郑昕

关于担保公司在应收帐款质押担保过程中出质人向债务人出具确认函的问题一、确认函只有担保公司持有，债务人并无留存，因此债务人很容易对该确认函产生遗忘或无从配合，故继续对出质人履行债务，而后假设出质人出于恶意，可以隐瞒或拒不上缴给担保公司。再假设出质人出于恶意，也可单方通知债务人继续对其履行债务，否认确认函的效力，担保公司难以对此进行监管和控制。二、假设债务人出于善意或恶意，主张租赁合同无效或者提出撤销、变更等各种抗辩要求来对抗租金的支付，因权利相对人发生转移，则所有租赁合同的瑕疵责任、风险都转由担保公司承担。三、确认函没有明确《应收帐款质押反担保合同》中“当合同项下出质的债权届满履行期的，甲方同意由债务人直接向乙方清偿”这一条文，是指应收租金在“债权届满后再由债务人向乙方清偿”，还是“由乙方先代收作为质权保金，债权届满如需行使质权时抵扣”？对此帐款的具体支付方式和支付性质界定十分模糊。四、确认函对债务人没有实际约束力，也没有违反惩罚机制。一旦发生上述第一或第二类问题后，没有有效和及时的救济途径。应收帐款质权就形同虚设，实际上变成了担保公司代出质人向债务人主张的追偿权，这种代位追偿权的行使成本之高是担保公司难以承受的。综上，虽然《物权法》将应收帐款纳入质押的范围，规定有处分权的应收账款可以质押，且2007年10月人民银行为配合应收账款质押的实施，也公布《应收帐款质押登记办法》，规范应收账款质押的登记工作。但这一系列法律法规，只是为应收账款质押担保的合法性提供了法律依据，为企业融资提供了新的途径，也为银行的信用提供了新的担保方式。由于金融、法律各界对此实践短暂，配套法律体系不完善，新兴的预期权利质押担保必将存在极大的风险和法律救济方面依据的匮乏。因此，建议公司对《应收帐款质押反担保合同》文本及相关附件文书做进一步研究和改进，并对此类担保的案例审查和出质人资信评估从严把关。郑昕09.6.11

