跌井受伤 一审判赔
2006年11月的一天,小赵(系化名)找到本律师,称自己下班后跌进了单位的沙井里,命根子撞在了沙井的边沿上,住了二十多天的院,花了一万多元的医疗费,想请律师帮助索赔。律师经过详细询问,得知案件的来龙去脉:小赵是某粮库的聘用的保安员,粮库内因建筑一仓库,将工程交佛山某建筑公司承建。八月的佛山经常下雨,建筑工地有积水影响工程建设,建筑公司便用水管将积水排放到粮食储备库厂区内的沙井中。2006年8月25日早晨8点钟,小赵在下夜班后,去给自行车充气,在走到放充气阀的窗台附近时,左脚踏在沙井盖上,沙井盖突然向上翻翘起来,便跌入深约一米左右的沙井中,会阴部撞击在沙井边缘。到了当天下午,由于会阴部疼痛难忍,小赵便到附近医院治疗,由于疗效不明显,8月27日赴佛山市中医院进行检查,诊断为阴茎外伤性假性动脉瘤,阴茎异常勃起,8月29日开始在佛山市中医院入院治疗22天,2006年9月19日出院,用去医疗费一万多元。了解到基本案情后,本律师认为有以下几个问题需要解决:1、是否有证据证明小赵跌入沙井受伤的事实?小赵讲:“我当时跌井时没有人看到,没有打120,也没报警”。2、小赵的伤对性功能有多大影响,是否能评上残疾?小赵受伤的部位是会阴部,经过手术治疗,伤情已有部分缓解。3、要求对方进行赔偿的法律依据是适用民法通则第一百二十六条:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。”还是民法通则第一百二十五条第一百二十五条;“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”上述两条规定有什么区别?4、小赵所属单位和建筑公司,由谁来承担赔偿责任?小赵对事故的发生是否应承担相应的责任?5、如果够成伤残,影响到性功能,小赵之妻能否作为原告,要求对方支付精神损害抚慰金?6、小赵的单位粮库为小赵购买的人身意外伤害的商业保险的赔偿金(赔偿金已由保险公司支付给小赵),能否抵扣单位应对小赵的赔偿?以上几个问题中最为棘手的是如何证明小赵跌井受伤的基本事实,小赵跌井时既没有目击者,也没有其它证据,如果这一事实不能得到证明,向对方索赔的请求是不可能得到法院支持的。通过律师的指导帮助,小赵取得了以下几份证据:1、与单位领导的谈话录音;2、因治伤向单位的借款申请(有单位负责人的批示);3、同事证明,证明小赵受伤后回单位宿舍擦红花油。以上几份证据结合现场照片、病历资料等,虽然没有直接证据,但间接证据已经形成完整的证据链,根据我国民事诉讼法对证据所要求的合理相信原则,小赵已完成举证责任,对小赵跌入厂区内沙井中受伤应予认定。为了认定小赵的伤残等级,本律师带小赵到具有鉴定资格的某法医临床司法鉴定所进行了法医鉴定,经鉴定小赵阴茎勃起功能受限属十级伤残。在案件审理过程中,对方向法院提出小赵的鉴定是自行委托鉴定,对鉴定结论不予认可。这就涉及到小赵是否有权自行委托鉴定,本律师提出:根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”可以看出,当事人自行委托鉴定是其权利,对方要想反驳必须有证据证明并须申请重新鉴定。根据民事诉讼法第63条规定,鉴定结论属于七种法定证据种类之一,64条又规定当事人对自己提出的主张由责任提供证据,当事人有责任提供的证据就包括鉴定结论在内。因此,小赵提供的鉴定结论是完全符合法律规定的。关于本案的法律适用问题。民法通则第一百二十五条的地面施工是在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施,一般称作地面施工,它不包括空中施工(如架设高压输电线路),也不包括纯粹的地下施工(如地下采掘、隧道施工等)。?地面施工的场所,并非在一切场所进行地面施工,都适用本条之规定。只是在公共场所、道旁或者通道上进行地面施工才适用本条之规定。因为这些场所是人们经常聚集、活动和通行的地方,施工人必须采取严格的安全措施方能避免有关的人身损害和财产损失。而在一些非公共场所进行地面施工,一般人们较少接近施工现场,则无需适用本条之规定,如果出现当事人受到人身、财产损害,可以依一般侵权行为处理。