汪志国

【经办案例】最高人民法院“枪下留人”的贩卖运输毒品案。【案情简介】2011年5月，被告人萧某威与覃某宏共谋购买麻古贩卖牟利，由覃某宏邀请汪某磊、黎某俞出资5.99万元购买麻古，萧某威先到云南省澜沧江县联系购买毒品。同年6月5日，覃某宏、汪某霄携带减震器至澜沧江县与萧某威回合。萧某威、覃某宏将购得的麻古藏于2根减震器内，并安排汪某霄乘坐客车携带到景洪市后，萧某威前往景洪市云南宏某东货运有限公司将上述2根减震器托运至云南省昆明市。6月11日，三人乘车到达昆明市。6月12日，萧某威先行返回重庆市。6月13日11时许，汪某霄在昆明市宏某东货运有限公司提取上述2根减震器后被公安人员抓获，并当场从2根减震器内查获麻古1340克。上述犯罪嫌疑人于2011年7月20日被逮捕。2011年8月，被告人萧某威母亲委托重庆某豪律师事务所律师为其辩护。2012年7月12日重庆市第五中级人民法院以贩卖、运输毒品罪判处萧某威死刑、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，被告人萧某威不服，继续委托该所律师提起上诉，重庆市高级人民法院经依法开庭审理，于2013年8月22日作出裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。通常情况下，最高人民法院会在六个月内作出裁定，被告人萧某威极有可能被核准死刑立即执行。2013年10月9日，被告人萧某威的母亲偶遇合纵刑辩团队律师，在得知合纵刑辩团队律师同期承办的韦某耀贩卖运输毒品5400克、辉某某贩卖运输毒品14000克均未被判处死刑立即执行后，被告人萧某威的母亲似乎看到了一线生机，来到重庆合纵律师事务所寻求法律帮助并签订了刑事委托合同。接受委托后，承办律师经过查阅案件材料、先后七次会见倾听被告人萧某威的陈述与辩解、数次与承办民警及承办法官和看守管教交流沟通案情并核实立功悔改表现后，承办律师认为：第一被告萧某威与第二被告覃某宏在共同犯罪过程中罪责分散、其作用和地位相当；涉案毒品数量相对较少、毒品含量较低；故判处覃某宏死刑缓期二年执行而判处萧某威死刑立即执行未能作到量刑均衡，对其量刑明显过重。遂于2013年10月16日向最高人民法院提交辩护词，恳请最高人民法院依法不予核准被告人萧某威死刑立即执行。经过交流沟通，最高人民法院采纳了辩护律师意见，并于2013年11月25日作出裁定：1、不核准重庆市高级人民法院维持第一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人萧某威死刑的刑事裁定。2、撤销重庆市高级人民法院维持第一审以贩卖、运输毒品罪判处被告人萧某威死刑，剥夺政治权利终身，并处以没收个人财产的部分。3、发回重庆市高级人民法院重新审判。萧某威贩卖运输毒品案死刑复核审辩护词最高人民法院刑事审判第三庭：萧某威死刑复核案合议庭：重庆合纵律师事务所接受被告人萧某威母亲的委托，指派我们担任萧某威被控贩卖、运输毒品案死刑复核审的律师。经过查阅案卷和庭审笔录、会见被告人萧某威，我们认为：本案判决对被告人萧某威量刑明显不当，请求贵院依法不核准萧某威死刑立即执行。具体事实和理由如下：一、对被告人萧某威判处死刑立即执行未作到量刑均衡。审判机关在适用相同刑事法律的背景下，对性质相同、情节相类似的犯罪案件，应作相当的刑罚裁量，对同等犯罪科处同等刑罚，对类似的事件作出相同的裁判，以保持刑罚稳定和罪刑相适应的状态，如果多名被告人在整个犯罪中的作用相当、综合情节均相似，那就应当适用大致相同的宣告刑，不能有失偏颇。而本案中，比较犯意提起、具体行为分工、购买毒品的出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，萧某威在共同犯罪过程中与覃某宏的作用、地位相当。从被告人萧某威的出资比例明显小于本案第二被告人覃某宏的角度考虑，萧某威的作用和地位甚至还小于覃某宏。虽然一审判决和二审判决多次提到在共同犯罪中系萧某威指使、安排，但这仅仅是第二被告人覃某宏和与其有利害关系的女友汪某霄的主观供述，除此之外公诉机关并没有提供其他客观证据予以佐证。故本案第一被告萧某威与第二被告覃某宏在贩卖、运输毒品犯罪过程中罪责相对分散、责任大小难以区分，因此，在此情况下，判处覃某宏死刑缓期二年执行，却将作用、地位并无明显大于第二被告，甚至购毒出资额明显还小于第二被告的萧某威判处死刑立即执行，显然是适用法律不当，量刑明显过重，本案未能达到量刑均衡。需要说明的是依据2008年12月8日法(2008)324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要)第七条“毒品案件的立功问题”之规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。本案中，被告人覃某宏交代了与同案犯萧某威的联系方式，又按要求与萧某威联络，但萧某威并未答应与覃某宏见面，是侦查人员自行通过对萧某威的手机号码进行技术侦查，确定萧某威的行踪后才将其抓获。就是说，本案中对于萧某威的抓获，覃某宏并无立功表现，不能以此作为对覃某宏科以刑罚轻于萧某威的理由。二、依据法(2000)42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要(南宁会议纪要)之规定，不应当核准判处被告人萧某威死刑立即执行。虽然1997《刑法》规定了毒品的数量不以纯度折算。但南宁会议纪要明文规定：但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。本案中，《重庆市公安局毒品检测中心检验报告》结论为甲基苯丙胺含量15.8%，依据法发(1994)30号《最高人民法院关于适用的若干问题的解释》第19条“海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量”之规定，本案涉案毒品1340克，按纯度计算毒品数量实为846.88克，属于大量掺假，属于掺假之后毒品的数量才达到重庆实际掌握的1000克的死刑数量标准，故按照南宁会议规定，不应当对被告人萧某威核准判处死刑立即执行。三、依据2008年12月8日法(2008)324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(大连会议纪要)之规定，不应当核准判处被告人萧某威死刑立即执行。大连会议纪要“二、毒品犯罪的死刑适用问题”明文规定：毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：(1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的；(2)已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的；(3)经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的；(4)因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的；(5)以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的；(6)毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的；(7)共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的；(8)家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行，其他被告人罪行相对较轻的；(9)其他不是必须判处死刑立即执行的。本案中，如前所述，涉案毒品的数量掺假后才达到重庆实际掌握的1000克的死刑数量标准，且萧某威和覃某宏的作用相当或者责任大小难以区分，故按照大连会议纪要，被告人萧某威符合上述第（3）、（7）项，不应当核准判处死刑立即执行。四、依据法发〔2010〕36号《人民法院量刑指导意见(试行)》规定，不应当核准判处被告人萧某威死刑立即执行。《人民法院量刑指导意见(试行)》第四条第15项明文规定：有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：(1)受雇运输毒品的；(2)毒品含量明显偏低的；(3)存在数量引诱情形的。本案中，《重庆市公安局毒品检测中心检验报告》结论为甲基苯丙胺含量15.8%，明显低于国际通行标准的25%，符合上述第(2)“毒品含量明显偏低的”之条件，故不应当核准被告人萧某威死刑立即执行。五、法发〔2010〕60号《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，不应当核准判处被告人萧某威死刑立即执行。法发〔2010〕60号《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第六条明文规定：检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。被告人萧某威在关押期间，检举了他人犯罪，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案，依据法发〔2010〕60号规定，对被告人萧某威要留有余地，不应核准判处被告人萧某威死刑立即执行。六、被告人萧某威不具有加重处罚的情形，故不应当核准判处被告人萧某威死刑立即执行。一审、二审判决对被告人萧某威量刑适用死刑立即执行时，未综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、主观恶性、人身危险性等各种因素，未做到区别对待。被告人萧某威虽有犯罪前科(盗窃罪)，但前罪不是暴力犯罪，萧某威也不是毒品犯罪集团首要分子、不是毒品再犯、职业毒犯，且涉案毒品被全部查获，未流入社会造成实际危害。羁押期间萧某威还积极检举他人犯罪，说明萧某威有悔改表现，故被告人萧某威之罪行和罪责依法还未达到非杀不可的地步，不应当核准判处被告人萧某威死刑立即执行。综上所述，辩护人认为被告人萧某威贩卖运输麻古的数量相对较少、甲基苯丙胺的含量较低，一审、二审对被告人萧某威判处死刑立即执行未能作到量刑均衡、量刑明显过重，为贯彻“少杀慎杀”政策，根据《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》，辩护人恳请贵院依法不核准判处萧某威死刑立即执行。请合议庭高度重视辩护人的上述意见，审查采纳，严格把好死刑复核关。

