程达群

经过朋友介绍，犯罪嫌疑人刘某的亲属我担任其一审辩护人辩护人在起诉书中，我的当事人位列第二，为了为其做罪轻辩护，需要从主从犯下手，让我的当事人作为从犯，可以从轻减轻处罚。同时需要从犯罪的情节，做较轻的辩护。三、被告人依据：《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条、对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。某当庭认罪并且认罪态度好；赔偿受害人。，一时糊涂触犯刑法，犯罪情节较轻，且在共同犯罪中起较小作用，是初犯，偶犯，认罪态度好，真诚悔罪的酌定从轻情节，全部退赔受害人诈骗金额并积极赔偿受害人经济损失，并考虑其具有立功等法定从轻、减轻情节，认罪态度好，真诚悔罪的酌定从轻情节，应当对其从轻、减轻处罚。同时被告人法院在综合各方面情况进行合议后，认定刘某犯罪数额较大，可以在有期徒刑3年以上10年以下判处，但考虑到各种从轻情节，予以轻判，判处有期徒刑3年并处罚金5千元。对于这个判决，被告人刘某非常满意，并表示服判加强改造，以后重新做人，在监狱里争取减刑早日回家。辩护人认为该案的罪轻辩护也是成功的，因为该被告人的犯罪事实清楚，压线3年是最低的。该案的辩护达到了预期的效果，是一起成功的辩护。年10日

广义的私募，指非公开募集资金的行为。这种投资形式应当具备一定的特征，达到一定的标准，并以此区别于“公募”或者非法集资行为。目前我国对界定“私募”行为的标准比较一致，包括：(1)人数限定;(2)不得定期返息;(3)不得公开募集;(4)单个投资者投资金额不得少于100万元人民币;(5)3名以上高管;(6)工商注册及备案。而非法集资行为，根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的规定，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或者给予回报的行为。为了惩治非法集资犯罪活动，最高人民法院会同中国银监会等有关单位，研究制定了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)，该解释第1条规定，非法集资活动应同时具备以下4个条件：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。二、从资金的募集方式进行界分一般认为，私募主要通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集，它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行，禁止利用任何大众传媒做广告宣传，禁止一般性广告和公开劝诱。一旦采用任何公开的方式，就属于非法集资行为。而“非公开方式”到底有哪些方式，尚无法律作出正面规定。因此，私募不可避免地存在违法招募行为。同时，“公开性”是非法集资活动的特征之一，非法集资行为人必定要隐蔽这一特征，利用所谓的“非公开”方式，甚至直接以“私募”为名进行招募。因此，私募与非法集资侧重在非公开的方式上进行界分。值得一提的是路演这种方式。路演本意译自英文的RoadShow，是国际上广泛采用的证券发行方式，是券商发行债券前，针对机构投资者的推介活动，主要方式是举办推介会。在推介会上，券商与投资人之间进行充分的沟通和交流，促进股票发行。在我国，私募可以采用路演的方式。但无论采用何种方式，都应当具备“非公开”的特征，因而以下两点必须遵守：一是在宣传过程中只能出现“过往的”私募产品，而禁止出现“准备募集”的资金项目;二是“路演”这种方式，并不是我们从字面上理解的在马路上针对过往的不特定公众直接进行，而必须是在特定场所内针对特定的投资人进行的推介会。这两点也是判断“非公开”的标准。2003年1月，被告人陈某在未实际出资的情况下，注册成立了飓寰公司。后未经有关部门批准，即以飓寰公司名义与客户签订《投资代理项目合同》，约定由飓寰公司为客户代理投资商品期货交易，并承诺一年24%的固定投资收益率。陈某将其中部分钱款投入以其个人名义开设的期货交易账户后，非但未获得预期收益，反而处于连年亏损状态。为向客户支付允诺的高额利息，陈某自2005年起，虚构期货交易高盈利的事实，让飓寰公司员工以此继续招揽客户，并与客户签订《投资委托管理合同》，约定客户最多承担10%的亏损风险，超过24%的投资收益由飓寰公司与客户按比例分成，同时飓寰公司按照客户投资本金2.5%的比例收取“居间费”。