戴雷

在我的脑海里，常常萦绕着这样一个问题：做律师，良心最重要，还是职业利益最重要？乍一看，这个问题好像有些幼稚和唐突。在一般人的观念中，职业不过是人们安身立命的根本，是人们养家糊口的工具；而良心，也不过是一个人待人处事的态度，是衡量一个人道德品质的最低标准。它们之间到底有什么冲突呢？请允许我举个例子来说明这个问题吧。一个公认的秉性忠厚、善良的演员，当他为了职业的需要，不得不违背自己的良心，不得不按照剧本和导演的要求去饰演一个恶人时，他的职业是否会和他的良心发生冲突呢？我想，这即便是在演戏，但对于具有这样一个优秀品质的人，还是会的，这就是角色反差的结果。律师职业，从本质上讲，还是向社会和当事人提供的一种服务，具有商业性的一面，只不过这种服务，需要特殊的技能和资格罢了。律师必须通过他的服务来获取报酬，来养活自己，这就决定了律师必须围绕委托人的利益来施展自己的才能。从这个层面上来讲，职业利益对律师似乎更重要。但问题远没有那么简单，当你醉心于自己的职业，为委托人尽职尽责的时候，有人发话了，你这人怎么能为虎作伥？你的良心到哪去了？这种尴尬多见于刑事辩护案件。因为在我国世俗的观念中，罪犯基本是罪无可恕的，在公权力对他审判和定罪之前，道德早已对他宣判，所以，律师的辩护就成了多余的，甚至违背良心的事了。而律师呢?往往在忍受这种谴责的同时，还不得不经受自己良心上的煎熬。曾经做过一个杀人犯的辩护，当我尽着自己的职责，在辩护席上口若悬河地为其发表辩护意见时，却不得不面对旁听席上眼含悲愤的死者的亲属，并不得不从心里对其投以深深的抱歉和同情。从这个角度来讲，律师的良心似乎比职业利益更重要。但问题还是没能解决，当你把良心做到了，你的委托人呢？他可能会责怪你：“你拿了我的钱，却帮别人说话，你太没有良心了”，或者呵斥道：“你拿了我的钱，却没把事情给我办好，退钱来”。看来，律师的良心和职业之间的冲突是不可避免的了。律师职业的商业属性决定了律师必须追求自己的职业利益。《律师法》第二条对律师是这样定位的：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。因此，在特定案件中，律师的服务对象是特定的当事人，他必须通过对特定当事人提供的服务来获取职业利益。这一法律定位，也决定了律师良心和职业利益之间必然存在冲突。为了解决冲突中的突出问题，《律师法》第三十八条第二款豁免了律师与其职业相冲突的作证义务，即：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外”。也就是说，律师在执业过程中，即使知晓了委托人和其他人曾经有过的违法或者犯罪事实，律师都没有向有关机关检举揭发和作证的义务，但普通人不行。从这条规定来看，律师在特定情况下，似乎是可以违背自己的良心的，律师良心和职业利益之间的冲突似乎也就能就此解决了。但我个人认为这种认识肯定是片面的，我也相信绝大多数律师是不会赞成的。否则，律师岂不成了恶棍，律师职业岂不成了“黑心棉”的加工厂？有人问了，如何解决这个冲突问题呢？如果你赞成我的分析，这个问题解决起来就简单多了。实际上，律师良心和职业之间发生冲突的初始状态，是一种形式上的冲突，是一种观念上的冲突。当这种冲突始终停留在它的初始状态，也就是停留在它的形式和观念层面上时，律师的良心和职业就会处于一种静态平衡，彼此虽冲突却并不会相伤。但是，如果这个平衡被人为打破了，两者之间就会发生力量对比的变化，彼此就会相伤。比如，个别律师为了获取最大的职业利益，不惜牺牲自己的职业贞操，昧着良心诱导当事人或者直接贿赂公安、法官、检察官，从而使得法律的公平、正义的天平发生了倾斜。从短期效应来看，律师违背自己的良心，可能会获取较大的职业利益，但从长期和律师整体利益来看，良心的违背或泯灭，必然会导致律师个体和整体利益的损害，甚至终结自己的律师生命，震惊全国的安徽阜阳律师行贿案就是一次血的教训。因此，当我们的职业面临良心和利益的冲突时，我们一定要保持清醒的头脑，要有所为要有所不为。