【经办案例】：修某被控组织领导黑社会性质组织罪、非法经营罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、行贿罪案【办理结果】：本站汪志国律师在本案中为被控组织领导黑社会性质组织罪、非法经营罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、行贿罪的涉黑案首犯修某辩护，辩护律师从事实、证据、法律等方面为修某作了无罪辩护。修某被控组织领导黑社会性质组织罪、非法经营罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、行贿罪案辩护词审判长、人民陪审员：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》的规定，重庆合纵律师事务所接受被告人修某近亲属的委托，指派肖勇、汪志国律师担任其辩护人。现辩护人根据案件事实结合法律法规，围绕事实、证据及法律方面提出如下辩护意见，请予采纳。第一章事实之辩一、关于公诉机关指控修某组织领导黑社会性质组织的有关事实之辩。1、公诉机关指控：“被告人修某自2004年开始，在本市渝中区菜园坝地区，先后纠集了被告人梁某某、焦某某、张某、李某、巫某某、沈某某、唐某、张某某、罗某、罗某某、方某某、唐某、张某、杨某某、黄某及黄某等人，通过安排工作、发放工资、给予非法股份等方式进行组织管理。”这一指控不符合客观事实。（1）根据在案证据，修某在2004年受赵某某邀约出资购买“小集体”刘某的股份前，“小集体”就已经存在，股东有张某、巫某某、巫某某、赵某某、黄某、刘某，后来修某邀请李某和徐某一同购买了刘某的股份（修某占小集体15%的份额），后来赵某某把股份卖给了叶正敏，李某和徐某把股份卖给了张某，最后“小集体”的股东只剩下修某（还是占15%）、张某、巫某某、巫某某、黄某。从以上修某加入“小集体”的情况可以看出，“小集体”不是修某成立的，从修某所占份额也可以看出，修某在“小集体”中不具有绝对及相对控制地位。同时，公诉机关指控中涉及到的巫某某和黄某也不是修某“纠集”的，修某也没有为他们安排工作、发放工资、给予非法股份。修某自己都是赵某某“纠集”的。另外，值得一提的是，在修某投资“小集体”的之前和之后，“小集体”的经营方式并没有发生任何变化。因此，修某在2004年对“小集体”的入股带来的仅仅是股东的变化，而不可能将“小集体”从一个合法的合伙组织转化为一个具有黑社会性质的组织。在2007年3、4月份梁某某接替黄某成为“小集体”总经理之前，黄某一直是“小集体”的总经理，而没有证据证明黄某是修某任命的，现有证据却已经证明黄某在“小集体”比修某时间还长，资格还老。因此，至少在2007年3、4月份以前，修某还不具备通过梁某某“控制”“小集体”的可能性。而在2007年3、4月份之后由于修某同样没有取得“小集体”的控股地位，也没有实际控制“小集体”。（2）梁某某、焦某某、张某、李某几个人修某在2004年以前就已经认识，其中梁某某、焦某某、张某本来就一直在长城公司工作，本来就应该在长城公司领工资，而李某曾经在“小集体”的股份以及在“大集体”的股份都是他花钱买的，而不是修某无偿给予的。（3）剩下的几个人都是实际在“大集体”、“小集体”工作的人员，他们也不是修某或者修某授意“纠集”的，而是其他人“纠集”的。发工资也是“大集体”、“小集体”在发，而不是修某在发。所以认定修某从2004年开始纠集人员组织黑社会性质组织不是客观事实。2、公诉机关指控：“（修某）并通过向重庆市交通行政执法总队直属支队渝中区大队大队长余波等人行贿，形成保护伞”这一指控也不符合客观事实。在卷证据清楚的表明，在2007年以前巫某某（比修某在“小集体”资格老）管理“小集体”时，就开始向余波等人行贿了，梁某某是在2007年3、4月份接管“小集体”后才继续这项工作，行贿的目的正如公安机关对修某的问话“你们的车进行违法经营，你为此给相关部门的人送过钱和物没有”（见修某2009年11月28日笔录P27），即是为了让余波等人为“大集体”、“小集体”的违法经营提供便利，而非为其它有组织违法犯罪行为提供便利，也不是为所谓的“修某黑社会性质组织”充当保护伞。3、公诉机关指控：“（修某组织）非法经营重庆至贵阳、遵义等多条线路的公路客运及旅游包车业务”这同样不是客观事实。非法经营行为不一定等于非法经营犯罪（这一点我们将在后面详细阐述，这里不细说），并且公诉机关指控的第三起非法经营行为系梁某某、焦某某、张某、廖小蓉实施，连起诉书自己都写道“因四台车辆非法经营影响到大集体利益”，这起非法经营显然不应当与“大集体”存在任何关联，将其作为所谓“修某组织”的非法经营显然相当牵强；而第四起非法经营仅仅是“大集体”购买了40%的股份，具体的经营者及其经营方式没有任何变化，且本案发生后，原车主将40%的股份拿回去后，还在好好的继续经营，何来非法经营，将其作为所谓“修某黑社会性质组织”的非法经营行为同样欠妥，更为重要的是“大集体”、“小集体”分别实施的非法经营行为，与所谓的“修某黑社会性质组织”应该统一实施的有组织非法经营行为不可能是一回事。4、公诉机关指控：“（修某组织）并对菜园坝地区公路客运线路的公路客运线路经营车主进行敲诈勒索等有组织犯罪活动，同时实施了寻衅滋事等其他有组织违法犯罪活动，非法聚敛财物”这个更加荒谬。（1）公诉机关指控的三起敲诈勒索犯罪，仅根据其起诉书自己的描述就可以看出：其中第一起是梁某某、焦某某安排张某带人实施的，分钱的也是这些人；第二起是梁某某、焦某某、张某、唐某等人实施的，分钱的还是实施的几个人；第三起是梁某某、焦某某、张某、罗某某实施的，分钱的还是实施的几个人。这几起敲诈勒索犯罪显然和修某没有直接关系，在案证据中没有任何一份显示修某参与了这几起犯罪的策划、组织、实施，顶多只能证明修某事后“知道”。接下来就要看我们看不见的“修某黑社会性质组织”以及其“外在载体”“大集体”和“小集体”在这几起事件中有没有利益了，是不是“加强大集体、小集体了对客运市场的控制”。我们不否认这几起犯罪中的人员都是“大集体”的人员，但我们同样注意到这些人员收的钱都没有进入“大集体”，因此“大集体”没有得到直接利益。再看间接利益，这些人向与“大集体”有竞争关系的车主收取保护费，一方面导致“大集体”向这些车主直接获取保护费的可能性消失，另一方面导致“大集体”通过种种合法的或者非法的手段挤垮这些竞争者的可能性同样消失，显然限制了“大集体”扩大市场份额。因此，通过简单分析即可明了，这些人员收取保护费不交回“大集体”的行为不仅不利于“大集体”的市场控制，反而削弱了“大集体”的市场控制，与“大集体”的利益背道而驰。这些人员收取保护费损害“大集体”利益的行为与国家工作人员中的害群之马收取贿赂损害国家利益的行为极其相似。将这三起敲诈勒索定性为“（修某组织）的有组织犯罪活动”显然是错误的将行为人的个人利益等同与“大集体”的单位利益进而等同于所谓的“修某黑社会性质组织”的组织利益。（2）公诉机关指控的一起寻衅滋事犯罪及三起违法事实，其中的寻衅滋事以及第二、第三起违法事实均系因个人原因偶然引起，不带有“有组织地”的目的性，与有组织、有预谋的实施具体违法犯罪行为区别明显。而公诉机关指控的第一起违法事实，在证据确实充分的前提下，可能是唯一与“大集体”的单位利益有一定关联的有组织的行为，但其拦车举报车辆的非法经营这种行为显然是符合法律规定的合法行为。至于殴打李某某的情节，一方面是证据存在缺陷，另一方面也超出了梁某某和焦某某安排张某拦车举报这一授权范围，显然即使存在也与“大集体”没有关系。还有，需要特别强调的是，公诉机关指控的寻衅滋事犯罪，是张某某因唐某某向其索要车票而引发的殴打行为，是“事出有因”的故意伤害行为，而非“无事生非”随意殴打他人的寻衅滋事行为。如果这一起犯罪得到认定，那么可以说全国所有的打架斗殴事件都可以认定为寻衅滋事犯罪。5、公诉机关指控：“（修某组织）对多条客运线路形成非法控制或重大影响，在菜园坝地区称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏了该地区经济、社会秩序”。这个后果性的指控完全不符合客观事实。（1）自修某于2004年入股“小集体”到案发，“小集体”从十几台车发展到剩下三台线路车一台旅游车。而“大集体”从成立时的十五台车加上增购的一台线路车发展到剩下六台旅游车四台线路车。其车辆数量的大量减少的客观事实与公诉机关试图证明的“修某组织经过一系列的有组织违法犯罪活动逐步对多条客运线路形成非法控制或重大影响”形成了鲜明的对比。（2）公诉机关故意忽略了很多对非法控制或重大影响的范围的限制，一是重庆有很多车站，有很多客运线路，而且客运线路也分为火车、汽车、飞机、轮船等很多种类，而运营的主体有公车和私车，合法运营车与违法运营车等不同的分类。对于“大集体”而言，其经营的所谓“渝黔线”应当是指在重庆菜园坝长途汽车站作为线路起点的到达站为贵阳、遵义等贵州地域内的汽车客运线路。“大集体”的车辆无论从绝对数量还是相对数量来看在重庆菜园坝长途汽车站只能与其他私营车相竞争，与公营的高客司甚至连竞争的资格都没有，何谈非法控制或重大影响。而对于“小集体”而言，其经营的所谓“成渝线”应当是指在成渝两地往来的汽车客运线路，这个更麻烦，这条线路除了高客司之外，还有修某自己发起的成渝滚动发车协会的几百台车，“小集体”从十几台车到四台车的变化直接见证了“小集体”的衰败。我们非常不能理解，为何公诉机关会认为这总共还剩下十四台车的两个合伙组织具有对总共两条客运线路的几百台车竞争的汽车客运市场的控制力或者重大影响力。（3）“大集体”、“小集体”实际上是从成立起就仅仅是在菜园坝地区从事汽车客运业务，且其业务范围仅限于汽车客运的两条线路，其在这两条线路中也没有形成竞争上及规模上的优势，将这么两个经营范围、经营地点如此狭窄、经营规模如此之小的经济组织描述为“称霸一方的黑社会组织”显然过于夸张。