它是由失票人申请人民法院通过公告的方式来推定自己是票据的唯一权利人，进而申请人民法院宣告票据无效，以实现其票据权利。因失票而提出的失票诉讼则是明显的诉讼案件，适用《民事诉讼法》的普通程序，必须有明确的被告。但是，票据丧失后失票人并不知道票据何人所占有，倘若票据已经损毁，则没有人占有票据，故只能按原票据上的债权债务关系，诉票据债务人。同时，按票据理论，票据的主债务人是付款人。应特别注意的是，按照我国《票据法》的规定，票据上的付款人为绝对应记载事项，如果没有记载，则票据无效，失票人则自始不享有票据权利，无票据权利，自然也就不存在所谓的补救制度了。（四）二者的着眼点不同。公示催告着眼于维护失票人的票据权利，力求保障失票人最终实现其付款请求权，以获得票据金额，因此我国票据法规定在公示催告期间转让票据的行为无效。而因失票而提起的诉讼则主要着眼于维护票据的正常流通和票据信用，所以并不宣告诉讼其期间票据的转让为无效，即失票诉讼期间票据仍可流通，其转让行为有效，受让人接受票据的行为符合《票据法》的规定，就仍可享有票据权利。（五）二者的结果不同。公示催告期间由于票据转让行为无效，故在此期间票据人即使因善意取得票据，也不能对抗失票人，而只能向其前手直接追偿，此时票据金额由失票人（公示催告申请人）获得。而在失票诉讼期间，由于合法的票据转让行为仍然有效，新的持票人享有付款请求权，失票人只能根据付款人提供的票据线索向非法转让票据的人或地接受票据时有重大过失的人追偿。我国在规定票据丧失救济制度时，不仅继承了我国传统的挂失止付，还借鉴了公示催告制度和普通诉讼制度，应该说这是比较先进的，为失票人寻求救济提供了更加广阔的选择空间。但是目前仅仅将失票诉讼与公示催告并列为挂失止付后的程序，而没有将二者相结合，也就是说，失票人在挂失止付后，要么选择公示催告，要么选择失票诉讼，不得二者均选。实际上，这两种方式各有千秋，学者们通常认为，普通诉讼制度的理论基础是有权认定论，而公示催告的理论基础则是无权认定论。有权认定论以失票人并不因丧失票据而失去权利的假定为基础，在法律上赋予或者肯定失票人有条件的票据权利，失票人在提供担保后可以要求付款人向其支付票据金额；无权认定论，则是首先假定失票人已经不再是票据权利人，如果权利申报期限届满没有人申报权利，则推翻先前的假定，认定失票人的票据权利主体资格。二者在理论上是基于不同的理论而成立的，那么能够有机地结合起来吗？这是一个在理论上必须回应的问题。本文认为，将公示催告和普通诉讼衔接起来，实际上是采用了普通诉讼制度的实质和公示催告制度的形式，实质上仍然以有权认定论为基础，在法律上肯定失票人有条件的享有票据权利，失票人在提供了担保后可以要求付款人向其支付票据金额，只不过法院最终对失票人真正权利资格的确认不是通过“积极的作为”（即对失票人提供的证据的认定，如果证据充分则失票人绝对成为票据权利人）来完成的，而是通过“消极的不作为”（即等待其他人在一定限期内提出异议，如果没有异议则失票人绝对成为票据权利人）来完成的。首先，从比较法而言，实现公示催告和普通诉讼的衔接有立法例可供借鉴。根据1933年的《德国票据法》第九十条第一款规定：“通过公示催告程序宣告丧失的或毁灭的票据无效；如合法权利人在宣告无效前提供担保的，在该程序开始后，该人得在票据到期时向汇票的承兑人或本票的出票人提出付款请求。”《德国支票法》第五十九条也规定，如合法权利人在宣告无效前提供担保的，在该程序开始后，其得在支票到期时向支票的出票人提出付款请求。这种规定实际上就把公示催告和普通诉讼衔接了起来。虽然德国没有像英国和美国那样把普通诉讼独立作为票据丧失的补救手段，但是失票人在提供担保的情况向付款人主张付款正是英美票据法中普通诉讼程序的内容。无独有偶，我国台湾地区“票据法”第十九条第二款规定：“公示程序开始后，其已经到期的票据，申请人得提供担保，请求票据金额的支付；不能提供担保时，得请求将票据金额提存。其尚未到期之票据，申请人得提供担保，请求给予新票据。”因此本文认为，将公示催告制度和普通诉讼制度衔接起来是具有可行性的。其次，把公示催告和普通诉讼制度衔接起来具有积极的实践意义。如果允许失票人在公示催告程序开始后，除权判决做出前，向付款人主张付款或请求出票人补发票据，可以免去60日的催告期间，票据的真实权利人可以及时获得付款或者新的票据，从而加速资金的流转，这点对于市场交易主体是非常有益的。为了平衡付款人的负担、保障付款人的利益，只须规定请求付款或补发新票据的失票人提供适当的担保。同时将二者衔接起来，可以充分利用既有的制度资源，发挥我国票据丧失救济制度的整体优势。基于上述考虑，本文主张把我国票据法中的公示催告和普通诉讼制度结合起来，给失票人提供更加完善的保护。具体做法是建议在修改《票据法》时，在第十五条条第三款增加规定：“人民法院受理失票人的公示催告后，在做出宣告票据无效的判决前，失票人可以请求出票人补发票据或请求付款人、承兑人付款，但失票人必须提供适当的担保”。这样既能够及时使失票人通过失票诉讼尽快地取回属于自己的票据款，又可以通过公示催告将可能存在的票据法上的不确定因素消灭不，使得我国的票据法制度能够真正地做到高效，便捷，更好地维护票据的流通性。