其后陈某按照其虚构的高盈利率与客户结算并返还本金和收益。至2010年11月，陈某先后与580名客户签订投资管理合同2117份，涉及资金4亿5千余万元。其中3亿9千万余元资金进入陈某控制的38个银行账户。经查，陈某投入期货交易的资金有8千余万元，用于其经营的飓寰公司等几家公司及其组建的一个车队的资金有7千余万元，而将大部分资金约2亿4千余万元用于返还客户本金、收益，另有部分钱款用于本人购房、购车等个人消费。至案发时，尚有263份合同202名客户尚未结清资金。在此案中，陈某本人及其雇佣的业务员均承认公司不做任何广告宣传，一般通过亲戚朋友之间相互介绍的方式拉来客户投资。可见，陈某规避了广告宣传这种公开的方式，而采用了以人传人的变相公开方式，因此属于非法集资活动。私募基金的投资方式也具有“非公开”的特征，即投资过程更具隐蔽性，绝少涉及公开市场的操作，与公募基金相比，私募基金一般无须披露交易细节、详细的投资目标和投资组合等信息。但此时的非公开并不等于保密，而是在披露对象和披露内容上有着严格限制。非法集资人则不进行信息披露。其主要采取两种方式掩饰：一是刻意保持神秘性，以掩盖其非法行为，并偷换概念，向投资人宣传“私募是‘灰色’地带，不受政策监管”、“私募没有信息披露义务”等等。作出这种宣传的，就是非法集资行为。二是当投资人问及资金去向、投资方向、资金运作情况时，非法集资人隐瞒实际的亏损状况或编造虚假的盈利信息欺骗投资人。2.披露内容：风险提示。私募基金信息披露最基本的内容是应当揭示私募基金存在的风险。因为投资必定有风险，而风险直接影响到投资人的投资意愿及收益。合法的私募基金必定要对投资人进行完备的风险提示，比如制作独立的风险提示书等。在上述案例中，投资人均签有书面的《投资委托管理合同》，有的合同中也出现了“亏损风险”的字样，致使有的投资人以为是“风险提示”，认为陈某已经进行了风险的披露，但是除此之外并无其他更为详尽的风险提示信息。而实际上，陈某在合同中偏重约定收益、淡化风险，骗取了投资。(一)合格投资人非法集资人的目的是尽可能地吸收资金，如果是出于欺诈、非法占有投资人钱财的目的，就不会设置投资人的资格。这种“来者不拒”式的私募行为，可以直接界定为非法集资。(二)选择的程序我国目前相关法律法规尚不完备，《通知》中规定了合格投资者，但并未设立选择程序，客观上为非法集资活动的开展降低了成本。非法集资人不需要设置选择投资者的程序，但为了伪装成选择对象的“特定性”，又会采取种种方式规避“不特定对象”。在陈某一案中，绝大部分客户是通过亲戚朋友逐渐介绍加入的，也存在公司的经理、财务人员出资成为所谓的“股东”。根本不存在对投资者的任何限制条件，陈某承认“每年初都要和公司的管理人员开会，给他们下达当年的总体目标，主要就是尽量保证一定的客户人金(即客户投资款)和控制客户出金(客户取回资金)”。可见，陈某为了吸收资金，完全突破了私募的种种限制。私募基金的字面含义已经揭示了其“基金”的性质。基金运作是指通过发售基金份额，将投资者的资金集中起来，由基金管理人管理，进行利益共享、风险共担的集合投资。其存在以下两个显著特征。私募基金依据信托原理设立，虽然其运作机制比较自由，但仍不失规范。私募基金的一个特征是外部管理，即发起人、基金管理人(或称托管人)与投资人是分离的，私募基金是独立于三方的财产。设置专门的托管人，是为了降低管理人的道德风险，以确保客户资金、证券等资产不被侵占或挪用。如果私募基金不设立第三方托管人，而是由基金管理人(发起人)兼任，则由于发起人与投资人之间信息不对称，发起人往往可能会滥用职权，危及到投资人的权益及资产安全。虽有观点认为应当尊重当事人意思自治，可以选择发起人管理资金的模式，但笔者认为在我国信用体系不完备、信托体系也不发达的情况下，应当坚持第三方托管的模式。如果募集人不采用第三方托管的方式收取资金，或者名为私募而出现委托理财的特征，则应当界定为非法集资行为。在陈某集资诈骗案中，580余名客户的投资款进入了陈某本人、其公司员工控制的30余个银行账户中，可以直接判定为非法集资活动。私募的投资性特征及专家理财的特征决定了投资者获得的收益属于投资收益。投资收益将在全体投资人之间按照其投资比例进行分配。基金管理人获得管理费用及业绩报酬。基金管理费计提的两个特征，一是基金管理人的回报与募集的资本是相分离的，基金管理人不是投资人，不能直接与投资人分享投资收益，二是对管理费的计提实行严格限制。