至于“为非作恶，欺压、残害群众”没有一起是“大集体”、“小集体”做的，都是个人做的。而就算“大集体”、“小集体”的经营行为有一定的破坏经济秩序的作用，但如此之小的经济组织，相对于菜园坝地区的经济总量来说，小到简直可以忽略不计，根本谈不上“严重破坏”。（4）对于这两个基本在社会上不发生打打杀杀的经济组织而言，对社会秩序的破坏不具备可能性。二、关于公诉机关指控“小集体”、“大集体”非法经营、行贿的有关事实之辩。公诉机关总共指控了四起非法经营行为、三起敲诈勒索行为、一起寻衅滋事行为、三起违法事实、两起行贿行为，我们已经对除第一、第二起非法经营行为、两起行贿行为外的其他事实进行了分析论证，不再重复。故这里仅分析第一、第二起非法经营及两起行贿。1、公诉机关指控的第一起非法经营行为，其指控可以归纳为：“2004年修某与巫某某等人共同出资成立晖元公司，经营成渝班线，2005年晖元公司改名为小集体，小集体的三台班线车在没有取得行政许可的情况下，在菜园坝非法载客从事重庆至成都、贵阳班线客运，修某安排和组织巫某某、梁某某担任小集体经理；黄某、焦某某担任小集体副经理，负责小集体经营管理，其他小集体人员各有分工，截止2009年7月，小集体非法经营额累计达人民币90余万元”。上述指控有多处违背客观事实：第一，“小集体”或者说先前的“晖元公司”不是修某成立的，修某只是出资购买了“小集体”中刘某的股份的一部分。第二、“小集体”的三台班线车都有行政许可，只是超越了许可范围到重庆配载。第三、“小集体”的经理先是黄某、后是梁某某，副经理先是巫某某，后是焦某某，起诉书把黄某和巫某某的职务搞错了。第四，黄某和巫某某在“小集体”比修某的时间还靠前，他们的职务不可能是修某“安排和组织”的。第五、梁某某和焦某某到“小集体”任职，有可能是修某提议的，但修某作为“小集体”中份额较少的人员不可能具有决策权，因此，他们的任职肯定是得到其他合伙人的同意的，是各合伙人共同决策的结果，而非修某个人的“安排和组织”。第六、非法经营额90余万元的表述本身就是不严谨、不科学的，一看就是推断出来的，小集体的经营额公诉机关查获有账本，为什么不能得出准确的数据。还有，这个“90余万元”是否包含其正规班线客运所获得的经营额？如果有，就应该扣除，剩下的才是非法经营额。另外，就算是推断，也应该充分考虑客车因故障、保养、地震、驾驶员生病等等客观情况而导致的停运、客源不稳定而造成的营业额上下波动等情况，不应该按照“满时满载”来推断。2、公诉机关指控的第二起非法经营行为，其指控可以归纳为：“2005年12月，修某为使其组织垄断重庆至遵义、贵阳两地公路班线客运市场，邀约李某、梁某某、焦某某、巫某某、黄某、曹登彬、黄某、叶正敏共同出资设立大集体，2006年初大集体购买15台客车，以挂靠经营的方式，在没有取得客运班线行政许可的情况下，在菜园坝假借旅游包车的名义非法从事重庆至遵义、贵阳、成都等地的班线客运业务，同时还有伪造旅游线路客运包车牌从事班线客运和旅游包车业务，修某安排和组织黄某、梁某某担任大集体经理；巫某某、焦某某担任大集体副经理，负责大集体经营管理，其他大集体人员各有分工，截止2009年7月，大集体非法经营额累计近人民币3000万元”。上述指控有多处违背客观事实：第一，在“大集体”成立之前，修某本人还仅仅是“小集体”的一名小股东，根本不可能形成所谓的“组织”，更不要说“为使其组织垄断…客运市场”的成立“大集体”的主观目的。况且，“大集体”股权的客观分散性与公诉机关指控的修某“垄断市场”的“雄心壮志”之间具有不容质疑的矛盾性。第二、“大集体”的15台班线车在客观上取得了旅游包车营运的行政许可，只是没有完全按照许可的“旅游包车”的许可范围开展业务，而从事了一些“班线客运”的行为，同时伪造旅游包线牌的行为纯粹是“大集体”工作人员为了图省事而实施，并不是说“大集体”办不到这些包线牌。第三、黄某、巫某某、梁某某和焦某某在“大集体”的任职，有可能是修某提议的，但修某作为“大集体”中最初份额仅占10%左右的人员不具有决策权，因此，他们的任职肯定是得到其他合伙人的同意的，是各合伙人共同决策的结果，而非修某个人的“安排和组织”。第四、非法经营额近3000万元的表述本身就是不严谨、不科学的，一看就是推断出来的，大集体的经营额公诉机关查获有账本，为什么不能得出准确的数据。还有，这个“近3000万元”是否包含其正规旅游包车客运所获得的经营额？如果有，就应该扣除，剩下的才是非法经营额。另外，就算是推断，也应该充分考虑客车因故障、保养、地震、驾驶员生病等等客观情况而导致的停运、客源不稳定而造成的营业额上下波动等情况，不应该按照“满时满载”来推断。第五、“大集体”在经营期间参加了四次春运，每次春运持续40天，而这四次春运都是根据运管部门的要求参加的，在运管局也有备案，因此，这四次春运期间的营业额也是合法经营产生的营业额，应从非法经营额中予以扣除。另外，“大集体”在2006年12月1日至2007年3月31日将8辆旅游车承包给卓斌经营，在2007年5月1日至2007年10月31日将10辆旅游车承包给黄某和魏渝峰经营，这两次承包经营期间的经营额应从“大集体”的非法经营额中予以扣除。3、公诉机关指控的两起行贿行为，其指控可以归纳为：“修某、梁某某等人在菜园坝经营客运期间，为了得到余波、谢富强的非法保护，2006年国庆节给了余波2000元，2007年2月至2009年3月每月给余波2000元，合计54000元。2008年12月至2009年5月每月送给谢富强3000元、2009年6月至2009年8月每月给谢富强5000元，共计33000元”这个指控也有问题。（1）在卷证据非常明确，给余波、谢富强送钱是梁某某送的，送的目的也是为了“大集体”、“小集体”的违法经营，不是为了让“修某组织”得到非法保护，而且没有证据证明是修某特意安排去送的，对修某而言顶多就是“知情”。起诉书将修某强行拉到这项指控中来，非常牵强。（2）这两项指控故意忽略了梁某某是代表“大集体”、“小集体”向余波、谢富强送钱这一基本事实，忽略了行贿的主体应该是“大集体”、“小集体”这两个经济组织的客观情况。三、关于修某实施的具体行为之辩。综合本案证据，我们注意到，在整个本案中有确切证据证明的修某实施的具体行为如下：1、2004年受赵某某邀约，邀请李某、徐某共同出资购买刘某在“小集体”的股份，修某所得股份为15%。修某没有参与“小集体”的具体经营管理。修某共从“小集体”得到分红十几万元。2、2005年修某、李某、梁某某、焦某某、巫某某、黄某、曹登彬、黄某、叶正敏等人因“小集体”经营不善而共同出资设立“大集体”，修某出资24万元，占总款240万元的10%。后因股东成员的变化，股份比例发生变化，修某以刘崇解的名义持股比例上升到28%。“大集体”在成立时包括修某在内的全部股东共同确定在合法经营的同时开展偷客经营，修某没有参与“大集体”的具体经营管理。修某至今未从“大集体”得到任何投资回报。3、2009年修某与梁某某、焦某某、张某一起以“大集体”名义购买贵C55869客车的40%的股份，具体经营者仍为该车原车主。4、修某没有参与下列情况：（1）“大集体”、“小集体”实施了非法经营的违法行为；（2）修某在梁某某、焦某某、张某等人收取保护费后得知了这一情况；（3）梁某某为“大集体”、“小集体”违法经营而向余波、谢富强等人行贿；（4）公诉机关指控的寻衅滋事的犯罪事实；（5）公诉机关指控的三起违法事实。5、修某对下列情况予以制止：（1）公诉机关指控的第三起由梁某某、焦某某、张某、廖小蓉实施的非法经营行为。上述情况总结起来只有几句话：修某买了“小集体”的股份、与其他人共同出资设立了“大集体”，“小集体”和“大集体”里面修某都只起到了投资者的作用，具体的经营管理修某没有参与。可以说，除了修某在“大小集体”的投资行为以外，起诉书指控的所有涉及“小集体”和“大集体”以及个人的违法犯罪行为，修某通通没有参与。通过上面的情况，我们可以非常清楚的看到，修某实施的行为是投资行为，即使所投资的单位在具体经营过程中存在违法行为，也不应当由不是具体经营者的修某来承担违法经营的责任。同时，仅仅投了两次资，而没有干过其他事情，也不可能组织、领导起一个黑社会组织。因此，通过对修某案有关事实的分析，修某的行为不构成公诉机关指控的全部犯罪。第二章法律之辩一、关于公诉机关指控修某组织领导黑社会性质组织的法律之辩（一）修某的行为不具备黑社会性质组织犯罪的组织特征。全国人大常委会立法解释第一项对黑社会性质组织的组织特征作了如下规定：“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”1、修某与梁某某、焦洪国等人在“大集体”的关系是平等的合伙关系，在“小集体”的关系是所有权人与经营权人的关系，而非组织与被组织、领导与被领导的关系。在案证据清楚的表明，“大集体”的几个合伙人为了谋求对渝黔线客运的经营利益而共同出资而设立，而“小集体”则是几个合伙人为了谋求对成渝线客运的经营利益而共同出资而设立。从修某在“大集体”、“小集体”中的地位和作用分析，修某在“大集体”、“小集体”中被梁某某、焦某某称为“修老大”，并不是因为修某在“大集体”、“小集体”中实施经营管理、处于领导地位，而是因为修某在其正规经营的长城公司中是梁某某、焦某某的上级，更是因为修某是成渝滚动发车协会的会长，在菜园坝地区具有一定的社会影响力，梁某某、焦某某在经营管理“大集体”、“小集体”过程中，为了方便经营管理而利用修某的社会影响力，才对外称修某是老板。但修某又真的是老板（合伙人）之一，造成修某“百口莫辩”。我们认为不能仅仅因为梁某某、焦某某称呼修某为“修老大”，就认为修某是“大集体”、“小集体”的组织领导者，而应当按照的“大集体”、“小集体”的具体情况，确定这两个合伙组织的组织领导者。况且，梁某某、焦某某、张某等人对修某的称呼是早在九十年代就已经确定了，难道修某那个时候就已经是“黑社会性质组织”的组织领导者了？在本案中，如果说修某是“大集体”、“小集体”的组织领导者，那么他在“大集体”、“小集体”中仅仅是合伙人，其他合伙人算不算组织领导者？！修某与其他合伙人投资“大集体”、“小集体”时既无明确、严格的组织章程、行为规范、纪律、帮规、家法、成员加入、退出制度，也没有赏罚分明的奖惩制度。对于黄某因损害合伙组织的利益而从总经理降职为副总经理的这一事件，不应随意的被升格为刑法意义上的“大集体”、“小集体”的组织帮规、纪律。