《劳动合同法》自2008年1月1日正式施行以来，受到了社会各界的广泛关注，也得到了我们广大职工的普遍拥护。它不仅有利于更加切实有效地保护我们劳动者的合法权益，也有利于增强企业的凝聚力，促进企业的长远发展。《劳动合同法》与我们的工作息息相关，希望能通过以下两个案例来丰富大家的法律知识，增强大家的守法意识。一、试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费？【案例】2004年3月，张某被某广告公司录用，并被告知试用期为3个月，试用合格后签订劳动合同，办理社会保险。工作两个月时，张某发现单位同期录用的另外14名员工皆未签订劳动合同，办理社会保险，于是就向劳动保障监察机构举报该单位的违法行为。【评析】在试用期内不为员工缴纳社会保险费，是很多用人单位的习惯性做法。而劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。用人单位和劳动者参加社会保险是法定的义务。《劳动法》第72条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，从该条规定看，可以确定只要建立了劳动关系，就应该依法参加社会保险，缴纳社会保险费。同时，根据劳部发【1996】354号《劳动部关于实行劳动合同若干问题的通知》第3条规定，试用期包括在劳动合同期限中，也就是说试用期同样属于劳动关系的存续期间。因此，本案例中的广告公司应及时与该15名员工补签劳动合同，并为他们补办社会保险。【结语】参加社会保险不仅是我们劳动者今后生活的有力依靠，也是我们必须履行的法定义务。公司现已经全面推行“五险一金”政策，望大家能积极参与，多多配合！二、劳动者不能胜任工作，用人单位调整、变更劳动者工作岗位需要与劳动者协商一致吗？【案例】王某与某企业签订了劳动合同，劳动合同约定岗位为操作工。劳动合同约定：“企业按工作标准经考核考评确认员工不胜任本岗位工作，可以调换员工的岗位。本合同履行期间生产经营发生变化，经双方协商一致，也可以变更员工的岗位。”王某是A车间看仪表的，在2007年度的工作考核考评中，综合得分很低，列最后一名，被确认为不能胜任工作。因此，企业于2008年开始，向王某发出了《员工调转部门通知单》，将其从A车间调至B车间，工种均为操作工，具体从事倒筒工工作，工资未变。王某对此有异议，坚持不到B车间工作。后企业以王某旷工为由解除劳动合同。王某与企业就此事发生争议。【评析】劳动合同的变更，是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行完毕之前，用人单位和劳动者在平等自愿、协商一致的基础上，就已订立的劳动合同条款进行修改、补充或废止部分内容的法律行为。本案例中，王某虽然调岗前后工种都同为操作工，但实际具体工作内容已发生变化，属于劳动合同的变更。而《劳动合同法》第40条规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……该条虽然规定的是用人单位可以解除劳动合同的情形，但实际上也对劳动者不能胜任工作，用人单位可变更劳动者的工作岗位作出了规定。在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者进行响应的技能培训，或者对劳动者的工作岗位进行适当的变更，此变更无须取得劳动者的同意。同时，根据劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发【1996】100号）规定，按照《劳动法》第17条、第26条、第31条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。本案中，王某与企业签订的劳动合同中也有约定：“企业按工作标准经考核考评确认员工不胜任本岗位工作，可以调换员工的岗位。”而王某在年度的工作考核考评中被确认为无法胜任工作。因此，该企业对权王某工作岗位工作的调整属于其用工自主权，可不经劳动者的同意。【结语】请记住一句话—是金子总会发亮。不管是你在怎样的岗位上，通过努力，你一定会是公司所为之骄傲的“金牌员工”。

作为国家法定的保护承包人合法权益的特殊法律规定，其设定的优先受偿权应当是有期限的。批复第4条明确规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同预定的竣工之日起计算。”第五条规定：“本规定第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起6个月后施行。”企业在当前实际的操作中，就是要把1999年10月1日《合同法》开始生效，到2002年6月27日最高院司法解释公布施行前这一期间的工程拖欠款情况排查出来，区分不同情况，抓紧时间，维护自己的合法权利。具体情况有这样三种：第一种是1999年10月1日之后、2002年6月27日之前的工程，已经竣工或已过约定竣工日期，工程价款已经双方确认，或经审价确认，或经人民法院的诉讼程序，通过打官司确认，已给发包人合理期限催告付款的，现在就获得优先受偿权。具备上述条件的，即属于法律上并无障碍的案件，承包人即应行使优先受偿权。如尚未给发包人合理期限催告的，应立即发出催告，才可行使优先受偿权。不论是否已经催告，行使期限为6个月，超过2002年12月26日优先权作废。这应当是很紧迫的，目前已经过了三个月了。第二种是1999年10月1日之后，2002年6月27日之前已经竣工或已过约定竣工日期，由于这期间尚未有司法解释，承包人不知6个月的期限问题，造成竣工结算尚未完成，即工程结算尚在确认中。根据司法解释第五条的规定，考虑到6个月期限开始的规定和施工企业工程结算操作时间的脱节，因此给出了6个月的宽限期，即从2002年12月27日开始有6个月的宽限。也就是说，从现在开始承发包双方要抓紧工程结算，如果发包方以种种理由不配合，则承包方单方要抓紧确认工程造价，还要给发包方以合理催告期限，以排除法律障碍并在宽限期内行使优先受偿权。第三种是经过承包方的努力，工程结算价款在法定宽限限期内，在承发包双方之间无法确认，承包人只能向人民法院提起要求确认的诉讼，也即由人民法院指定鉴定审价的方式来确认工程价款，则承包人在起诉催讨工程款的同时，提出行使优先受偿权的请求，以保留自己的优先受偿权。