而民法通则第一百二十六条的建筑物致人损害是指建筑物及其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的情况。生活中常见的如墙壁倒塌、窗户玻璃吹落、花盆坠落、广告牌倒塌等情况造成他人的人身财产损害。这些损害依《民法通则》第126条的规定,受害人应当请求建筑物的所有人或者管理人承担民事责任。因些,综合分析本案适用民法通则第一百二十六条的建筑物致人损害。小赵所属的单位粮库作为沙井的所有人和管理人,理应对小赵受到的损害承担民事责任,而建筑公司因建筑工地积水经粮库同意向沙井中排水,实际享有了该沙井的使用权和承担了沙井管理维护的职责,由于二被告未能尽到相关管理维护的义务,使得沙井处于不安全状态,直接导致原告小赵跌井受伤,因此,对原告小赵的伤粮库和建筑公司应共同承担相应的民事赔偿责任。关于小赵之妻能否作为原告要求对方赔偿,在法院审理中也存在争议,本律师认为:小赵的伤害部位是会阴部,并已造成阴茎勃起受限性功能障碍的十级伤残,小赵之妻也是受害人之一。小赵和妻子作为年仅二十多岁的年轻人,性功能障碍直接影响到了双方的夫妻生活,所造成的精神痛苦和心理压力将伴随一生,是无法用金钱来衡量的,因此,小赵和妻子享有请求精神损害赔偿的权利。上述精神损害赔偿的请求最终得到了一审法院的支持。小赵所属单位曾经为小赵购买过一份人身意外伤害的商业保险,小赵出院后保险公司已经将保险金支付给小赵。在法庭上粮库以意外伤害保险是自己购买且保险公司已经向小赵支付保险金为由,要求用保险金抵扣自己应承担赔偿责任。本律师在法庭上提出:根据我国保险法第68条:‘人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿’。小赵作为保险合同的被保险人和受益人依法有权享有保险金。该保险赔偿金是被保险人享有的保险利益,与被告应负的赔偿责任无关,因此不能从小赵的诉讼请求中减除。最后,一审法院在合议庭合议后作出判决,支持了小赵的诉讼请求,依据民法通则第一百二十六条建筑物及其它设施致人损害的法律规定,判决粮库和建筑公司应共同承担连带赔偿责任,其中赔偿小赵精神损害抚慰金一万伍仟元,小赵之妻精神损害抚慰金一万元。对小赵单位请求用保险金抵扣赔偿款的要求不予支持。小赵的合法权益得到了法律的保护。
2007-08-22
中国律师文化建设初探
江泽民同志在党的“十六大”报告中明确提出了大力发展社会主义文化,建设社会主义精神文明的要求。胡锦涛总书记也强调了发展社会主义文化的重要性。中国律师作为建设社会主义法治国家的一支重要力量,更应当重视文化建设,摸索出符合自身特点、有中国特色的律师文化。目前,人类社会已开始由经济型社会向文化型社会过渡。一个民族的发展需要文化的支撑,文化已成为一个民族的灵魂。一个社会职业群体的发展,同样也需要文化的支撑,文化就是这个群体的生命。中国律师作为一个职业社会群体,在经历了恢复律师制度25年来的探索与实践后,已经成为中国社会的一支重要力量。而属于这个群体的律师行业文化,随着25年的积淀与过滤、扬弃与升华,已经从她的嫩稚阶段逐步走向成熟,正成为中国当代律师共同信奉的价值理念和行为规范。我们给中国律师文化下这样的定义:律师文化是律师这一社会群体在社会主义经济政治制度下,在法律服务实践中形成的,为广大律师认可并共同遵守的价值理念和行为规范的总称。律师文化的内涵集中体现在律师的精神文化和行为文化两个方面。律师精神文化是律师群体在法律实践过程中受一定的社会文化背景、意识形态影响而长期形成的一种文化观念和精神成果,解决律师以什么样的指导思想和价值观进行法律实践问题,是律师文化的核心。律师精神文化主要通过律师价值理念表现出来,包括律师价值观、律师精神、律师理想、律师宗旨、律师道德、律师哲学等;律师行为文化是律师群体在一定行为规范的制约下,在法律实践中产生的、以人的行为为形态的实践文化,解决律师怎样进行法律实践问题,是律师文化的外显。律师行为文化主要通过律师行为规范表现出来,包括律师执业行为约束、律师制度制定与实施、律师机构管理等。