因此本案不完全具备黑社会性质组织罪的社会组织性特征。还有一个问题，在卷证据表明，修某虽然被梁某某、焦某某称为“修老大”，但修某在“大集体”、“小集体”中既没有实际任职，也没有决策、人事管理、惩戒等管理权限，在“大集体”、“小集体”中没有领过一分钱的工资，也没有分得过梁某某、焦某某等人收取的任何一分钱的“保护费”，“大集体”没分红，“小集体”修某份额较少，也是按比例分红，并没有“多吃多占”，修某作为这个所谓的“黑社会性质组织”的组织领导者，一不图权，二不图名，三不图利，那么，他组织领导“黑社会性质组织”的动机是什么？如果说修某高风亮节，甘当“义务黑老大”，到是比较合乎逻辑，但显然有悖常理。2、本案不存在黑社会性质组织应具备的行为规范、组织纪律等组织结构要素。凡是组织，无不应具备起码的行为规范，用以约束成员的行为，实现组织目的。这种行为规范，一般表现为章程、规则、纪律等等。这是构成各种组织的基本要素，在刑法上也是区分一般犯罪团伙与犯罪集团的基本条件。鉴于我国对黑社会性质犯罪“打早、打小”，有效遏制的立法指导思想，虽然最高司法机关不要求认定黑社会性质组织必须具有组织名称、书面章程等正规的行为规范，但仍然强调作为黑社会性质组织，必须有较为明确严格的“帮规”、“家法”等行为规范或约定，有较为严格的组织纪律。其内部严格的“帮规”、“家法”与纪律，是维系黑社会性质组织运行的神经，是控制其成员的主要手段，也是其“黑”其“恶”，危害严重，需要严厉打击的关键原因。诚如某些学者所形容的，黑社会性质组织不但对外“黑”，对内也“黑”。而本案中，修某作为合伙人之一的“大集体”“小集体”没有什么约束所谓“组织成员”的行为规范，也不存在任何形式的“帮规”、“家法”或“纪律”。公诉机关没有证据证明“修某黑社会性质组织”存在任何正规或非正规的行为规范、组织纪律等，与司法解释、立法解释所明确要求认定黑社会性质组织应具备的条件不符。3、长城公司、大集体、小集体分属于三个不同的经济实体，既不存在有形的统一的黑社会性质组织，也不存在无形的统一组织。我们注意到，侦查机关在起诉意见书中，为了证实“黑社会性质组织”的存在，将修某担任负责人的“长城公司”、修某作为合伙人之一的“大集体”以及修某作为合伙人之一的“小集体”认定为“三位一体”的组织网络体系，但没有任何证据能证实三个组织是如何“一体”的。起诉书否定了“三位一体”组织之说。但起诉书仍然将修某在长城公司中与梁某某和焦某某领导与被领导的关系与修某在“大集体”中与梁某某和焦某某的平等的合伙关系以及在“小集体”修某作为出资人与梁某某和焦某某作为具体经营管理人员的关系混为一谈。辩护人认为这一说法缺乏证据，是主观武断的。首先，“大集体”和“小集体”分别成立，各自独立，互不隶属，无论在形式上还是实质上都不是一个组织。从投资者的角度来看，尽管“大集体”和“小集体”在合伙人及实际负责人方面有所重复，但实际两者之间并不属于一个经营实体。“大集体”、“小集体”各合伙人之间没有形成一个层次分明、等级严格、纪律严明的组织结构，这些合伙人内部关系松散、来去自如。从具体经营者的角度来看，尽管“大集体”、“小集体”没有经过工商登记，但“大集体”、“小集体”作为依照《民法通则》建立起来的公民合伙，其组织合法性是不容质疑的。同时这两个合伙组织在具体运营时具备投资者与经营者分离的特征，并不是所有的合伙人都参与了具体经营管理，参与了具体的经营管理的合伙人以及下面的员工就可以在“大集体”、“小集体”领工资，没有参与具体经营管理的合伙人就只有分红没有工资，普通的员工就只有工资没有分红。其次，起诉书将“小集体”实施的非法经营行为、“大集体”实施的非法经营行为等行为统统认定为黑社会性质组织的犯罪行为，而事实上这是他们为不同的经济实体谋取经济利益而单独实施的行为，另有其他被告单独实施的几起行为，均系行为人因个人原因或出于个人利益而实施的，与修某毫无牵连，更不要说为子虚乌有的一个整体组织了。第三，本案中只存在“大集体”和“小集体”以及被告人“各自”或“各组织”的利益，而不存在作为统一组织的整体利益，即使在他们之间，也是各收各的钱，各有各的帐，足以说明他们之间不存在一个有形或无形的有着统一利益或组织形式。第四，起诉书也分别明确了“大集体”和“小集体”的合伙人情况、负责人的任职情况、非法经营情况等，且不论这种指控的事实能否成立，但由此可以看出公诉机关也不认为“大集体”和“小集体”是处于统一的组织之中，而属于不同的经济主体，具有各自而不是整个组织的利益。4、因本案不存在所谓的组织，也不具备黑社会性质组织应“有明确的组织者、领导者”的组织特征。正如我们前面的分析，“大集体”、“小集体”由于分属不同的经济实体，两者之间除了合伙人有部分交叉，实际经营管理者一致之外，两者之间并无任何组织意义的联系，没有组织意义上的共同利益，因而“大集体”、“小集体”间没有统一的组织者、领导者。但是起诉书指控修某是组织领导者，混淆了合法投资与非法经营的关系。被告人修某与其他合伙人共同投资的“大集体”、“小集体”是两个典型的合伙组织，要说谁是组织、领导者的话，所有的合伙人都是组织领导者。除了具有高度主观性的各被告的言词证据外，现有证据均无法证明修某是“大集体”、“小集体”的实际控制人、组织领导者。而依据现有证据均无法证明“大集体”、“小集体”是为犯罪而成立的组织。其成立的目的可以说非常简单明确，就是“经营汽车客运业务”。即便部分成员或单位犯罪，也应依照刑法以自然人犯罪或单位犯罪予以处理，但这与以犯罪为目的而成立的犯罪集团或黑社会性质组织实施犯罪有着本质的区别，不能因此把合法成立的组织界定为以实施犯罪为目的的犯罪集团，更不能将其界定为特殊的犯罪集团－－黑社会性质组织。综上分析，辩护人认为，被告人修某等人的行为，不符合立法解释第一条第一项、司法解释第一项所规定的黑社会性质组织应具备的组织结构特征，不能认定为黑社会性质组织犯罪。（二）修某等人的行为不具备黑社会性质组织的经济特征全国人大常委会立法解释第二项对黑社会性质组织的经济特征作了如下规定：“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。”从上述规定不难看出，黑社会性质组织的经济特征不仅仅在于其是否具备经济实力，更重要的还是与其“组织性”联系在一起，即：首先是通过“有组织地”违法犯罪或其他手段获取经济利益，其次是黑社会性质组织作为一个整体组织（而不是个人）具有一定的经济实力，第三是以获得的经济实力支持黑社会性质组织的活动。其动态形势为：有组织地违法犯罪活动－－获取经济利益－－具有一定经济实力－－支持该组织的活动。即有人所说的，有组织的获取，用之以组织，以“黑”获“利”，以“利”养“黑”。按照立法解释的规定分析本案事实，辩护人认为起诉书指控修某等人构成黑社会性质组织不符合立法解释的这一经济特征。1、修某等人没有通过有组织地违法犯罪活动或其他手段获取经济利益。在起诉书中指控的涉及暴力或者威胁的具体违法犯罪（且不论是否构成犯罪）中，寻衅滋事1起、违法事实3起，这些违法犯罪不可能获取经济利益。按照起诉的涉及暴力或者威胁的罪名（且不论是否构成犯罪），具有获利目的的仅有敲诈勒索3起。在上述3起涉及财产利益的犯罪中，均由梁某某、焦某某、张某等人实施。从指控的事实与证据看，所有这些涉财暴力犯罪，都是行为人自行决定自行实施的，没有一起是通过所谓黑社会性质组织有组织地策划、指挥进行的。至少没有一起是修某事前参与谋划的，也没有一起是修某事后分过钱的，也没有一起的钱款是进入“大集体”、“小集体”的。2、起诉书指控的涉财暴力性犯罪中梁某某等人获取的经济利益，全部由参与实施的人员瓜分，没有一分钱进入所谓的并不存在的“组织”，也没有一分钱进入所谓的“组织、领导者”修某的手中。从起诉书对梁某某等人实施3起敲诈勒索的行为事实看，行为人均是出于个人目的，其获得的利益也分别属于行为人各自所有，并不存在为所谓的整体组织谋取经济利益。3、“大集体”、“小集体”通过其经营行为（且不论其合法性）获取的经济利益并没用于支持任何与“大集体”、“小集体”有关的活动。“大集体”的经营行为获得的经济利益主要用于归还借款，和发放工作人员的工资以及向有关人员行贿；“小集体”的经营行为获得的经济利益主要用于归还借款，股东分红和发放工作人员的工资。起诉书指控的全部涉财暴力性犯罪都不涉及到“大集体”、“小集体”，也不是靠“大集体”、“小集体”的经营获取的经济利益支持进行的，每次行为都是各被告人自负其责，没有获得任何所谓组织的经济资助。（三）、修某等人的行为不具备黑社会性质组织的行为特征。关于黑社会性质组织的行为特征，立法解释第三项规定：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。据此规定，刑法学界认为黑社会性质组织的行为特征表现在三个方面：一是暴力威胁性，二是有组织性，三是多次危害性。辩护人认为，修某等人的行为不符合立法解释规定的黑社会性质组织应具备的这一行为特征。1、本案中涉及到修某或者修某投资的“大集体”、“小集体”实施的所有行为均不具有暴力威胁性。而起诉书中涉及到的具有“暴力威胁性”的违法犯罪指控，通过前面的分析，均可以明确与修某或者修某投资的“大集体”、“小集体”没有关联性。2、各被告人实施的具有“暴力威胁性”的违法犯罪行为带有明显的利益区分，实施行为所得利益都是各实施人分别获得。尽管其中部分是“有组织地”预谋进行的，但这里的“组织预谋者”都是行为人自己，与修某或者修某投资的“大集体”、“小集体”的“组织预谋”不是同一个概念。3、修某或者修某投资的“大集体”、“小集体”从来没有有组织的实施过哪怕一起具有“暴力威胁性”的违法犯罪活动。更不要说“多次”实施了。（四）、修某等人的行为不具备黑社会性质组织的后果特征。依照全国人大常委会的立法解释，黑社会性质组织的后果特征是“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。这一特征的外在形态主要表现为通过“称霸一方”实现对一定区域或行业的非法控制。根据本案事实，辩护人认为，本案中修某没有直接或者通过“大集体”、“小集体”实施任何违法犯罪行为。虽然“大集体”、“小集体”的具体经营管理者（不是修某）在具体经营管理过程中实施了某些危害社会的行为，但尚未到法律所要求的称霸一方及对一定区域或行业形成非法控制的严重后果。