新修订的《律师法》，千呼万唤始出来。二00七年十月二十八日，新的律师法终于问世了。虽然这部法律经过了律师和法学界太过漫长的呼唤和等待，虽然它还要等到明年的六月一日才能正式生效，但这仍然是一个值得律师界庆祝和欢呼的日子。新中国的律师制度，几经沉浮，历经岁月的沧桑，终于于一九九六年五月十五日通过了第一部《律师法》，奠定了我国律师制度发展史上的里程碑。但因为历史的局限性，使得这部法律不可避免地刻上“管制法”的痕迹，而关于律师权利的规定，却惜墨如金，缺乏可操作性，以致律师的执业权利得不到应有的保障；律师执业环境的每况愈下，使得律师的执业风险变得高深莫测，尤其在刑辩领域，由于《刑法》第306条这柄悬在律师们头上的“达摩克斯利剑”的威力，更是令律师们谈虎色变，几乎每年都传来律师锒铛入狱的消息，虽然大多数还是侥幸躲过了劫难，最终被无罪释放，但这依旧给律师执业的道路平添了许多坎坷和曲折。但不管怎样，这部法律的出台还是我国律师制度的一种进步，还是在历史的舞台上发挥了它应有的作用。而今天，这部为中国社会服务了十余年的法律即将退役了，新的律师法即将取代它的历史地位，二00七年十月二十八日也将成为律师们永恒的记忆。今天，兴致颇高地通读了一遍新的《律师法》，感触很深。我觉得其中有很多可贵之处，体现了我国法制理念和文明的进步，体现了国家对人权的尊重和保护。首先，它第一次将对律师执业过程中的人身权利的保护写进了法律，提升了律师在社会大众观念中的法律地位；第二，它第一次以法律的形式规定了对律师实行有限的“责任豁免权制度”，从而降低了律师执业过程中不可预见的法律风险；第三，它第一次规定了律师在侦查阶段勿需经过公安机关的安排就能直接会见犯罪嫌疑人的制度，这对有效防止侦查机关刑讯逼供、保障犯罪嫌疑人的合法权益，起了不可低估地作用；第四，它第一次规定了不得对律师会见犯罪嫌疑人、被告人的过程实施监听，充分保障了律师的执业权利，有利于对抗式刑事诉讼模式的形成，有利于程序公正保障实体公正的诉讼目标的实现；第五，它第一次作出了非律师从业人员退出诉讼领域的规定，净化了法律服务市场，提升了高层次法律服务领域的法律服务水准......。欣喜之余，我又不由得有些忧心忡忡。因为我们国家“权力本位”的惯性思想还很严重，司法领域的痼疾还有些根深蒂固，比律师法效力层次更高的三大诉讼法，还没有做出相应的修改，其中与律师法相冲突的条款仍将成为律师的困扰，特别是新修改的民事诉讼法，并没有取消公民个人代理的资格，但新律师法却删除了旧法对非律师从事有偿代理的罚则，这是否意味着公民有偿代理的时代即将来临了呢？昔日“混乱不堪”的法律服务市场是否又将迎来“群魔乱舞”的日子呢？我们的立法者是否又注意到了这其中的漏洞呢？而即便是再好的法律，如果不能得到实际地贯彻，不能发挥应有的作用，都只能是让人望梅止渴。律师的春天，真地来了吗？但不管怎样，我始终坚信律师的春天迟早会来的。

这几天，心里总有些忐忑不安。因为一件化妆品致我的一位女性当事人面部毁容的案子，在长时间的等待后，终于收到了终审判决。二审我们败诉了，败得是那样地彻底，一审判决居然被全盘推翻了。这是我所始料不及的。这件案子，我付出了太多的心血和汗水。近一年的焦虑、烦躁，曾经被一审胜诉的喜悦冲刷得干干净净。然而，一切又回到了起点，我又陷入了新的焦虑、烦躁，乃至于无边无际的苦闷和迷茫。当我打电话把这个不幸的消息告诉远在千里之外的她时，我能感受到她当时的心境，虽然她仍然很平静地说，没有什么，还是很感谢我一年来对她付出的那些辛劳。案子还得从2005年3月说起，我得当事人在一家美容院美容时，购买了该美容院销售的一种具有祛斑美白作用的美容霜，在使用过程中，面部出现红斑，继而眉毛和面部皮肤变白，经多家医院诊断为“白癜风”。事后，经向卫生监督机构申请产品质量检验，却因产品数量不足而作罢。作为一位30岁的女性，婚姻的破裂已给她的身心造成了巨大的伤害，面部毁容无疑又将给予她更加沉重地打击。当我接受这件案子的时候，我犹豫了很久，因为我已经暗暗地评估了其中的风险。主要体现在三个方面：一、产品是否存在重金属超标的问题？由于产品数量不足，无法进行检验，就无法确认致害物；二、由于引起白癜风的原因众多，且受当今医学技术水平的限制，目前世界上尚无任何鉴定机构能够对其因果关系进行鉴定；三、法官对这类新型、疑难、复杂的案件，往往不知所措，更不愿越雷池一步，以致此案的法律风险成为不可避免。