根据国内外的现状，为达到对私募基金管理人的激励约束，一种做法是由基金管理人持有一定的基金份额并严格限制转让，以使其与投资人“风雨同舟”，一种做法是约定给予其固定百分比的管理费，另外约定一笔业绩报酬作为激励。证监会曾在2001年9月发文规定基金经理不得计提业绩报酬。在美国，注册的投资顾问从100人基金中收取业绩报酬，必须是客户在签订顾问合同的同时缴纳超过7万5千美元，或者客户本身净值超过150万美元并且100人基金中每一个投资者全部都必须符合一定的标准，投资顾问才能收取业绩报酬。此外，从资金的收益方式来看，私募基金禁止出现承诺保底的约定，否则就是非法集资。私募基金的收益属于投资收益，不同于固定收益，固定收益是投资者按事先规定好的利息率获得的收益，而投资收益不应涉及任何形式的固定回报，否则即是非法集资。周少怡，单位为上海市浦东新区人民检察院。声明：本文仅代表作者个人观点，不构成投资意见，并不代表本平台立场。文中的论述和观点，敬请读者注意判断。

——以涉非法吸收公众存款罪为例在中国破产法论坛-破产与金融问题专题研讨会上的发言内容上午好!有幸向大家汇报一下企业破产中涉刑民交织相关问题。一、关于程序方面的问题根据最高人民法院对涉刑民事案件相关司法解释的规定，在刑民涉及的是同一法律关系或同一事实时，奉行的原则是刑事优先。虽然这一原则从价值论角度分析，与私权自治、诉权保护、程序效率等现代法治理念相左，学界对“先刑后民”也提出了反思与批判，但我们认为，就包括”非吸”在内的涉众型犯罪而言，“先刑后民”在当前仍有其现实合理性，因为先刑可以“遮断”民事裁判和执行，避免单独清偿可能导致的受偿率不平等，也避免了民、刑裁判不一时可能带来的执行回转难。但在贯彻先刑后民时，仍应区分两种不同情形：二是，对于企业既涉嫌”非吸”，又存在正常生产经营活动的，破产程序仍应启动。这样做的理由在于，企业正常经营形成的债权资产，并不为刑事程序所包含，只能通过民事渠道解决，并且债务企业及时进入破产，也有助于资产价值的保全，有助于债权的及时审查确认和清偿，确保有效率的正义实现。相反，如果待刑事程序终结再启动破产，将使企业陷入长期无序的混乱状态、企业财产信用将遭致贬损，也拉长了债权审查确认的周期。机械的坚持先刑后民，是消极司法的表现，抛弃了司法应有的担当。那么，在涉刑情形下打开破产大门时，我们不可避免会面临一个问题：被害人申报债权，而刑事程序又尚未终结，是被动等待还是径行处理?我们认为，可区别情况处理：如果债权确认、财产分配等基本事实有待刑事认定的，破产程序可以暂缓;如果民事基本事实能够认定的，也可径行确认，只要协调好在后的刑事裁判不将“退赔”作为判项即可。最后还有个程序方面的小问题，刑事裁判所涉财产的执行并入破产后，刑事被害人、行政清盘程序的债权申报人是否需要另行向破产管理人申报债权?我们认为，应当申报。但在具体操作上，可以参照职工债权的方式，由管理人直接审核确认，以减少环节。一是债权数额如何认定。这个问题的提出，是因为根据刑事方面的相关规定，纳入”非吸”犯罪的，只退赔本金。但是没有纳入”非吸”的，我们一般按照民间借贷规则计算本息。两种不同的标准，导致同类型债权数额的差异，而且这个差额往往不是小数字。目前在实践中，有三种做法：一是双重标准，刑事的按刑事规则定，民事的按民事规则来。这一做法的弊端显而易见，违背了“同种类债权相同对待”的原则，也导致债权人为求利益最大化而想方设法不愿做受害人，这也在一定程度上影响了刑事侦查的进行。第二种做法，是统一按刑事裁判标准认定。这对于并未实施犯罪、也无过错的出借人而言，是不公平的。第三种做法，是按民间借贷规则对受害人进行一定幅度的调整。我们认同第三种做法，因为它有利于实现同等权利同等受偿，同时目前对涉刑民事合同效力的判断标准是以合同法为依据，故在合同有效场合，仍按照刑事裁判标准认定民间借贷债权的金额，显然逻辑上有问题。三是关于债权清偿顺序。这也是一个令人纠结的问题。当破产企业的债权人和财产相比僧多粥少时，债权顺位是各方关注的焦点。而根据最高院涉刑财产执行的相关规定，其顺位的安排是：1、人身损害的医疗费用;2、有财产担保的债权;3、退赔被害人的损失;4、其他民事债务;5、罚金等。这与破产清偿顺位有所区别：一是破产法未对人身损害赔偿优先作出规定。二是“退赔被害人损失”优先于其他民事债务，在破产法上并无相应依据。我们认为，这两个债权优先在破产程序中不是当然的。从利益正当性角度出发，“人身损害赔偿优先”具备正当性，但需立法完善，而退赔优先不具备正当性，刑事标准应不适用于破产程序。关于破产中的刑民交织，所涉问题较为具体，我们的研究也非常有限。欢迎大家批评指正。谢谢!