摘要：离婚，是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。离婚自由是婚姻自由的必不可少的组成部分。离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，也是争议最多、问题最多的部分。对离婚的条件、离婚的程序、离婚衡平机制应该如何建立等等在各国始终都有不同的声音，归根到底是人们对自由与正义的追问。无过错离婚原则的确立是历史的进步，但是离婚自由也不是没有限制的，需要通过立法予以一定程度的限制。我国的离婚制度在设计时就存在许多缺陷，对于更好地保护在离婚中处于弱势地位的当事人的权利所发挥的作用受到了较大的限制，最重要的是离婚衡平机制还没有得到较好的建立，急待解决。关键词：离婚自由、婚姻、正义、离婚衡平机制、损害赔偿、家务劳动、离因补偿、离婚自由的含义及理论依据离婚，是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。离婚自由和结婚自由共同构成婚姻自由，婚姻自由原则是社会发展到一定阶段，生产力水平提高到一定程度，社会意识形态发展变化的必然趋势，结婚自由是婚姻自由原则的主体，是婚姻自由原则的主要方面，离婚自由是结婚自由有益的、必要的补充，是结婚自由的保障。没有离婚自由就不能实现真正的结婚自由，没有离婚自由，结婚自由就失去了应有之意和存在的根基。离婚自由原则是婚姻家庭的自然属性和社会属性的自然统一。婚姻家庭的自然属性是婚姻家庭的基础。社会制度赋予婚姻家庭的本质属性是婚姻家庭的社会属性，婚姻家庭的本质和发展规律只有在社会制度及其发展变化中才能得到科学的解释，考查和研究离婚自由原则更应该在婚姻家庭的社会属性中逐步深入，发现和掌握其发展规律。一、离婚权利是人类自由的必然要求。自由最原始之意是思想、行动和身体的无拘无束，追寻自由是人类固有的本性。离婚自由是社会发展到一定阶段的产物，也是社会进步的标志，是自由、平等、正义等基本人权理念在婚姻家庭中的反映。离婚自由首先是婚姻家庭自然属性的本质体现和客观要求，婚姻按其本质来说是以性爱、以爱情为基础的，失去爱情的婚姻，婚姻关系的存续就失去了条件，家庭的社会职能也无法正常地发挥，离婚也就成为必然的了，因此恩格思指出：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”障离婚自由有助于从总体上改善和巩固整个社会的婚姻家庭关系。用法律强行维护婚姻关系，其后果必然是造成双方肉体和精神上的无限痛苦和不幸，影响双方的工作、生活和学习，对双方、子女、家庭和社会都不利。所以对夫妻感情确已破裂的婚姻，保障离婚自由是必要的和必须的，对当事人双方、对社会都是有好处的。二、离婚自由不是没有限制的离婚是自由的，但这种自由不是绝对的、是有限制的、是相对的。自由的限度是社会正义，为了实现社会正义，人类必须对自由做出某种程度的限制或者说要准确把握自由的内涵和外延。正如著名的哲学大师罗尔斯教授在《正义论》中所指出的：一个正义的社会，应当符合两项原则：“一是自由的原则，二是差异的原则。社会的公正应当这样分配：在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。”保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。自由与责任是相互统一的，它们有着内在的逻辑性。人们在行使着社会文明所带来的各种婚姻自主权时，并不能忽视社会同时所赋予的家庭义务和社会义务。离婚自由的历史演变人类社会的离婚制度大体经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义的漫长发展演变过程。尽管“这几大主义”的演变并非是截然分开的不同历史阶段，它常常是扭结在一起，共同存在于某一历史阶段的，但人类追寻离婚自由的脚步是明晰可见，从未间断的,人类特别是女性追寻离婚自由的脚步比追求结婚自由的脚步更为曲折和慢长，也远不如追求结婚自由那样勇敢和悲壮。在专权离婚主义占主导地位的社会制度下，离婚自由只能成为广大女性的梦想。在西方，禁止离婚主义滥觞于欧洲中世纪的教会法，但创设了婚姻无效制度与别居制度，以作为双方无法共同生活的救济。在15、16世纪的婚姻还俗运动中，许可离婚主义成为欧洲各国离婚法的主流，在离婚立法中实行过错离婚主义和有责离婚主义。在我国离婚制度经历了从“七出”到“义绝”、“和离”的发展过程中。自由离婚主义是一种平权离婚主义，即享有离婚权的主体在法律上地位是平等的。