我把这些风险全部告知了她，当然也分析了其中胜诉的成分，并希望她慎重考虑了再确定是否将此案进入司法程序。听了我的分析后，她几乎不假思索地要求我将这件案子推入诉讼程序。于是,我接受了她的委托。我主要认为此案有两点可做之处：一、产品质量的举证责任在经营者，并且根据国务院《化妆品卫生监督条例》的规定，祛斑、美白类产品属特殊用途化妆品，必须具有卫生部颁发的特殊批准文号，方能生产和销售，通过我们的前期调查，该讼争产品并无此特殊批准文号，不能排除其质量问题；二、虽然目前的医学技术尚无法断定白癜风的致病原因，但化学物品可以诱发白癜风，却已为医学界所接受，根据民法学的高度盖然性理论，只要该化妆品的危险性不能被合理排除，是应该可以推定该因果关系成立的。一审中，我们申请法院到一家知名医院，请化妆品领域的一名教授级专家使用该讼争产品对我的当事人的皮肤作了白斑实验，结果呈阳性，说明该产品对当事人的皮肤具有损伤作用。后又请当地的质检机构采用重庆市质量监督检验局研发的高汞快速检验试纸对该产品进行了检验，结果显示汞含量超标。上述结果虽不能作为鉴定结论使用,由于得出这两种结论的方法具有科学性，我个人认为将其作为法官判案的依据,还是具有相当高的诉讼价值和优势地位的。同时，我们提供的一些科学书籍和专家意见均能说明化妆品汞含量超标可诱发白癜风。而生产厂家却自始至终不能完成其产品质量合格的举证责任。因此，我以我们提交的证据证明力优越于反方证据，讼争化妆品与白癜风发病之间具有高度盖然性为由，请求法院支持当事人的诉讼请求。最后，一审法官采纳了我的代理意见，判决生产厂家赔偿。一审宣判后，生产厂家不服，提起了上诉。二审法院却张冠李戴，在判决书中莫名其妙地将该生产厂家生产的与本案无关的另外一种产品作为讼争产品进行审查，并以该生产厂家提供的非本案讼争产品的特殊批准文号和质检合格证明为依据，认定其产品质量合格。二审同时认为，到目前为止，还没有科学依据能证明人患白癜风与使用含汞量高的化学物质有关。二审法院以上述两点理由，撤销了一审判决，改判驳回了当事人的诉讼请求。我个人认为，二审法院至少犯了三个错误：一、偷换概念，即将非本案讼争产品当作本案讼争产品审理；二、沿袭陈旧、僵化的证据证明标准，将客观真实和法律真实混为一潭，将刑事审判追求的严格的因果关系的目标用在民事审判中；三、目前科学依据不能证实，并不等于今后不能，也不等于可以完全否决存在的事实。而在这件案子中，由于科学认识的局限性和案件本身的特殊性，引进现代民法学上的高度盖然性理论是完全有必要的。所谓的高度盖然性，是指根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。高度盖然性可以很好地解决科学技术滞后与法律公平价值之间以及司法资源匮乏和司法效率之间的矛盾，亦可以较好地保护弱势群体的利益，可以避免发生非法行为被司法审判贴上合法标签的负面效应。从民事审判目标的角度来看，它无非是想还原案件事实本身，而这种还原过程，实际上是一种推理，因而不可避免地打上法官主观活动的烙印，要受到各种主、客观因素的影响，所以这种真实只能是相对的，具有盖然性的，而不可能达到绝对的客观的真实。最高人民法院于2001年12月31日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证据的审核认定之规定，就体现了高度盖然性理论的精神内核。二审法院在目前世界科学技术存在局限，产品的生产者对其产品质量举证不能但又控制着诉讼证据，而国内化妆品市场问题普遍存在，消费者处于被动、弱势地位的情况下，判决我的当事人败诉，的确有违法律制度公平、正义的价值取向。一幕“伤了白伤”、“亲者痛、仇者快”的悲剧，就这样在司法者倡导的公平、正义的舞台上凄凉地上演了。目前，此案正在申请再审。不过，凡是了解我国民事诉讼制度的人士，都应该清楚其中的艰难程度。但我深信意大利法学家贝卡里亚的那句名言：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭”。