食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委2015年4月3日发布《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》，规定国家从2015年5月1日起将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品进行管理。根据《刑法》第357条规定“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其提供能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，毒品包括国家规定管制的精神药品，而管制类的精神药品分为第一类和第二类两种，因此那作为第二类的含可待因复方口服液体制剂(摇头水、止咳水)在2015年5月1日以后就属于毒品了。对于目前社会上存在大量非法贩卖能让人成瘾的止咳水的行为，应按照贩卖毒品罪处理。(后附相关判例)瘫软无力、手脚浮肿，绝不能再继续下去了。2017年2月16日，黄俊横下心，走进了成瘾和心理治疗中心。真正的人生早已不复存在，甚至连自己是谁，都是个很难回答的问题。存在着两个“黄俊”，一个生于广州，长途货车司机;第二个则在2014年因治病而起。那一年，很少生病的他咳嗽发作，匆忙在药店买了瓶最常见的“*****(为某种止咳药水)”。按照正常剂量，每日三次，每次15毫升。他求治心切，100毫升的药水三次就喝得精光。源源不断摄入的药水让躯体产生欣快感。清醒时，他告诫自己不能再喝了，但停药不到10个小时，就感觉胸闷、头痛、浑身冒冷汗、骨头发痒如万蚁噬髓。他拧开药瓶，整个人都在发抖。但对曾在广东省第二人民医院任职的成瘾和心理治疗中心负责人何日辉而言，黄俊的出现，依然让他吃惊——从事药物成瘾临床治疗13年，这位中国毒理学会药物依赖毒理专业委员会委员，还是第一次遇到“*****(为某种止咳药水)”成瘾患者。作为非处方药，极有可能，也是国内首例。以下是相关规定和裁判文书(来源于“刑事实务”公众号)公安部公告关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告本公告自2015年5月1日起实行。食品药品监管总局国家卫生计生委深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法刑一初字第971号被告人王某某，男，汉族，户籍地广东省汕尾市，暂住深圳市龙华新区。因本案，于2015年5月26日被羁押，同年5月27日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。被告人陈某某，男，汉族，户籍地广东省陆丰市，暂住深圳市罗湖区。因本案，于2015年5月26日被羁押，同年5月27日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。深圳市罗湖区人民检察院指控：2015年5月25日21时许，购毒人员林某彬电话联系被告人王某某求购毒品止咳水，被告人王某某同意后双方约定次日交易。2015年5月26日20时许，被告人王某某致电林某彬约其至本市罗湖区人民南路钱柜KTV门口见面。当日20时30分许，被告人王某某、刘某某、陈某某三人一起在上述地点与林某彬进行交易，被告人刘某某将一个装有10瓶止咳水的纸盒交给林某彬，收取了林某彬人民币1000元。交易完成后，公安民警将被告人王某某、刘某某、陈某某及林某彬当场抓获，民警现场从被告人刘某某身上缴获毒资人民币1000元，从林某彬处查获双方交易的10瓶止咳水，民警另从被告人王某某、刘某某、陈某某座位前的桌面上缴获20瓶止咳水，从被告人刘某某包内缴获5瓶止咳水，从被告人陈某某包内缴获4瓶止咳水。经鉴定，缴获的39瓶止咳水共净重4680毫升，均检出可待因成份。公诉机关认为，被告人王某某、刘某某、陈某某的行为已构成贩卖毒品罪。鉴于三被告人如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。建议本院对被告人王某某、刘某某、陈某某判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。诉请本院依法判处。经审理查明，公诉机关指控被告人王某某、刘某某、陈某某的上述事实客观、真实。上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。一、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月26日起至2015年10月25日止;罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳)。三、被告人陈某某犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月26日起至2015年10月25日止;罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳)。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。