王楼

律师法的修订，有效地解决了刑事诉讼中律师执业存在的会见难、阅卷难、取证难问题，在刑事诉讼格局的设计上体现了对犯罪嫌疑人、被告人这些刑事诉讼弱者的保护。这种制度的设定使司法机关和犯罪嫌疑人、被告人之间不平等的天平向弱者倾斜律师的地位和作用是一个国家民主化、法治化的标志。全国人大常委会第三十次会议修订了《中华人民共和国律师法》，并将于2008年6月1日起施行。律师法的修订，是我国法治建设的一件大事，是全面落实依法治国方略，加快建设社会主义法治国家总目标，保障公民合法权益的重大举措，体现了社会的进步和法治的不断完善。律师法的修订，为有效解决刑事诉讼中律师执业存在的会见难、阅卷难、取证难问题提供了法律基础，在刑事诉讼格局的设计上体现了对犯罪嫌疑人、被告人这些刑事诉讼弱者的保护。这种制度的设定使司法机关和犯罪嫌疑人、被告人之间不平等的天平向弱者倾斜。这种法制的完善使司法机关行使国家公权力得到有效的监督和制约，使被追究的犯罪嫌疑人、被告人的利益和权利得到维护，有利于律师以其合法的职能来维护刑事诉讼弱者的合法权益。随着全国人大常委会对刑事诉讼法的修改，刑事诉讼法律的协调统一，届时，刑事诉讼格局将会发生一系列新变化。一、律师在侦查阶段取得了会见犯罪嫌疑人的主动权。刑事诉讼法第九十六条规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准。依据刑事诉讼的现有规定，可见律师在侦查阶段虽然可以会见在押的犯罪嫌疑人，但要受制于侦查机关的批准。侦查机关是否批准，何时批准，批准会见的时间，会见的次数，会见的内容，均取决于侦查机关。律师完全处于被动局面。由于侦查工作具有时限性，封闭性，保密性等特点，侦查机关一般情况下，并不希望律师及早接触犯罪嫌疑人，安排律师会见，往往在案件突破之后。因此，在相当范围的地区，律师提出会见犯罪嫌疑人的要求能够得到及时批准的属个别，不能及时批准会见的为普遍；律师会见犯罪嫌疑人不受时间限制的属个别，限制时间的为普遍；同意律师在侦查阶段会见两次以上属个别，只允许律师会见一次的为普遍。由于律师不能完全自主地会见犯罪嫌疑人，律师在侦查阶段的工作往往成为摆设，不能充分发挥维护犯罪嫌疑人合法权益的作用。侦查阶段的会见难是律师界的普遍呐喊，也是一些律师在案件的侦查阶段不愿意承接当事人委托的主要因素。针对这一状态，修订后的律师法第三十三条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日，受委托的律师凭律师执业证书，律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人。”这一规定赋予了律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的主动权。律师在犯罪嫌疑人被侦查机关采取强制措施之日，即可会见，不需侦查机关批准，不受会见时间、次数的限制。律师在侦查阶段履行职责受制于侦查机关的局面将会得到根本扭转。二、律师在侦查阶段取得了与犯罪嫌疑人交流的自由权。如果说律师取得会见犯罪嫌疑人的主动权是一种形式状态，那么律师取得与犯罪嫌疑人交流的自由权则是实质状态。二者是形式和内容的关系，形式要为内容服务。目前，律师尽管能够得到允许会见犯罪嫌疑人的机会，但完全达不到与犯罪嫌疑人自由交谈的程度。其原因一是法律上的限制。刑事诉讼法第九十六条规定，律师会见在押犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件实际情况和需要可以派员在场，而实际上侦查机关几乎都派员在场。在此情况下，律师和犯罪嫌疑人双方涉及罪与非罪，罪轻与罪重，证据的调取等案情的探讨；对是否受到体罚虐待、逼供、诱供等侦查人员违法行为的申诉控告，都会由于侦查人员在场而使犯罪嫌疑人和律师之间的会见交谈势必有所保留，且无可奈何。二是侦查机关的约束。