律师文化的内涵集中反映了“知行合一”的理念,体现了一般文化的内在要求和律师文化的特殊属性。任何文化都是一定社会政治经济的产物并为其服务。律师文化产生于社会主义民主政治和经济基础之上,从其共性和根本意义上说,其本质特征必然是社会主义法律文化的组成部分。律师社会主义法律工作者的本质属性,也决定了律师必须树立忠于法律,维护法律正确实施,维护社会公平与正义的价值观,做到在法律实践中严格遵守职业规范,律师行业的宗旨也体现了社会主义文化的本质要求。因此,律师文化必然是社会主义的意识形态,并为社会主义民主法治服务,为经济社会发展服务。律师文化具有导向功能、凝聚功能、激励功能、规范功能、协调功能、融合功能、教化功能、服务功能等等深远作用,律师文化的建设对于我国律师事业的发展是至关重要的。我国目前律师文化的发展现状有如下特点:1.律师文化已初步形成。自律师制度恢复以来,中国律师经过25年的不懈努力,已经成为推动中国民主法制建设和经济社会发展的重要力量。此间,中国律师界不断加强对律师文化的研究探索与实践,注重律师文化建设。经过努力,现在客观上已经基本形成了律师文化的理论体系、结构体系和内容体系,形成了代表中国律师的主流文化。表现为体现律师社会主义法律工作者本质属性的律师群体文化,反映律师事务所律师价值理念和行为规范的律师集体文化,具有鲜明特性的执业律师个体文化。2.律师文化处于重要发展时期。当前,国家大力推进依法治国方略的实施,加强政治文明、物质文明、精神文明建设,注重社会主义先进文化的发展与繁荣。特别是随着社会主义市场经济体制的建立,极大地推动了社会生产力的发展。与此相适应,我国律师事业也迅速发展。这些都是律师文化发展难得的历史机遇,也为律师文化的发展创造了空前有利的社会环境。律师界应充分抓住和利用这一重要时期,加快律师文化建设的步伐。3.全面实施律师文化战略。实施律师文化战略,以律师文化统领律师事业已经成为中国律师业发展的内在需求和客观要求。国家司法部和全国律协应把律师文化战略作为律师事业全局性工作,列入律师发展战略总体规化,并在全国律协建立律师文化建设专门委员会,加强对律师文化战略工作的理论研究和实践指导,大力营造律师文化建设氛围和环境,使全国律师界形成合力,共同促进律师文化战略的实施。律师行业有其特殊性,它以律师事务所为基本单位,以每一位律师为元素,因此律师行业的文化建设要以律师自身的文化修养和文化底蕴为根本,以律师事务所文化建设为基础,在相关管理和服务部门的指导和促进下进行。基于此,中国的律师文化需要加强以下几方面的建设:首先是律师自身素质的培养。优秀的律师当然必须具备法律文化的深厚底蕴,但这还是不够的。优秀的律师除了要有真正的律师所具有的特征之外,还应具有——哲人的智慧、诗人的激情、法学家的素养、政治家的立场,四者统一于科学的使命和职业良心与社会正义之中。沃尔特·斯考特说过:“一个律师若是不懂历史和文学的话,就只能算是一个机械工,或仅是一个水泥匠。假如它能拥有一些这方面的知识,就可以大胆地称自己为建筑师了。”可见要做一个真正的律师,需要良好的综合素质,做一个优秀律师更是难上加难了,不仅要有良好的专业素养,还需要广博的文化修养以及良好的心理素养。律师的社会定位是属于有文化知识的阶层,又是有文化阶层中专业技能比较优秀的分子。律师不能只把目光驻留在业务知识和业务收入上,律师不能只满足于有安逸的生活,能成为政客宴席上的贵宾。世界经济全球化和政治多极化影响了各个国家的发展,机遇与挑战并存。中国加入WTO以后,各个行业更是应该努力与世界接轨。作为肩负推进社会主义民主政治、促进经济发展的社会使命的中国律师应该举起属于我们自己的精神大旗,开辟中国律师发展壮大的道路。在国际间法律服务市场已逐步开放的今天,增强律师的文化底蕴,提高律师队伍的品位和素质已刻不容缓。中国律师的发展要在走专业化、学术化的道路上,还要加强各方面的文化素养,语言文字、文学艺术、科技天文、民风民俗等等方面的文化都要学习。这些不只是自身的修养,对于促进律师的各项业务也不无好处。试问,那些杰出的律师,哪一个不是博学的正义之士。有的律师官司打得好,辩护极为精彩,源于什么,就源于他的知识修养。