1、“大集体”、“小集体”的车辆数量尚未达到“称霸一方”的程度。从“大集体”、“小集体”在实施非法经营时还只能通过向别人送钱送物来避免被查处，很多“小集体”车辆被迫退出经营，这些都可以看出“大集体”、“小集体”在菜园坝汽车站的长途客运市场远未达到能够称霸一方为所欲为的程度。2、“大集体”、“小集体”未达到对一定区域或者行业形成非法控制或重大影响的程度从“大集体”、“小集体”的车辆数量不升反降，绝对数量仅仅剩下十四台这个客观情况看，区区这十四台车，对于其涉足的两条线路尚无法形成多大的影响，菜园坝地区庞大的公路客运市场又能占多少份额，更谈不上对行业的非法控制了。二、关于公诉机关指控修某非法经营罪的法律之辩。公诉机关指控修某涉嫌《刑法》第二百二十五条第四项：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”构成非法经营罪。辩护人认为修某的行为不构成非法经营罪。（一）关于公诉机关指控的第一起非法经营犯罪。通过起诉书的描述，我们可以清晰的看出第一起非法经营指控实际上是对“小集体”非法经营的指控。其中“小集体”的非法营业额被确定为90余万元。1、我们认为“小集体”的非法经营行为并不属于应受刑法调整的范围。我们注意到，《刑法》第二百二十五条第四项的规定非常的笼统，而规范道路运输经营的国家行政法规是《中华人民共和国道路运输条例》，在这条法规中，对于哪些非法经营道路运输的行为，情节严重的应当追究刑事责任具有非常明确的规定，如该条例第六十四条规定“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而该条例第七十条规定：“违反本条例的规定，客运经营者、货运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款；情节严重的，由原许可机关吊销道路运输经营许可证：(一)不按批准的客运站点停靠或者不按规定的线路、公布的班次行驶的”，由此可知，没有取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，就可能被追究刑事责任，而取得了道路运输经营许可，不按批准的客运站点停靠或者不按规定的线路、公布的班次行驶的，其最严重的责任都仅仅是行政责任，而非刑事责任。因此在本案中“小集体”的车辆是否取得了“道路运输经营许可”就成为判断其是否应当受到刑法调整的关键情节。显然，依据在卷证据，小集体的车辆都取得了“道路运输经营许可”的，其非法经营的方式正是不按批准的站点停靠，跑到重庆菜园坝来偷客。所以说，“小集体”的非法经营的方式最多就是违法，应当承担行政责任，而不应上升到应受刑事处罚的层面。2、退一万步说，就算“小集体”的非法经营行为构成非法经营罪，那也是单位犯罪，而非个人犯罪，应当按照单位犯罪的处理原则进行处理，修某不应受到刑事处罚。通过在卷证据，我们认为“小集体”是一个合伙组织，想必这一点公诉人不会有异议，因为相对于看不见摸不着的“修某黑社会性质组织”来说，“小集体”有自己的名称、组织机构、有自己的财产，有自己的经营管理人员和一般工作人员，显然“小集体”是一个组织，是一个单位。这个单位实施的经营行为无论合法或者非法，其法律后果应当由单位来承担，因此，即使“小集体”的非法经营构成犯罪，也应当按照单位犯罪的原则来处理。即按照《刑法》第二百三十一条：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”进行处理。我们前面已经分析过，修某在“小集体”中没有参与直接的经营管理，不是“小集体”中“直接负责的主管人员”，也没有直接参与“小集体”的非法经营活动，故谈不上是“其他直接责任人员”。因此，即使“小集体”的非法经营构成单位犯罪，也没有追究修某作为非“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的刑事责任的依据。3、起诉书中认定的“小集体”非法经营额为90余万元，事实不清、证据不足。非法经营额是判断非法经营情节严重程度的重要依据，而公诉机关的认定显然是概数而非确数。关于这项认定的其它问题我们在第一章事实之辩中已经阐述，不再重复。（二）关于公诉机关指控的第二起非法经营犯罪。通过起诉书的描述，我们可以清晰的看出第二起非法经营指控实际上是对“大集体”非法经营的指控。其中“大集体”的非法营业额被确定为近3000万元。1、我们认为“大集体”的非法经营行为并不属于应受刑法调整的范围。在本案中“大集体”的车辆都取得了经营旅游包车线路“道路运输经营许可”，其非法经营的方式是用旅游包车线路来装客运班线的乘客，正属于《中华人民共和国道路运输条例》第七十条规定的“不按规定的线路、公布的班次行驶”这一情况，所以说，“大集体”的非法经营的方式最多就是违法，应当承担行政责任，而不应上升到应受刑事处罚的层面。2、退一万步说，就算“大集体”的非法经营行为构成非法经营罪，那也是单位犯罪，而非个人犯罪，应当按照单位犯罪的处理原则进行处理，修某不应受到刑事处罚。“大集体”和“小集体”一样有自己的名称、组织机构、有自己的财产，有自己的经营管理人员和一般工作人员，显然“大集体”也是一个合伙组织，是一个单位。这个单位实施的非法经营如果构成犯罪，也应当按照单位犯罪的原则来处理，修某不应受到刑事处罚。3、起诉书中认定的“大集体”非法经营额为近3000万元，事实不清、证据不足。非法经营额是判断非法经营情节严重程度的重要依据，而公诉机关的认定显然是概数而非确数。关于这项认定的其它问题我们在第一章事实之辩中已经阐述，不再重复。三、关于公诉机关指控修某行贿罪的法律之辩。关于起诉书指控的两起行贿犯罪实际上都是梁某某代表“大集体”和“小集体”两家单位，为谋取这两家单位违法经营的不正当利益而行贿，符合《刑法》第三百九十三条的规定，应当按照该条之规定对“其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行处罚，不应当对修某进行处罚。因此，从法律上说，修某既不构成组织、领导黑社会性质组织罪、也不构成公诉机关指控的其他犯罪。第三章证据之辩一、关于指控修某作为黑社会性质组织者的证据之辩。从2006年最高人民检察院出版的《公诉案件证据参考标准》中关于黑社会性质组织罪应查清的事实及相关证据看，本案证据远远达不到要求。（一）关于“黑社会性质组织”，侦查机关应当查明以下事实（见公诉案件参考标准）：1、“黑社会性质组织”的机构设置、组织成员名册、会议记录、保证书等证实黑社会性质组织的组织结构、规模；本案中公诉机关除了提交了“大集体”的股东名单以外，其它的全部是言辞证据。2、“黑社会性质组织”由犯罪团伙→犯罪集团→黑社会性质组织的演化情况；在本案中，关于“黑社会性质组织”演化情况的证据一个都没有，我们仅仅看到了“小集体”的成立演化过程和“大集体”的成立演化过程，就是没有“黑社会性质组织”的演化过程。3、“黑社会性质组织”的发起、发展经过，发展活动的宗旨、成立的时间、地点、经过，所要达到的目的（主要看目的的违法犯罪性）。这方面的证据，仅仅有一个地方提及，就是成立“大集体”的目的是为了“垄断重庆菜园坝至遵义、贵阳两地公路班线客运市场”。（二）作为“黑社会性质组织”的组织者，应查明：1、组织者为成立“黑社会性质组织”注入资金、实物、财产性利益的时间、地点、交接人、经过、财产数额、财产去向及相关票证；我们只看到修某向“小集体”、“大集体”注入资金的情况，但这两个组织与“黑社会性质组织”的关系尚不明确。2、组织者为“黑社会性质组织”制定活动宗旨、帮规、戒律等时间、地点、手段、参与人、经过、结果；本案中没有这方面的证据。3、组织者依照黑社会性质组织章程，行使人事安排权、经营决策权、利益分配权、惩戒权的时间、地点、手段、参与人、经过、结果。本案中没有这方面的证据。二、被告人庭前供述与庭审陈述相互矛盾的证据如何采信之辩。本案多名被告人庭前供述与庭审陈述存在相互矛盾之处，这些陈述形成证据上的矛盾性，在证据上的矛盾性没有排除前，该证据不能作为定案依据被法庭采纳。最高法2007年9月14日发布的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》强调。人民法院刑事审判的工作要严格证据采信制度，认真审查证据的客观性、合法性、关联性，“重证据，不轻信口供”。尤其是不轻信矛盾性的口供，确定被告人有罪必须达到事实清楚、证据确实充分的法定证据标准。认定犯罪的事实不清、证据不足，特别是影响定罪的关键证据存在疑问，不能排除合理怀疑得出唯一结论的，要依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。同时，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十六条具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（三）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；从本规则可知，本案中被告人的供述存在矛盾，而且，公诉人未能合理排除矛盾，因此，公诉人对相应事实的指控不符合起诉条件，法院也不能据此定罪量刑。综上所述，从事实、证据、法律几个方面分析，修某的行为均不构成组织领导黑社会性质组织罪、非法经营罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、行贿罪。请合议庭依法采纳辩护人的辩护意见。