虽然刑事诉讼法规定律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，但实践中，律师了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名容易，但向犯罪嫌疑人了解有关案件情况则受限制。有些案件，侦查机关需要审查律师的会见提纲，明确告之和犯罪嫌疑人禁谈案情。这就使律师求之不易的会见权受到实质的限制和剥夺。修订后的律师法对此明确，受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人并了解有关案情情况，律师会见犯罪嫌疑人不被监听。这就从根本上摆脱了侦查人员在场监听的局面，也不允许其他形式的监听。由此，律师可以在法律和职业纪律允许的范围内，与犯罪嫌疑人进行自由交谈，以期更全面地了解案情，取得对犯罪嫌疑人有效的法律帮助和对其利益的最大维护。三、律师在侦查阶段取得了调查取证权。我国刑事司法改革在刑事诉讼举证、质证、认证制度方面已经吸收了当事人主义对抗思想的合理因素，但另一方面取证制度仍保留传统的职权主义色彩，控辩双方取证显现明显的不平等对抗。以现行刑事诉讼法为例，该法第九十六条仅规定律师在侦查阶段具有法律咨询权，代理申诉、控告权，申请取保候审权，了解涉嫌罪名权和会见权，并没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权。因此，律师在侦查阶段进行调查取证不仅没有法律依据，而且存在着妨碍侦查的极大风险。而律师法第三十五条对此有了较大突破。该条款除规定“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”外，还规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。该条款并没有将律师的调查取证权排除在侦查阶段之外。因此，律师在侦查阶段依法享有调查取证权。律师可以根据犯罪嫌疑人及亲属所提供的案情，根据自已对案件的分析，通过调查取证，收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻和减轻处罚的证据，以使侦查机关或公诉机关及时全面调查案情，提出对犯罪嫌疑人有利的侦结意见和审查起诉意见。四、律师在侦查阶段可以更好地行使辩护权。辩护权是指刑事诉讼法赋予当事人及其辩护人针对控诉而进行申辩活动的权利。辩护权是现代刑事诉讼的重要职能之一，刑事诉讼的进行依赖于控诉、辩护、审判三种职能交互作用，三者相辅相成，共同推动刑事诉讼的进程。辩护制度在诉讼中的意义，一是制约侦、控、审活动，有利于司法机关全面客观了解案情，正确运用法律，保持案件质量；二是体现了诉讼的公正和民主，有利于充分保障公民的合法权益和诉讼权利。充分发挥辩护的作用，是刑事诉讼民主化的重要体现。按照刑事诉讼理论，辩护权是犯罪嫌疑人和被告人享有的基本权利，本来就应该贯穿于案件的侦查、审查起诉和庭审的全过程。但现行法律规定律师在侦查阶段的角色定位仅仅是受侦查机关制约的，对犯罪嫌疑人提供法律帮助的专业人员，侦查阶段的律师还不属于辩护律师。据刑事诉讼法第三十六条的称谓，只有在案件侦查终结移送审查起诉后律师的角色方称为辩护律师，才具有法律规定的辩护权。之所以认为修订后的律师法使律师在侦查阶段可以更好地行使辩护权，是因为尽管目前刑事诉讼法规定律师在侦查阶段不是辩护律师，但实际上也可以行使辩护权，律师在侦查阶段提供辩护意见并不会受到侦查机关的拒绝，只不过因为律师在现有阶段因权利所限，无法提供有针对性的辩护意见而已。修订后的律师法规定律师在侦查阶段具有除查阅、摘抄和复制案卷材料之外的一切权利，为律师在侦查阶段更好地行使辩护权提供了条件和空间。辩护权具有动态性，即伴随着控诉权的行使而行使，有控诉才有辩护，犯罪嫌疑人已经被指控涉嫌犯罪受到讯问或羁押，律师此时不能提供辩护，有悖刑事诉讼的宗旨；辩护权具有针对性，辩护权是针对控诉方所指控的具体罪名和涉案事实而进行的相对性辩护。