当代离婚法的改革始于上世纪60年代末70年代初。1969年，美国加利福尼亚州通过了西方世界第一部彻底废除过错原则的离婚法案，规定夫妻双方“不可调和的矛盾导致婚姻无可挽回地破裂”是裁判离婚的唯一理由，以无过错离婚主义取代了过错离婚主义。在裁判离婚的法定理由方面真正实现了自由离婚主义的理念。到20世纪末，离婚自由主义超越了法系，跨越了社会制度的藩篱，成为离婚发展的世界性共同趋势。新中国成立之初，第一部婚姻法即提出婚姻自由的原则，在1980年婚姻法中正式确立了我国现行婚姻法采取的无过错离婚主义的离婚制度。人类社会经过漫长岁月的不懈努力，终于实现了离婚自由的理想。以正义之名：离婚自由的衡平机制当人类享受着无过错离婚带来的自由与宽松的社会环境时，无过错离婚所面临的社会问题也正在引起各国学者越来越多的关注和研究，并引发了激烈的争议，尤其是离婚自由对离婚妇女及其抚养的子女的经济状况的伤害，致使其陷入贫困境地。其实上述争议的实质是离婚自由与社会正义之间关系的定位。各国也都在不断地探索和完善对离婚自由的衡平机制，以减少因离婚所产生的各种问题及其对个人与社会的影响。笔者认为，社会正义在离婚自由中的体现或者说离婚自由在婚姻法中的应有之意应为：（1），离婚以夫妻感情确已破裂、无和好可能为基本前提。（2），离婚的目的是为了埋葬死亡的婚姻，是为了解除双方肉体和精神的痛苦，而不应该因为离婚而造成一方的加重的痛苦或造成一方精神上新的折磨。（3），离婚自由体现的是社会正义，不应该因为离婚而造成一方特有的生活困境。（4），离婚自由体现社会的进步，不能因为离婚造成社会善良风俗的损害。（5），离婚自由仍然受到社会经济基础的制约，离婚自由不能脱离具体国情和历史文化传统。（6），结婚意味着爱情的结合和社会责任、家庭责任的承担，离婚也应该反映爱情的破灭和家庭责任、社会责任的承担，不应因为离婚而造成家庭责任和社会责任的缺失。利益衡平机制包括在特定条件下对离婚自由进行适当限制，在离婚财产清算时对弱势一方的倾斜规定、以及实行离婚扶养费、补偿费、离因补偿和离婚损害赔偿等救济方式，以平衡离婚利益，最终实现正义的目的。（一）对离婚自由的适当限制在一定条件下对离婚自由予以适当的限制，可以防止当事人的草率离婚，可以对有特别困难的一方提供保护，也有利于实现子女的最佳利益。同时，也会使更多的人愿意对家庭投入较多的时间和精力，以共享婚姻中的可期待利益，最终实现巩固婚姻关系的目的。目前在实行无过错离婚的国家中对离婚自由采取的限制手段主要有：第一，在离婚诉讼中规定和解期间。通过设立和解期，给当事人一段考虑的时间，避免草率离婚。第二，在离婚条件上附加严酷条款。通过附加严酷条款，以保护离婚时正处于困难境地的一方当事人和未成年子女。第三，在行政程序离婚中规定限制条款。在一些允许通过行政程序离婚的国家，为了保护未成年子女的最佳利益，即使夫妻双方均同意离婚，但有未成年子女的，也不允许他们通过行政程序离婚，而必须通过诉讼程序，由法官确定是否应当解除婚姻关系。实际上，在许多国家正在反思实行彻底的无过错离婚给社会和当事人及其子女所带来的有害后果时，我国的离婚法及其相关规定却愈加开放自由，对离婚的限制无论在程序上还是实体上均微乎其微，可以说我国目前是世界上离婚最自由的国家之一。当我们面对不断升高的离婚率，更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时，我们必须有所行动。我们应该借鉴国外经验建构一套有效的制度和程序，以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度，并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困。（二）在离婚财产分割方法上体现正义理念离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环。夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制，直至结婚后实行分别财产制，离婚时有权分享增值的分享财产制，更多的国家接受了婚姻是伙伴关系的理论，对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。公平分割财产的机制就是要在离婚时，主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和需要，因此，各方面条件处于弱势的一方，不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产，而且还可以获得更多的比例。我国法律在婚姻关系是否应当解除的问题上，并不追究导致婚姻破裂的原因，只看婚姻关系本身是否已经“死亡”，即“夫妻感情是否确已破裂”，但在离婚后果上，要对一方导致离婚的过错行为予以追究。