美国的很多总统出身于律师,他们不仅是律师,更是政治家、文学家,他们知识渊博,兴趣广泛。林肯就是其中突出的一位,他曾经在一个案子里巧妙地利用天文知识驳倒对方。一个律师只有不断学习,才会知道自己的不足,从而走上不断进步的道路,否则只会沾沾自喜、固步不前,最终沦为落伍的弱者。因此,要改变中国律师的总体面貌,那就要不光做“法律人”,还要努力做“政治人”、“文化人”,通过每一个个体的努力修养,给整个律师行业带来以文化建设为根本的精神氛围,使律师行业走向良性的快速发展道路。其次,律师行业的文化建设重点是形成律师事务所文化。众所周知,律师事务所确立专业化定位,塑造专业品牌,是现代律师业发展的方向,而律师事务所文化对事务所的发展和专业品牌的建设有着深远的影响。成功的律师事务所必须在注重思想建设、组织建设、业务建设的同时,注重法律文化的建设。律师事务所的文化应当从以下几个方面加以建设和完善:(一)科学地确定事务所文化的内容。律师事务所确立所文化内容时,应根据事务所的发展规划与发展阶段,事务所管理现状及人力资源状况等因素,从基本规章制度中高度抽象和提炼,从而确立自己特有的文化,并以此作为事务所发展的精神支持;(二)建立律师事务所管理文化。事务所管理文化包括律师必须遵守的法律、法规、行为规范以及律师事务所用以激励律师的各种方式方法。律师管理的各项法规,律师所的各项规章制度,是保障律师依法执行职务、廉洁奉公的必要手段。除了用必要的规章制度进行管理之外,更重要的是通过价值观的引导,通过对人的信任和激励,去培养律师良好的自我控制意识和自我控制能力,强化律师自觉遵纪守法的观念;(三)充分发挥事务所领导人和管理层的宣传、示范作用。事务所文化确立下来后,就应在所内灌输事务所文化。企业领导人的一项重要工作就是要做企业文化的“传教士”。道理很简单,思想如果不统一,企业是干不成功的。律师事务所领导人和核心管理人员亦是如此,在灌输事务所文化方面,应当言传身教,身体力行;(四)注意多层次、多角度、多方面,灵活科学地建立事务所文化。事务所文化建设的渠道和载体要丰富、有效。例如:创立所训,创办所刊,对外对内进行事务所文化宣传;树立先进典型,以榜样的力量感召本所成员;坚持开展理论、业务探讨,形成互相沟通、互相交流、互相合作、互相促进的氛围;开展丰富多彩的活动,活跃所内气氛,形成团体意识等等;(五)事务所文化的形成是一个长期的过程,要与时俱进。律师事务所文化的建设不是一劳永逸的,律师事业要适应社会的进步而不断发展,律师事务所文化就必须紧跟时代步伐而不断进步、丰富、更新和升华。这就要求律师事务所以开放的心态,积极接受新生事物,及时捕捉社会发展进步的信息,使得本所的文化历久弥新。再次,从行业角度方面,律师队伍的文化建设至关重要的一环是整个行业文化氛围的形成。所谓蔚然成风即是形成一种强盛的风气,具有潜移默化的力量,也就是行业文化建设慢慢积淀的文化力。它与行业内部个体的文化相互驱动,共同构建良性循环的系统合力。因此,加强律师文化建设,努力形成整个行业的文化氛围的工作不容忽视。行业文化建设应当是宏观的、抽象的——对全体律师和律师事务所的建设进行调控,根据国家的方针,借鉴先进的经验,切合各地律师工作的实际,制定切实可行的发展计划和文化制度,从而指引整个行业的文化建设方向,并从制度上保证律师业建设的环境。文化建设首先从构成文化的个体着眼,律师行业就是要加强律师自身建设和事务所文化建设。但合力的力量才是决定性的,律师整个行业的凝聚力在文化建设中是重中之重。当前我国律师实行“两结合”的管理模式,作为管理和服务部门的司法行政部门和律师协会应当为整个行业形成以文化建设为重的进步氛围给予足够的政策倾斜和理论指导。这是一个发展环境的问题,律师行业的文化建设和律师执业一样需要良好的环境。环境的培养,除了需要个体本身努力营造外,作为管理部门的行政机关和行业协会与时俱进,转变观念,加强投入,加强制度和组织保障,往往起到十分关键的作用。律师文化建设要以整个行业的倡导和驱动来开风气之先,以行业之内成蔚然之风,这些首先依赖于律师行业整体的文化建设。律师文化应时代大潮而起,应中国加强“依法治国”和“以德治国”相结合而生。律师文化由来已久,但没有得到足够的青睐和扶植。法律的真谛是自由获得适当存在,律师的天职和使命是让法律和自由都能适得其所。无论是追求利益还是荣誉,无论是肩负着庄严和神圣还是企求声名远扬,加强律师文化的建设无疑是最终也是最有效的竞争力,是律师事业能够持续发展的原动力。因此,迫切希望整个律师行业及国家的相关法制机构能够联合起来,为建设有中国特色的律师文化努力,为建设有中国特色的律师文化添彩。