不同阶段辩护律师依据所知悉的控方指控内容可以发表不同的辩护意见。既可以在侦查阶段对侦查机关指控犯罪嫌疑人涉嫌罪名进行辩护，也可以选择在审查起诉或者法庭审理阶段，针对控诉方的指控及时进行辩护，具有较大的辩护空间。毫无疑问，律师通过侦查阶段在行使会见权、调查取证权的基础上，提出辩护意见，对于侦查机关全面研究案情，客观收集证据，准确认定案件性质，维护犯罪嫌疑人的合法权益，有重大意义。五、辩护律师在审查起诉阶段具有查阅、复制案卷材料权。刑事诉讼法第三十六条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”律师在此阶段接触案件材料仅限于侦查机关的移送审查起诉意见书，而移送审查起诉意见书中指控涉嫌犯罪的事实往往笼而统之，鉴定材料仅是证据之一，不能囊括全部案情。律师接触案情狭窄，不能了解掌握控方的主要证据，所以，客观上辩护律师和公诉人相比，存在信息不对称。此时，律师提供辩护意见的针对性、客观性和完整性均受到影响，很难提供有效的辩护意见。通常，律师只要认为案件需要起诉，一般不向公诉机关提供辩护意见，待案件移送到法院、查阅全部案卷材料后，再发表庭审辩护意见。本次律师法的修订在刑事诉讼法第三十六条规定的基础上，又增加律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制“案卷材料”，这是法律赋予律师案件知情权的一个重要突破。这一规定基本上使公诉人和辩护人在审查起诉阶段有了同等的阅卷权，对于辩护律师及时掌握控诉证据，及时与犯罪嫌疑人核对涉案事实，有针对性地收集辩护证据，提供了充分的时间和条件。

公共利益问题其实是个基本问题。在和谐社会的愿景下，更应引起足够的重视。《中华人民共和国物权法》（下称物权法）第七条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”；第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”；第一百四十八条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”。物权法的以上三个条款涉及了公共利益问题。也就是说，公民个人的重大所有权可能因公共利益的需要而丧失。为此，社会对公共利益的界定呼声很高，遗憾的是物权法对公共利益未予界定。随着物权法的实施和社会、经济的发展，特别是和谐社会的不断推进，公共利益的界定是不可回避的问题。一、探讨公共利益的相关几个问题1、公共利益与经营性、商业性利益的界定问题。这里首先要指出的是，这两个“利益”，字面相同，涵义不同。公共之利益，是指公民公众的需要。而经营性、商业性之利益，是指投资经营者所追求的好处，主要是追求利润。其次要指出的是，经营性、商业性项目往往也承载者公共利益，但是，经营性、商业性项目并不是所有的投资主体都可以随意立项建设的，而是需要在国民经济计划和城乡规划范围内规范的，因此，这首先属于政府治权范围的事情，其次才是投资人的经营性、商业性项目。如此认识下，作为治权主体的政府，对经营性、商业性项目审查批准，当然有个是否是为了公共利益的需要的秉持问题。因而，公共利益的适用属于政府的治权范畴。也就是说，秉持公共利益的主体是政府，秉持的目的是为了公共利益的需要，而不是去追求以利润为中心的好处。反之，在治权的规范下，经营性、商业性项目的经营主体的投资目的，是为了获取经营性、商业性利益，主要是追求利润，这种项目不过是获益的手段而已。显然，秉持公共利益的政府与经营性、商业性利益的主体，二者的目的是根本不同的。是以为，这里的角色地位本来应该是泾渭分明的，只是二者秉持的目的不同。现在的问题是，不能允许经营性、商业性利益的主体，打者公共利益的旗号去搞经营性、商业性项目，以谋取经营性、商业性利益；更不允许这种利益主体与政府进行勾结，以公共利益为名，去行谋取经营性、商业性利益之实。