【经办案例】：北京某某酒店服务有限公司与重庆某某某控股有限公司著作权权属、侵权纠纷案【案情简介】：汪志国律师在本案中担任原告北京某某酒店服务有限公司代理人。北京某某酒店服务有限公司成立于1999年，是一家从事配餐、餐饮管理、清洁服务、绿化管理服务、物业服务等经营活动的公司。2008年某某公司为扩大商业影响，遂委托戴文信息科技（上海）有限公司负责设计制作了公司网站，该网站页面设计制作完成后于2008年9月15日上线，经过近5年的时间，该网站在业内具备了一定的影响力。重庆某某某控股有限公司于2012年3月19日登记注册了重庆某某某控股有限公司，经营范围主要是餐饮管理、园林养护、保洁服务、物业管理等。该公司的经营范围与某某公司经营范围大体一致。2012年7月初，某某公司偶然发现某某某公司的网站页面与本公司的几乎一样，网站除个别文字、联系方式、单位名称等不同外，数十个网页从整体设计风格、项目、色彩到具体网页内容、图标、图片、标语等，都完全抄袭了某某公司网站页面。某某公司认为,该公司网站页面具有独创性，应视为受著作权法保护的作品。而某某某公司为与某某公司具有竞争关系的同类企业，用混淆网站的方式进行宣传，严重侵犯了某某公司的网站著作权，给某某公司的商誉带来了严重影响，故某某公司委托本所向重庆市第一中级人民法院起诉，要求某某公司停止侵权、赔偿损失。法院经审理后认为，某某公司对于其网站页面享有著作权，某某某公司的网站页面与某某公司的网站页面雷同，侵犯了某某公司的网页著作权，遂判决某某某公司停止侵权并赔偿某某公司的经济损失。代理词尊敬的审判长、审判员：重庆合纵律师事务所接受北京某某酒店服务有限公司的委托，指派我们担任其代理人。作为本案的代理律师，我们接受委托后，对案件情况进行了认真细致的研究并结合今天的庭审情况，现发表如下代理意见，请法院采信。一、北京某某酒店服务有限公司对自己的网站页面享有著作权。1、2008年7月10日，某某公司与戴文信息科技（上海）有限公司签订网站制作合同，某某公司聘请戴文公司为自己设计制作了网站。戴文公司于2008年8月完成了网站所有文本内容、图片的设计并于2008年9月15日网站上线，根据合同约定，该网站的著作权由某某公司享有。上述事实有某某公司与戴文签订的网站制作合同、戴文公司出具的情况说明（附：某某公司网站的页面设计图）以及某某公司留存的图片底稿（电子文档）和光盘等证据可以证实。《著作权法》第十七条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。所以，某某公司对现有网站页面的著作权从2008年9月15日起就享有是有法律依据的。2、某某公司在该网站中的所有页面中均明确标有红色的“ADENSERVICES”的公司标识，因此，某某公司在其已经上线的官方网站上通过公司标识及文字表述等方式对其网页作品署名，根据《著作权法》第十一条之规定：“著作权属于作者...如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”某某公司作为在网页作品上署名的法人，是网页作品的作者，对于该网页作品享有著作权。3、被告抗辩认为：某某公司没有举证证明某某公司网站页面的“源代码”，故对该网站不享有著作权。我们认为，被告的抗辩不符合法律规定。原告在其公司网站上发布公司相关信息，且已宣称了其为著作权人，并经ICP备案，因此原告已经署名使用网站上所有内容。根据《著作权法》及其司法解释的规定，原告仅需举证证明原告已在公开发表的网站作品上署名，就已经完成了自己是网站作品的著作权人的证明责任，无需举示其他任何证据。况且，原告除署名外，还提供了原告和网站制作公司关于该网站制作的合同及网站制作公司的情况说明，以及原告留存的图片电子稿，进一步证明了该网站的制作过程，证明了原告为作品的作者。至此，原告已经非常充分的完成了其举证义务。如被告认为原告对网站作品不享有著作权，应提供相反证据证明。本案中，被告并未提交任何证据证明原告对公司网站不享有著作权，故某某公司对其公司网站作品享有著作权，被告的抗辩理由不能成立。终上所述，原告对自己署名的公司网站享有著作权，符合某某公司与戴文公司之间的合同约定，也符合法律的有关规定，被告的抗辩理由没有法律依据。二、重庆某某某控股有限公司的网站页面大量抄袭北京某某酒店服务有限公司网站内容，侵犯了原告公司的著作权。重庆某某某控股有限公司成立于2012年3月19日，经营范围主要是餐饮管理、园林养护、保洁服务、物业管理等。该公司的经营范围与北京某某酒店服务有限公司经营范围大体一致。作为公司法人代表李国洲先生曾经在原告公司工作过，所以很了解原告公司的经营模式以及宣传方式，在制作其公司网站时就很自然的想到借鉴原告公司的网站内容。根据我们提供的得到被告确认的网站页面对比图我们可以看出：某某某公司网站除个别文字、联系方式、单位名称等不同外，十多个网页从整体设计风格、项目、色彩到具体网页内容、图标、图片、标语等，都完全抄袭了某某公司网站页面，两者有着极其高的相似性，几乎完全一样，足以对任何潜在客户或网站浏览者造成混淆或误解。而被告也承认其网站上线时间为2012年，比原告的网站上线时间晚4年之久。而在这4年时间里，原告通过自己的公司网站向公司的老客户宣传公司形象，同时吸引潜在客户及网站浏览者关注原告，极大的提供了原告的知名度、美誉度及经营业绩。而被告的法定代表人在原告公司工作期间了解到原告的网站，故在其自己成立公司时通过抄袭原告网站的方式建立网站，从而通过这种方式吸引原告的客户及网页浏览者对原告与被告的身份造成混淆。根据《著作权法》第四十六条第五款之规定：剽窃他人作品的属于侵犯著作权，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。上述事实有（2012）沪东证经字第9394号公证书公证的内容以及两公司的网站页面对比图、某某公司网站的页面设计图以及某某公司留存的图片底稿（电子文档）和光盘等证据证明。另外，被告在庭审中也未能举出任何证据证明其自行独立创作了其公司网站，也没有提交证据证明其网站与原告的网站不相近似。相反，被告在庭审中已经承认，其在制作网站过程中，通过“百度搜索”等方式剽窃了原告网站上的照片等作品用于其网站制作。综上所述，被告将原告享有著作权的网站作品剽窃篡改后，未经原告同意以自己的公司名义署名在网络上公开发表，已经侵犯了原告对于该网站作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权以及信息网络传播权、获得报酬权等一系列著作权权利。三、原告要求被告赔偿10万元经济损失及制止侵权的合理开支有法律和事实依据。根据《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。因此，原告有权要求被告赔偿经济损失及制止侵权的合理开支。1、关于经济损失10万元。本案中，涉案作品为公司网站内容，即企业形象推广及业务介绍，直接影响到公司的业务经营。侵权情节非常严重，几乎完全一样。双方为同一行业，原告在全国各省市有30余家分支机构，在与重庆紧邻的四川成都开设有分支机构，重庆的潜在客户在浏览原告的公司网站后可以非常便捷的在四川成都与原告建立业务关系。被告的网站由于其和原告网站的高度相似性，足以引起客户的混淆，并造成了原告的业务流失。且被告法定代表人曾为原告员工，其主观恶性明显。当然，由于网站宣传的特性，通过网站宣传带给原告的利润以及被告的获利难以确定，故原告根据被告的侵权行为的情节请求法院酌情主张10万元是完全合情合理合法的。2、关于制止侵权的合理开支。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”因此，原告有权要求被告支付下列为制止侵权所产生的合理开支：（1）律师费8000元。根据《重庆市律师服务指导性收费标准》第二条，本案涉及的标的额为10万元，故普通案件收费金额应为6000元。但本案属于知识产权纠纷，较一般案件复杂，且本案涉及的诉讼请求不仅仅为财产标的，还涉及非财产的诉讼请求，故根据《重庆市律师服务指导性收费标准》第十条：“律师办理疑难、复杂和有重大影响的法律事务，律师事务所可与委托人协商，在收费标准以上收取律师服务费”，原告与本所协商后，双方确定按照8000元收取律师代理费。我们认为该收费金额符合《重庆市律师服务指导性收费标准》之规定及本案具体情况，属原告为制止侵权的合理开支；（2）公证费3000元。该费用为固定证据所必需，属于调查取证范畴，符合上述司法解释之规定。（3）诉讼费2300元。该费用为维权必需费用。（4）公司法务人员到重庆往返差旅费2028元。本案原告管理部门办公室远在上海，而开庭涉及重要证据原件的传递，为避免证据遗失，人员递送证据不可避免。机票为折扣票，且有据可查。综上所述，原告对其网站内容享有著作权，原告已提供了充分证据予以证明，而被告网站晚于原告网站4年上线，内容几乎完全一样，行业一样，又不能提供任何证据否定原告的权利或主张其对其网站内容的合法权利。故根据《著作权法》及其司法解释的相关规定，被告的行为侵犯了原告对于自己网站所享有的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权以及信息网络传播权、获得报酬权等一系列著作权权利。理应承担停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿原告经济损失及维权支出的法律责任。如果被告的行为得不到制止和制裁，那么任何一个公司均可以随意复制、抄袭其他公司的网站而无需承担法律责任,基本的知识产权保护将无从谈起，市场竞争将陷入一片混乱。恳请法院根据事实和法律，本着对知识产权的尊重，作出公正判决，维护原告合法权益，维护正常的市场秩序。