2007-08-03
实际经营者对债务的清偿责任
[基本案情]原告(上诉人):广东南海中宏饲料厂。被告(被上诉人):邓耳边、邓镜泉。广东南海中宏饲料厂是一家从事饲料生产、销售的国有企业。邓耳边、邓镜泉是江门市××镇人,二人系父子关系。邓耳边在2001年1月在江门市市江海区工商局登记注册成立“江门市江海区泉记综合购销部”,泉记购销部的性质是个体工商户,经营者是邓耳边。广东南海中宏饲料厂与江门市江海区泉记综合购销部素有业务往来,2003年7月10日,邓镜泉向广东南海中宏饲料厂出具欠款确认书,确认至2003年6月25日止欠广东南海中宏饲料厂256943元,并承诺在三个月内的付清。此前邓镜泉也曾在原告的货物对帐单上签字确认欠广东南海中宏饲料厂的货款。由于邓镜泉一直不履行其承诺的付款义务,广东南海中宏饲料厂起诉至法院要求邓耳边、邓镜泉支付货款本金及违约金。[办案经过]一审审理过程中,邓耳边没有进行答辩,也没有参加庭审活动。邓镜泉辩称:我没有欠原告的货款,泉记综合购销部是我父亲邓耳边开办的,我只是负责开车的,因此我不应承担清偿责任。邓镜泉向法院提交了一份《税务登记证》,证明泉记综合购销部的业主是邓耳边。一审法院经审理后作出判决,由邓耳边向广东南海中宏饲料厂支付货款256943元及违约金,并承担案件的诉讼费。一审判决明显是错误的,因为邓镜泉是泉记综合购销部的实际经营者,而邓耳边虽是工商登记上的业主,但邓耳边身为七十多岁的老人,没有多少个人财产,在泉记综合购销部与他人发生债务纠纷时可以有效逃避清偿责任。作为原告广东南海中宏饲料厂的代理律师,在收到一审判决书后,马上分析研究了一审判决书中的错误之处,经与委托人进行沟通,得到委托人同意后起草了民事上诉状,对一审判决书中的错误观点和提供的证据逐一进行论证。代理律师在上诉状中提出以下几点理由:一、邓镜泉与邓耳边是江门市江海区泉记综合购销部的共同经营人,依法应当由二人共同承担清偿货款及违约金的责任。二、在欠款事实的形成、确认过程中,一直由邓镜泉代表泉记综合购销部签字,邓镜泉理应承担支付货款及违约金的责任。三、被上诉人应当提供证据证明泉记综合购销部由邓耳边个人经营。四、邓镜泉、邓耳边在一审中经法院传唤无正当理由拒不到庭,应视为对上诉人各种证据及请求的默认,应共同承担清偿货款及违约金的责任。代理律师在作好上诉材料准备后,在上诉状期限内提起了上诉,经过二审开庭详细阐述了上诉理由,并对证据进行分析论证,尽力维护当事人合法权益。[判决结果]经过代理律师的努力,二审法院作出了公正的判决,支持了上诉人广东南海中宏饲料厂的上诉请求,判令邓镜泉、邓耳边共同承担债务,向上诉人支付货款256943元及逾期付款违约金,撤销了一审法院的错误判决。[分析评注]本案是一宗买卖合同纠纷案,对于泉记综合购销部欠上诉人广东南海中宏饲料厂货款的事实及支付逾期付款违约金没有争议,争议的焦点为邓镜泉是否为本案债务的承担主体。虽然泉记综合购销部经江海工商局登记为由业主邓耳边个人经营的个体工商户,但邓耳边在申请开办泉记综合购销部时向江海工商局提交由其所属村委会出具的《证明》以证明泉记综合购销部系由父子经营,且该《证明》所述的内容从本案买卖所涉的包括合同的签订、对帐确认等一切交易行为均由邓镜泉实施的事实得以印证。另外,从邓镜泉以“欠款人”的身份确认泉记综合购销部拖欠中宏饲料厂货款的行为,在一定程度上也可以视为邓镜泉承认其对泉记购销部的债务负有清偿责任。因此,邓镜泉是泉记购销部的实际经营者。参照《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。”的规定,二审法院判决邓镜泉、邓耳边共同承担付款责任是正确的。
2007-08-03