以上简析可知，经营性、商业性项目不仅可以承载经营性、商业性利益，也可以承载公共利益。而且，这两种利益的界定其实已经不言而喻了，这并不是从两种利益的概念或含义去界定的，而是从秉持这两种利益的主体视角来界定的。在这个意义上讲，这两种利益的界定已经完成了。这里最根本的是，政府角色的明确界定。秉持公共利益的应当是政府，但不该苛求经营性、商业性利益主体去秉持公共利益，反而，秉持经营性、商业性利益才是其本分。所以，角色的明确界定，在这两种利益的区别上才是关键的。现在的问题是，不论是公共利益的需要，还是经营性、商业性利益的需要，均有可能以消灭某些个人的所有权为代价。这里的关键，是不能以公共利益为名去行谋取经营性、商业性利益之实。所以，质疑和认定导致某种所有权被征收征用的理由是否是为了公共利益的需要，是一个必然的思辨。这里有两个层次，一是公共利益是什么？二是真是为了公共利益的需要吗？显然，这就需要首先解决公共利益的界定问题，然后才是判断是不是为了公共利益的需要。所以，那种以公共利益与经营性、商业性利益难于界定清楚的说法，不能成为不宜界定公共利益的借口；似乎只有先界定清楚公共利益与经营性、商业性利益的区别，才能界定清楚公共利益。显然，这个逻辑是不成立的。2、政府界定公共利益的态度。我们注意到，在物权法的立法过程中，政府对界定公共利益的态度是暧昧的。无疑，这是影响公共利益明确界定的重要因素。我们发现，政府乐于秉持公共利益作为神圣的理由，但却惰于明确界定公共利益。国内国外的政府莫不如此，或许是政府的通病。为什么呢？公共利益是政府剥夺公民财产的理由，但是，也是限制政府某些作为的桎梏。正所谓双刃剑的功能。这可能就是界定公共利益，政府的能动性较差的原因。因此，各国对政府秉持公共利益的理论研究也显得十分欠缺。但是，理性还要求我们进一步去发现。我国和谐社会的推进和政府依法行政的内在逻辑要求，实际必然要推动政府不可回避地去应对公共利益的认识和界定。尤其是我国依法行政的法制建设速度是较快的，从事后救济的行政诉讼法，到事中监督的行政许可法等行政程序法，再到政府信息公开条例的即将实施（2008年5月1日实施），如此，必将进一步开启公众理辨其法律正确实施的局面，将成为一种社会理性的状态。果如此，政府还能回避公共利益的明确界定吗？回答肯定是否定的。这也是公共利益涉及物权取得或丧失的内在逻辑要求。因此，界定公共利益，政府应该有一个明朗的态度，并向社会充分地表明。这是必要的语境之一。3、不当的征收和拆迁现实。就城市的土地使用而言，按法理，政府应该先将土地征收，或者收回原有的土地使用权，再依法划拨或者出让给符合条件的使用者。然而，现实往往是政府作出征收或者拆迁决定后，就让实际要使用土地的主体去和被征收人、被拆迁人谈判拆迁和补偿问题了，而被征收人、被拆迁人往往不是面对作出决定的政府部门，而是不得已去和诸如开发商之类的土地使用主体诉求自己的权益。像“重庆最牛钉子户”既是。其实，我国长期以来，一直在实际采取这种不当的征收和拆迁方式。可以说，各地政府已经“习惯”了。无疑，上述状况对界定公共利益而言，是一种惰力。但是，物权法的制定实施，毕竟顺应了法理要求，必将在根本上冲击现行征收、拆迁中的不当做法，必将限制公权力不必要介入。这时最根本的，还是政府角色的明确界定问题。政府正确秉持公共利益的适用和重新设计征收、拆迁机制，才能使自己的角色归位。如此，在征收、拆迁机制中，不可避免地遇到公共利益的界定和解释问题；实际征收、拆迁机制中，征收、拆迁的依据和理由也应属于政府应当公开的“信息”。与其被动，不如主动。因此，不受不当现实的羁绊，理性界定公共利益，是真正为了公共利益需要的前提条件。4、中国国情和社会转型期下的语境。这里有三个国情有必要强调，即：一是我国有史以来，一直没有建立过公众私人财产权的制度，尤其是没有以法律的形式建立。我国物权法的制定实施，标志着我国社会主义的公众私人财产权制度的真正建立。