案情简介2010年7月，甲公司为受托方，乙公司为委托方，签订了《建设工程委托监理合同》一份，约定甲公司担任重庆某农产品加工及物流配送中心工程一期工程监理人，总投资4500万元（暂定），工期6个月。合同中《建设工程委托监理合同专用条件》第三十九条：委托人同意按一下计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬。1、本工程暂定投资4500万元，监理费暂定**元，在约定投资和工期范围内监理费按监理费取费标准发改价格【2007】670号《建设工程监理与相关服务收费管理规定》下浮45%计取。2、监理费60.57万元（暂定）。3、所有监理费以转账支票方式支付。委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬、额外工作和延期监理费用：（报酬=附加工作日×合同报酬/监理任务日）。按同等时间和造价比例支付。2012年6月，双方达成补充协议，约定：一、原合同监理工期为6个月（2010年8月18日开工-2011年2月18日竣工），工程实际竣工验收时间是2011年11月30日，延期9.4个月，按照合同专用条件第三十九条第3项约定，委托人应支付乙方监理延期费用94.893万元（延期9.4个月×暂定合同总价60.57万元/6个月），委托人于本协议签署后30日内支付给监理人。本协议与原合同有不一致的以原合同为准。2012年12月31日，案涉工程造价编审确认为76260092.85元。双方对案涉工程监理费为95.43万元和已付款为190.3152万元无异议。对延期监理费如何计算有异议。甲公司认为延期监理费=延期9.4个月×（监理合同）总价95.43元/6个月=149.507万元。乙公司认为延期监理费=延期9.4个月×暂定合同总价60.57万/6个月=94.893万元，不同意在延期监理费中按照最终投资额计算合同报酬。双方遂成争议。诉讼策略在乙公司拒绝按照最终投资额计算合同报酬的情况下，甲公司决定通过诉讼途径维护自身合法权益。由于笔者在建设工程领域深厚的理论基础和丰富的实践经验，甲公司委托笔者作为代理人为其维权。接受委托后，经过对甲公司提交的证据的认真分析，承办律师认为本案既存在对甲公司的有利之处，即：工程延期时间和总投资额均已确定，较为容易计算出延期监理费的金额；也存在对甲公司的不利之处，即：1、《建设工程委托监理合同》为甲公司提供的格式合同版本，乙公司可能在诉讼中提出延期监理费计算公式中的“合同报酬”属约定不明，存在两种不同的理解，一种是“暂定合同总价”，另一种是“最终合同总价”，应当按照有利于非格式合同提供方的理解确定；2、投资额的增加会导致工期的延长，既然已经按照延长的工期计算了延期监理费，就不应按照增加的投资额计算延期监理费，否则，将导致重复计算的问题；3、工期是暂定的，那么就不存在工期延长的问题，所谓的延期监理费就已经是对投资额增加的补偿了。针对乙公司在庭审中可能提出的抗辩，承办律师预先制作了全方位的应对预案，在庭审中乙公司提出的观点与预测内容基本一致，案件处理结果就不言自明了。工作成果一、本案中双方签订的《建设工程委托监理合同》中关于“附加工作报酬、额外工作和延期监理费用”的计算方法明确具体。1、本案中采用的《建设工程委托监理合同》文本系中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局于2000年2月制定并发布的示范文本，具有高度的专业性、权威性及科学性，该合同第三十九条第3项中关于“附加工作报酬、额外工作和延期监理费用”的计算公式系国家专业部委的专家制定，并不是本案中的甲公司与乙公司凭空自行议定的公式。2、“附加工作报酬、额外工作和延期监理费用”的计算公式（报酬=附加工作日×合同报酬／监理服务日）从字面意思上理解也不可能存在理解上的歧义：首先，公式中的第一个“报酬”显然是指“附加工作报酬、额外工作和延期监理费用”；其次，根据《建设工程监理合同》第二部分“标准条件”第一条第（8）项约定“工程监理的附加工作是指：①委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。”因此，本案中的“附加工作日”显然就是指因施工工期延误而导致原告增加的监理工作持续时间；再次，“合同报酬”则是指监理人合同期内的监理服务报酬；最后，“监理服务日”是指合同中双方约定的正常服务期限。3、双方在《建设工程委托监理合同》第三十九条第三项中，除约定了计算公式外，还约定了“按同等时间和造价比例支付”，进一步明确了计算“附加工作报酬、额外工作和延期监理费用”的原则，是以正常时间的报酬为基础，按照同等时间和造价的比例支付。二、甲公司完成了“工程监理的附加工作”，依照合同约定享有获得“附加工作报酬、额外工作和延期监理费用”的权利。1、根据监理合同标准条件约定，“工程监理的附加工作”是指“①…；②由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作”。工程监理的附加工作中包括因委托人或承包人原因导致监理工作工作量的增加及持续时间的增加两个方面的增加。2、本案中甲公司监理工作持续时间的增加已经得到乙公司的确认。根据甲公司与乙公司签订的《补充协议》第一条：“原合同监理工期6个月…，工程实际竣工验收时间是2011年11月30日，延期9.4个月，按照合同专用条件第三十九条第3项约定，委托人应支付乙方监理延期费用94.893万元（延期时间9.4个月×暂定合同总价60.57万/6个月）”因此，双方通过补充协议明确了甲公司的附加工作时间为9.4个月，也明确了甲公司有权依据合同专用条件第三十九条第3项约定获得监理延期费用。3、本案中的监理工作工作量的增加已经得到乙公司的确认。根据甲公司提交的证据，由于监理工作的工作量增加，乙公司最终审定并完成支付的合同总价为95.43万元，较暂定合同总价60.57万元有一定程度的增加。三、乙公司应当以其最终审定并完成支付的合同总价95.43万元作为计算延期监理费的基数，乙公司还应支付监理延期费用546218元。1、关于延期监理费的计算双方在合同专用条件第三十九条第3项有明确的约定，双方在2012年签订的补充协议中也明确适用了计算方式，只是由于当时工程尚未最终结算，无法计算审定的合同总价，双方才以暂定合同总价为基数先行计算出部分监理延期费用。我们认为，既然双方在补充协定中计算监理延期费用的公式中明确了该公式中的“合同总价”为“暂定合同总价”，那么在“最终合同总价”出来以后，自然应当以“最终合同总价”作为双方最终计算监理延期费用的基数。2、根据“最终合同总价”计算，监理延期费用应为：延期时间9.4个月×最终合同总价95.43万/6个月=1495070元加上合同总价954300，扣除乙公司已支付的费用1903152元，乙公司还应支付监理延期费用546218元。四、乙公司的抗辩理由不能成立。1、乙公司关于“附加工作报酬、额外工作和延期监理费用的计算公式约定不明”的抗辩理由不能成立。乙公司称合同第三十九条第3项中约定的“附加工作报酬、额外工作和延期监理费用的计算公式”约定不明，但又未能说明该计算公式究竟在哪个方面约定不明，且该公式既然是国家部委的示范文本，在公布之前一定经过了专家的多方论证。我们认为不能以乙公司的一句“约定不明”就否定掉经过专家论证及十余年实践检验的“附加工作报酬、额外工作和延期监理费用”的计算公式。2、乙公司关于延期监理费属重复计费的抗辩不能成立。乙公司认为：“工程量增加必然导致工期延长，乙公司已经按照增加后的工程量支付了工程监理费，若再由乙公司支付监理延期费用属重复计费”。我们认为，关于监理延期费用的约定明确具体，并不违反法律的有关规定，并且，乙公司和甲公司在补充协议中也明确了甲公司享有依照合同第三十九条第3项约定的计算方法获得监理延期费用的权利。3、乙公司关于“监理工期约定不明或属于暂定工期”的抗辩不能成立。我们注意到，《建设工程委托监理合同》第一条中约定的总投资4500万元后面写有“暂定”的字样，而在工期约定6个月后，并未标明“暂定”的字样，因此监理工期为6个月，应是确定的工期。更为重要的是，在双方签订的补充协议第一条一开始就写明“原合同监理工期6个月”，因此，双方对于监理工期的约定明确具体，也不属于暂定工期。4、乙公司关于“补充协议中的延期监理费就是全部延期监理费，不应按照最终合同总价计算延期监理费”的抗辩理由不能成立。在补充协议第一条中，双方通过计算公式明确，其中的“合同总价”为“暂定合同总价”，当时由于“最终合同总价”尚未确定，因此双方以“暂定合同总价”计算出的延期监理费当然就只能是“暂定延期监理费”。在“最终合同总价”确定后，无论是从情理上、法理上还是双方的约定上，都应当以“最终合同总价”为基数计算出“最终延期监理费”。更何况，双方在补充协议第四条中还明确约定：“以上各项约定与原合同有不一致的以原合同为准”，甲公司当然有权依据原合同第三十九条第3项约定的公式计算出最终的监理延期费用，并向乙公司主张权利。判决结果法院判决支持了甲公司的全部诉讼请求，判决乙公司支付监理费尾款及利息。

前言在建设工程领域，建设项目一般都要通过三方当事人分别签订总包合同与分包（分承包）合同来实现。建设工程施工合同，由于其现场作业的特点与生产方式的需要，从其成立并有效之日起，直到合同责任的承担为止，其中的各个阶段、各个方面都有可能在发包人、总承包人与分包人之间产生关联的情形，他们会涉及到互相关联的多个合同，且合同内容又与同一建设项目密切相关，因此合同关系比较复杂，三方当事人的权利义务常有交叉。分包的概念有两种表述：一是法律上的表述，即承包人经过发包人同意之后，依法将其承包建设工程之一部交由第三人完成的行为。看起来分包就是承包人将其合同的权利义务部分转让给了第三人，但这不同于通常意义上的合同权利义务部分转让，因为在这里，承包人对于发包人的合同义务并不会因他的分包行为而免除。另一个分包概念，基于工程管理及工程技术角度，分包人从总包人处承包部分工程或专业工程，如土方、模板、钢结构、电梯等，在施工现场，分包人的活动由总包人进行统筹安排，并对总包人负责。但分包人与建设单位没有直接合同关系。关于合同形式，实践中通常的做法是，发包人与总包人签订建设工程施工合同，总包人再与分包人签订分包合同。因此，总包人不仅是总包合同的缔约方，还是分包合同的缔约方。下面笔者根据建设工程的施工流程与竣工验收之后的责任分配为序，就可能涉及到三方当事人的情形，对建设工程合同领域内遵守合同相对性原则的情况进行分析。一、建设工程施工的准备阶段施工准备是建设工程管理的重要组成部分，一般来说包括技术、劳动力、施工现场内外以及法律文件的组织与准备等几方面。技术准备方面，发包人将组织总包人就图纸进行会审并将设计交底，而由于专业性较强的特点，发包人通常会邀请设计单位（分包人）参加图纸会审及设计交底会议。但实际上图纸会审与设计交底会议形成的最终结果（会议纪要），由发包人与总包人的代表签章确认，分包人并不在会议纪要上签章。劳动力组织上，因为发包人高度关注工程质量与进度，重视施工队伍的实际人数及其技术工人所占比例，因此会在施工的准备阶段召开发包人、总包人及分包人三方生产会议，听取各个分包人的劳动力配置报告，掌握各分包人施工队伍的组成结构。实践中，一般由总包人向发包人进行承诺，即承诺的各阶段、各分包项目的劳动力计划配置，各分包人仅仅进行报告与情况说明。在施工现场内外准备方面，主要是“三通一平”或“五通一平”，往往由分包人完成，对于实际完成的工程量，实务中的工程量单据由分包人向总包人上报，总包人现场检核签章确认后，再用工程确认单据交验发包人，这里明显体现出两个合同关系与两套技术流程。