将照顾无过错一方作为诉讼离婚财产分割的原则之一，就是这种理念的体现。该项原则由1993年最高人民法院司法解释确定，它与照顾子女和女方权益原则一同构成在离婚财产均等分割原则之外的公平分割原则。依照我国婚姻法的规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则。现行婚姻法第四十条规定了家务劳动补偿，即主要针对夫妻约定实行分别财产制，一方在婚姻存续期间对家庭事务，如扶育子女、照料老人、协助另一方工作等尽了较多义务的，离婚时有权请求另一方给予经济补偿的制度，它承认了家务劳动的社会价值，从法律上对那些奉献家庭的行为予以经济上的补偿。然而，我们无法视而不见的现状是，在当前中国绝大多数家庭并没有约定婚姻关系期间实行分别财产制，那么能通过婚姻法第四十条的规定得到经济补偿的也就少之又少了。综合各国的规定，离婚时公平分割财产应考虑的因素主要有：①夫妻双方的年龄及身体状况。；②一方负担子女监护义务的情况。③夫妻双方的学历、专业资格，对新工作的选择余地，这些都是直接影响双方收入的因素，当然要作为扶养费给付的考虑因素；④婚姻存续时间的长短；⑤夫妻双方现有的财产情况；⑥夫妻双方现有的和可预见的权利；有些国家还会考虑一方的过错以及因过错给对方造成的损害。笔者认为，在实行无过错离婚理由的制度下，为了鼓励夫妻为提高整个家庭的利益作出牺牲，应该把因这些牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益作为婚内财产的一种形式在离婚时进行公平的分割。在有了这样法律上的保障之后，婚姻关系中的配偶们就会更多的以家庭利益为出发点来调整他们之间的位置和角色，对家庭作出更多的投入。在这样一个良性互动的过程当中，走向成功的婚姻将越来越多，而走向解体的婚姻将越来越少，这才是离婚制度所要追求的终极目标。（三）通过离婚救济保障正义理念的实现离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式，是为弱势一方提供的法律救助手段。传统的离婚救济制度包括离婚损害赔偿、离婚扶养费、离因补偿、离婚经济帮助等等形式。1、离婚损害赔偿。离婚损害赔偿，是指夫妻一方有法律规定的过错行为，因此导致离婚的，无过错一方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受的损失。尽管现代社会盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为，对于确因一方过错所引起离婚的，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。我国2001年4月28日修订后的婚姻法中一大亮点就是婚姻法第四十七条所规定的离婚损害赔偿制度，当时各界盛赞离婚损害赔偿制度。但是，实践中起诉到法院要求对方进行离婚损害赔偿而能够得到法院支持的比例并不高，究其原因就在于举证困难。无过错方要举证证明对方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力等情形相当困难，捉奸、跟踪闹得鸡飞狗跳也不见得就能获得充分的证据。故无过错方在离婚案件中提出的离婚损害赔偿请求难以获得法院支持也就不足为怪了，可以说，离婚损害赔偿制度不足以保护弱势群体的切身利益。再者，我国目前并没有实行分别财产制，离婚损害赔偿的操作存在一定的问题，无法实际操作。2、离婚救济制度又称离婚扶养、离因补偿，是指离婚时一方当事人为了弥补另一方因离婚而受到伤害或遭受损失或离婚后将面临巨大生活压力的弱势一方应给予相应的救济的制度，其目的在于平衡其利益，慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定所带来的负面影响。离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。综上所述，笔者认为离婚自由是社会进步的体现，但绝对的离婚自由是不存在的。由于自由本身所体现的社会正义、自由所代表的责任都决定了离婚自由不应当成为逃避责任的借口，也不应当因为一方的离婚自由的实现而损害他方的合法的权利。国家应当尽快构建起离婚衡平机制，以保护弱者的利益，维护社会的正义。建议在以下几个方面做出努力：在行政离婚程序中设立一定的程序限制和实体的限制；在婚姻法中规定离婚必须先行调解，保护孕期、哺乳期的妇女以及现役军人的离婚等等。在民法典亲属编相关章节，增加规定“登记离婚的条件”，要求离婚协议书的内容必须具备双方已经就离婚后的子女扶养、财产分割、债务清偿、对生活困难方的经济帮助，以及一方家务劳动补偿等问题达成协议，并且协议内容应当有利于保护妻方和子女的合法权益。专条对“离婚登记的程序”做原则规定，要求婚姻登记机关应当在法定期限内审查双方是否符合登记离婚条件。