因此，保障公众私人财产权的意识及其相关法律法规，在不断成熟和完善的进程中。二是我国宪法明确了“公共利益”的主张，在涉及财产权的国家征收征用上是以“公共利益”的需要为理由的，进而决定了我国物权法也是以此为理由的。如此，社会公众要求对公共利益进行界定，是一种客观要求。三是我国依法行政的法制进程在不断的完善，国家在行使征收征用权时，绕不开公共利益的解释和认定。而第一种和第三种国情，显然是伴随着社会主义计划经济的社会向社会主义市场经济的社会转变过程的产物，也是必然的结局。我国在转型期的现在，保护私人财产权，就法律规定而言，对国家的征收征用采取了相对更加严格的标准。遗憾的是，现实执法不尽如人意。我国宪法第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”物权法第四十二条作了相应具体实施上的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。（第二款）征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。（第三款）征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。（第四款）任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”以上可见，征收征用的标准包括三个方面，一是公共利益的需要标准，二是法定权限和程序标准，三是补偿标准。显然，公共利益需要是前提性标准，否则，不存在适用后两个标准；而作为前提的前提，是公共利益的界定。这是逻辑的要求。既然我国的物权制度建立了，既然我国依法行政的法制进程在不断完善，既然我国宪法和物权制度中都主张有公共利益，那么，公众诉求公共利益的界定，就不应以任何借口去怠慢和推脱，关键是政府应当主动去探究，并充分征询公众的意见。值得注意的是，在这个探究和征询的过程中，社会公众无疑对公共利益将有一个充分认识，以利于不必要的盲目诉求。同理，政府也会在这个过程中，对公共利益作进一步的认识，有利于不必要的盲目使用公共利益的需要。是以为，这才是中国语境下对公共利益应有的态度。二、公共利益应该如何界定1、先从逻辑分类上进行认识。公共利益是一个外延宽泛的普遍概念，应该区别于国家利益、地方利益、集体利益、公共福利等一些同样是外延宽泛的普遍概念。尽管这些个概念同样是尚未界定清楚的概念，但不能用它们去表述公共利益。当然，应该认为这些概念与公共利益是一种交叉关系。如此，就应要求公共利益的外延对象是多方面的或者是多层面的，其中，是否应包括这些概念中富有共性的要素和含义是值得思考的。另外，公共利益也是一个外延宽泛的抽象概念，其所呈现的事物属性或者关系，也应与上述所应区别的那些概念中的共性要素相匹配，即可能要体现国家性、地方性、集体性、福利性，如此，才可能充分地体现公共利益的公共性。2、再从内涵关系上进行认识。既然，公共利益应该是一个外延宽泛的普遍和抽象的概念，那么，它的宽泛性应该是多方面的和多层面的。因此，公共利益不仅是应然的，更应该是实然的。这就要求在界定时，应考虑国家层面的、地方层面的、集体层面的、公共福利层面的等多方面多层面的公共需要。公共利益应该能够从本质上体现这些层面上的性质和关系。一个国家范围内的公共利益，应该符合国家的宪法精神，如此，国家的统治性、治权性也将寓于其中。在国家宪法精神下，多层面的利益不应冲突，应有较好的协调一致性，正所谓是和谐社会的公共利益，而不是遂心解释的公共利益。如果认为公共利益具有多层面性，就必然要求权衡公共利益不应采取一种划一的标准。公共相对私己。但是，公共利益的多层面性统一体现在公共上，而私己利益不具有多层面的统一性和普遍性，是相对单一性的。这就意味着私己面对着多层面的公共，并享受这种多层面的公共需要。公共往往相对一个地域而言，而且，是以一个行政性单元为判断的，比如：一个村政单元、一个乡政单元、一个县政单元、一个市政单元、一个省政单元、一个国家。在国家单元下，私己是公民或法人性主体，在地方单元下，私己是辖地居民或辖地法人性主体。所以，公共利益的标准，将因行政单元当中的具体情况的不同而不同，具有相对性。但是，下级行政单元在秉持公共利益时，应该照应和服从上级行政单元的秉持精神和要求。3、从逻辑定义和划分上去认识。一般认为，利益即好处。但是，公共利益中的“利益”二字是指需要，公共利益是指私己总体或者说是指公民总体最基本的共同需要。这就是公共利益的定义。就划分确定公共利益的概念而言，公共利益是指公民总体在公共秩序、公共安全、公共环境、公共卫生、公共设施、公共建筑、公共通讯、公共能源、公共交通、公共水利、公共救灾、公共防疫、公共医疗、公共社保（社会保障）、公共教育、公共科技、公共文化、公共体育、公共艺术、公共遗产（文化遗产）等等多方面多层面的共同需要。显然，这些公共文明的需要，不仅有国家层面的，也有地方层面的和集体层面的，但都属于私己（公民）总体的最基本的共同需要。如此，公共利益具有总体性。另外，就功利主义而言，公共利益不应是狭隘的功利主义下的个人利益的集合，而应是以公民总体的现实利益与未来利益的统一为出发点进行考量下的公共利益。4、还有必要从客观存在和中国正处在社会转型期的视角去认识。公共利益是客观存在的。这种存在不需要证明，大概不会有人否定这种存在。至少，统治者和社会公众对公共利益是内心认同的，这显然是存在决定的。我国宪法秉持公共利益的精神。我国的法律，比如信托法第五十七条，认定救济贫困；发展教育、科技、文化、艺术事业；促进人民健康；发展社会公共事业等具有公共利益性。还比如测绘法第三十一条认为，防灾、减灾、国防建设等是公共利益的需要。这说明，我国的法律已经在对公共利益运用了划分的方法进行确定，这是可喜的进步。现在，物权法的颁布实施，由于公共利益将关联物权的取得和丧失，公共利益的界定不可避免地被凸现出来，这是必然的，是进步的动力。另外，中国正处于社会转型期，此情下的公共利益秉持，可能具有前瞻性，也可能具有盲目性，抑或允许市场化运作公共需要的公共项目，这均可具有探讨性。因此，在公共利益方面的执政和行政，也应有一定的把握空间。那么，如何把握呢？是以为，应该以国民经济计划和城乡规划为框架，除了国务院和省政府可以依法定权限和程序突破框架外，公共利益的秉持不得突破计划和规划的框架。如必要，可以制定中华人民共和国公共利益法。5、公共利益的界定。这里，一是定义方法，一是划分方法。如下：公共利益是指域内公民总体最基本的共同需要。这种共同需要应符合宪法精神，属于公民总体的公共秩序、公共安全等公共文明建设各方面的基本的共同需要；这种共同需要的秉持应当具有国家、地方、集体的相对独立性和总体协调性。划分式界定：公共利益是指国务院、省级人民政府批准的公共秩序、公共安全方面的政府项目、军事项目；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目；地方基础设施和公益事业项目；战争、救灾等紧急社会状态；法律、行政法规规定的其他公共项目所内在的公民总体最基本的需要。

近日的报纸和网络媒体上都赫然的报道了“丈夫拒签手术单，致产妇死亡”的新闻，同时社会各界对孕妇死亡之责任发出了拷问：究竟谁该对孕妇的死亡负责？据报纸上讲，怀有身孕9个多月的肖**之未婚妻（女友）李**，因出现咳嗽症状在北京朝阳医院被诊断为重症肺炎。医院在决定对其进行剖腹产手术的时候，鉴于肖**无钱交纳住院押金，医院对其进行了减免费用入院的特殊处理。然而意想不到的是，在医院决定对李**进行手术的时候，虽经众人力劝，但肖**仍然拒绝在那张唯一可能挽救他妻子和胎儿的手术单上签字。朝阳医院经请示朝阳区卫生局，卫生局批复为：鉴于家属不同意手术，医院不得擅自进行手术。于是，朝阳医院的主治医生们，眼睁睁的看着胎死腹中、孕妇身亡的惨剧发生，却无可奈何。悲剧发生后，广大媒体和部分法律界人士出于对死者家属的同情，主张医院应当承担法律责任。理由是医院应以救死扶伤为第一要务，不得拒绝救助病人。在孕妇危急的情况下，医院比孕妇的丈夫更专业，更应该对是否进行手术作出决定，从而挽救孕妇的生命。医院因为怠于对病危孕妇实施手术，致使孕妇死亡，应当对孕妇之死承担法律责任。虽然每个有良知的法律人士都应该对死者家属抱以极大的同情，因为他们会承受失去亲人的巨大痛苦和悲伤。但是，我们不能仅仅因为同情而直接将孕妇死亡的法律责任加于医院身上，因为从法律上来考量，判断医院应不应当承担法律责任的依据应当是现行法律和相应法规的规定，而不是民众感情和道德意识。《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”那么根据法规规定，上述案例中，以“救死扶伤”为天职的医院是否享有不经家属签字同意而自行决定实施手术的权力呢？或者说在上述情况下，即使家属明确表示拒绝手术，医院是否仍然必须履行自行决定为患者实施手术的义务呢？一、患者的健康权、家属的身份权和医院的紧急救治权之分析比较1、患者的治疗决定权患者的治疗决定权来源于患者的健康权。民法上所讲的健康权，是指公民对其身体所享有的、保持其肢体完整、各项器官和人体系统功能正常，并排斥他人侵害的权利。既然公民享有健康权，那么，当公民在其肢体有可能丧失完整性、各项器官或人体系统功能发生异常的情况下，为了维持或恢复正常的生物状态，自然享有求诸医学进行治疗的权利；基于身体的专属性，公民也自然享有自主决定是否接受医学治疗以及自主决定选择由谁来实施这种医学治疗的权利等等。这些权利是从健康权中自然衍生出来的，构成了健康权的应然组成部分。由于患者的治疗决定权指向公民的身体且与人身不可分离，因此应当属于人格权的范畴。在公民享有治疗决定权的基础上，对于公民的疾病或创伤是否需要治疗、以及由谁来实施治疗等事项的决定，完全应由公民自己来决定。患病公民（患者）以外的任何人，都不能以任何方式侵害、剥夺患者的这种人格权。2、家属的治疗决定权家属的治疗决定权来源于家属的身份权。身份权是相对于人格权而言的，是指基于特定的身份关系，而对与其有特定身份关系的他人所享有的法律权利。如婚姻法规定：父母对未成年子女有抚养和管理教育的权利和义务、夫妻之间有相互扶助的权利和义务以及监护权等等。在患者自己无法行使治疗决定权的情况下，在法律对特殊身份关系人之间的权利义务有前述规定的前提下，患者家属为了履行其身份关系上的法定义务而享有对患者的疾病是否进行治疗、如何进行治疗以及选择由谁来实施治疗等事项自主决定权。由此，家属的治疗决定权衍生于其对患者的身份权。在家属的治疗决定权产生后，患者家属对于患者疾病的治疗决定权，就成为仅次于患者自己的就医权的一种法律权利。在患者无法行使该权利（无法表达）时，若患者家属无论是明确作出表示拒绝治疗的决定，还是明确作出选择积极进行治疗的决定，他人均必须尊重。3、医院的紧急救治权医院对患者的救助，从来都是一种天然的义务，而鲜有被认为是一种权利。但是在《医疗机构管理条例》第33条规定的情况下，在既无从获得患者本人对是否进行治疗以及选择由谁进行治疗的决定的情况下，又无从获得家属对该治疗是否同意的情况下，从保护患者生命权的角度出发，法律赋予医院在这种情况下的紧急救治权。这种权利看似对患者及其家属就医权的侵害，但实则是出于对患者的生命关怀，具有正当性。对上述三种法律权利进行分析比较可知，患者的治疗决定权处于最优地位；在其无法行使治疗决定权的情况下，源于患者家属身份权之患者家属的治疗决定权成立，但该权利不得对抗患者本人的治疗决定权；在前述两种权利都未行使或未能行使的情况下，医院的紧急救治权方能成立，也就是说，医院的紧急救治权既不能对抗患者的治疗决定权，也不能对抗家属的治疗决定权。二、对《医疗机构管理条例》第33条的理解从汉语语法的结构分析，《医疗机构管理条例》第33条是由三个递进关系的从句组成的。对上述条款进行还原，应当是：（从句1）医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；（从句2）医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，（若）无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；（从句3）医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，（若）无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，（则）主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施；（从句4）医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，（若）遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。对上述各从句进行分析，可知：从句1、2均是要求在必须首先尊重患者和/或其家属对是否进行手术、特殊检查或特殊治疗及其后果的自主选择决定权的前提下，方可实施手术、特殊检查或者特殊治疗；从句3是要求在确实无法获得患者和/或其家属的自主选择和决定，进而使得患者家属的自主选择决定权无法得到尊重的情形下，为了实施手术、特殊检查或者特殊治疗以抢救危急病人，方可适用的医疗机构主动救助的方案和程序。那么，根据对上述递进关系的从句1、2、3的分析，他们都是以坚持患者及其家属的自主选择决定权为内在精神的。从句4虽然是模糊条款（或称兜底条款），但仍然应该以坚持尊重患者和/或其家属的自主选择决定权为基础，否则，如果从句4包含了违背患者或/及其家属的自主选择决定权的情形在内，则同一个句子的前后不同组成部分之间，内在意思相反却无任何转折连词（如但是、却等）过渡，实在不符合正常的语法表达要求。鉴于此，该兜底条款应该还原为：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，（若）遇到其他特殊情况，致使患者和/或家属的自主选择和决定权无法得到尊重的情况下，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”唯如此，该条款所包含的各从句才能前后内容首尾呼应，内在逻辑相符，不矛盾。综合以上分析可知，《医疗机构管理条例》第33条之“特殊情形”，应当是以尊重患者及/或其家属的自主选择决定权为基础的其他特殊情形，而不应包含违背患者及/或其家属以明确声明或明确拒绝的方式表达的自主选择决定权的特殊情形。如果确实需要对这种违背患者及/或其家属以明确声明或明确拒绝的方式表达的自主选择决定权却又必须实施救助的情形进行规范，则只能寄希望于法律的明确规定或对上述法律条款的修改补充，方能见效。在前述案例中，医院不仅已经减免了患者的住院费用，而且根据医学专业判断和对前述三种权利的行使顺序的理解，对患者家属进行了专业的风险提示，这是其履行法律规定义务的行为。在患者家属明确表示反对手术的情况下，医院无从根据《医疗机构管理条例》第33条取得紧急救治权。因此，医院对患者的死亡不应承担法律责任。相反，患者家属在应当做决定的情况下，无论是以拖延的方式不积极作出决定，还是以积极的方式作出明确拒绝作手术的决定，都是其不履行对患者身份权中的相互扶助义务的行为，该行为是构成孕妇和胎儿死亡的直接原因。因此，真正应该对这起悲剧承担责任的是患者的家属--死亡孕妇的未婚夫。综上，医院根据法律的规定，在紧急情况下确能取得紧急治疗权；但是该项权利必须是为了患者的利益而为，且不违背患者或其家属的治疗决定权，方为有效。当患者或其家属对治疗问题表示反对的情况下，医院无法取得且无权行使紧急治疗权，在这种情况从下，对孕妇死亡的悲剧，医院不应承担法律责任