二、项目材料、设备进场阶段建设工程材料、设备的提供，通常分为发包人、总包人、分包人提供三种情形，无论由哪方提供，都需在使用前先与使用后经过三方检验确认，使各自的质量责任得到明确。发包人提供材料、设备情形下，由总包人与发包人共同清点。当双方一致认为材料、设备合格并可以使用时，总包人在材料、设备接收单据上签章确认。然后，分包人与总包人办理材料、设备的交接手续，交由分包人进行使用。总包人提供材料、设备时，总包人于材料、设备到货之前通知工程师清点，通常会通知分包人共同参与清点。当发包人与分包人都认为材料、设备合格并可以使用时，发包人在材料、设备验收单据上签章确认。之后，双方办理交接手续，材料、设备交给分包人使用。分包人提供材料、设备时，通知总包人验收确认，而总包人通常会同发包人同时进行验收。当总包人与发包人一致认为材料、设备合格并可以使用时，由总包人与分包人在材料、设备验收单据上签章验收。然后，再由发包人和总包人在材料、设备的验收单据上签章验收。以上可以看出，发包人、总包人与分包人在材料、设备的验收方面，严格遵循各自的合同关系。三、建设工程施工阶段中的进度控制建设项目施工阶段进度控制，指对工程建设各阶段的工作内容、工作程序、持续时间和衔接关系，根据进度总目标和资源的优化配置原则编制计划，将该计划付诸实施。根据范围不同，建设项目的施工进度计划有以下几种类型：施工总进度计划、单位工程施工进度计划、分部分项工程进度计划。如分包单位承担的分部或分项工程的进度不能如期完成，将影响到后续工程进度，进而影响整个工程项目施工总进度。则直接影响到参与各方的施工安排与利益。实务中，发包人根据情况严重程度，可采取的处理措施如下：（1）拒绝向总包人支付相应工程款项，并主张先履行抗辩权。（2）向总包人提出建议，更换分包人。（3）如延误合同工期，且未采取补救措施，发包人则可行使合同解除权，取消总包人的资格。这里，发包人不能越过总包人向分包人主张权利或提出要求。四、建设工程施工中的投资控制建设工程施工中的投资控制，主要内容包括：工程价款结算、工程变更后调整价款的确定、工程索赔与反索赔。一般来说，发包人按照工程进度向总包人支付工程进度款，总包人再按照分包人的工程量支付工程款项。未经承包人的同意，发包人不得以任何形式向分包人支付工程款项。但可能出现两种情况：第一种情况：总包人按照工程进度向分包人支付的工程款项，分包人通常应当用于其机具的维护与更新、劳动力工资的发放等。如果总包人从发包人处受领了相应工程进度款项之后，并没有及时向分包人支付，则分包人的正常生产可能受到影响，进而影响到工程的质量与进度。如此，发包人按期支付工程进度款的目的就无法实现。针对此情况，发包人往往在总包合同专用条款中与总包人约定，当发包人按期支付工程进度款项后，总包人必须按期、足额向分包人支付相应的工程款项。在下一个支付时限内，总包人凭借支付票据或者相应的支付证明文件，向发包人请求后续工程进度款项的支付。如总包人没有向分包人履行按期支付工程进度款项之义务，则发包人将采取措施，诸如在下一个支付时限应支付的工程款项中扣除，或在履约保证金中予以扣除。在这里，总包合同中出现了关于总包人必须向分包人按期支付相应工程款项的约定，看似涉及到了缔约当事人以外的第三人，似是为第三人利益的条款。其实不然，为第三人利益的合同，第三人可由此主张合同权利。分包人的付款请求权并不能直接根据总承包合同的这一约定而发生，而是基于分包合同而产生的。因此上述约定不是合同相对性原则的例外情形，仍属合同相对性原则的遵循。第二种情况：发包人未及时向总包人支付工程进度款项，分包人依据《合同法》第六十七条行使代位权，以自己的名义向发包人主张工程价款的支付请求权。五、建设项目质量控制质量是工程的生命。最直接生产者，分包人在其进行分项工程或分部工程的施工全过程中，都要受到总包人的管理指导与发包人的监督。发包人的监督方式，主要的是量测、试验与旁站监理等，对分包人的施工作业进行直接监督。实践中，发包人发现质量问题或隐患时，会及时告知分包人，却无权令其整改。通常的做法是，发包人通知总包人，总包人指令分包人进行整改。一个分项或一道工序完成后，由总包人与分包人进行自检，当自检合格后，由总包人填写“质量验收通知单”，申请发包人进行验收。验收不合格的，由总包人向分包人发出返工指令。验收合格的，发包人与总包人在质量验收单据上签章确认，才能进入下一道施工工序。六、建设项目的竣工验收与结算竣工验收与结算阶段，发生于发包人与总包人之间。但这个工作的完成基于大量竣工资料，而这些第一手资料大量地被分包人掌握，所以大量的竣工资料，需要由总包人与分包人共同来完成，比如竣工图、施工日志。通常情况下，总包人将与分包人共同完成大部分竣工资料，但是所有竣工资料均由总包人向发包人上报，作为竣工依据。分包人并无上报义务，也无上报的依据。七、建设工程施工中的合同责任此处的合同责任，针对的是工程竣工验收之后的责任承担问题。在我国现有法律框架内，建筑工程竣工交付之后的质量责任主要分为两个阶段：一是工程质量保修期，二是损害赔偿责任期。工程质量保修期内，承包人将承但违约责任。在损害赔偿责任期，承包人主要承担的是侵权责任。这里讨论的是合同责任，主要指工程质量保修期内承包人的违约责任。我国多部法律法规中存在关于分包人对于分包工程承担连带责任的规定。建设工程在质量保修期内出现质量瑕疵时，发包人既可以追究总包人的违约责任，也可以依据《招标投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《合同法》等法律法规向分包人追究连带责任。除了质量瑕疵，还有工程价款结算问题。总包人将竣工结算报告和结算资料上报发包人后，发包人超过一定期限没有向总包人支付工程结算价款的，《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款中，有工程款优先受偿权的约定，我国《合同法》中也有关于总包人优先受偿的强制性规定。这里的优先受偿权，仍属于合同相对性原则的遵循，因为不论从约定条款看，还是从法律规定看，分包人并无此项权利。综上所述，我们可以看到，在建设工程的物质生产阶段中，从准备阶段，到材料设备进场阶段，再到施工与质量控制阶段，以及竣工验收阶段，即使涉及三方当事人，合同相对性原则仍然得到严格遵守。多数情况下，建设项目投资控制阶段亦遵守了合同相对性原则。在合同责任承担方面，合同相对性原则有所突破，仍有一部分得到遵守。例如，总包人可以基于《示范合同》中的约定，向发包人行使工程价款优先受偿权。

案件名称：陈某诉中国某银行储蓄存款合同纠纷案案件编号：（2016）渝0103民初8345号承办律师：重庆渝通律师事务所王方银、汪志国律师案情简介2011年，陈某在中国某银行申办了一张银行借记卡，陈某于2015年12月14日23时许，通过手机短信得知该银行卡绑定开通南京苏宁易付宝网络科技有限公司客户备付金快捷支付，消费现转****元，并重复接受四次，被盗刷金额总计*****元。因该借记卡一直由陈某携带，从未交予他人使用并向他人泄露过密码，该转账消费非本人所为，陈某立即在附近的银行ATM取款机将剩余金额全部取出，并向立即向公安局报案。经向该银行查询，银行卡被盗刷地点为江苏南京，但无法查明该款项转入户头的情况以及犯罪分子情况，在此情况下，将被盗刷的款项从犯罪分子手中追回面临巨大的困难，陈某的合法权益遭到严重侵害。法律分析储户与银行间的储蓄存款合同关系依法成立，应受法律保护，银行应当依据其与储户签订的储蓄存款合同履行其付款义务。从储户到银行办理银行卡之日起，双方就形成了储蓄存款合同关系，《商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。根据储蓄存款合同的性质和相关规定，储户有自由取款的权利，储蓄机构应当按照合同约定在储户取款时支付相应的存款，否则即为储蓄机构违约。作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因案外人的盗窃行为而免除。根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿。因此，银行应当按照约定向储户还本付息。银行未对储户信息尽到安全保障义务，应当承担赔偿责任。本案中，依据陈某举示的借记卡账户历史明细清单，陈某的银行卡被盗刷地点为南京，而陈某当时人在重庆，且银行卡在陈某手中，事发后，陈某及时到附近ATM机将余款取出并报警。在本案发生之前，陈某也未遗失其借记卡及密码，未使用过网上银行，未使用该卡进行任何网上交易，未使用过该银行的动态口令卡，也未委托他人使用，不存在泄露存款信息和密码行为，因而陈某不存在任何过错。银行作为银行卡的发行机关，应当保证卡内资金的安全、应当对银行卡的真伪承担实质审查的义务。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”依据上述法律规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。因此，银行为其储户提供的借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以利用。银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握和应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪卡的技术能力和硬件设施，故应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。伪卡盗刷行为的发生说明该银行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，故该银行应当承担由此造成的损失。储蓄合同中的“凡使用密码进行的交易，均视为银行卡持有人所为”条款是霸王条款、格式条款，应为无效。在该银行提供的储蓄合同中“凡使用密码进行的交易，均视为银行卡持有人所为”的说法不成立。该条款为格式条款、霸王条款，免除了银行在交易中保证银行卡交易安全的义务，加重了储户的交易风险，该格式条款显失公平应当认定无效，故银行不能因此减免付款义务，由于他人的不法行为导致储户的存款被盗取的，银行仍应向储户支付存款及其利息。案件结果经开庭审理，并与银行及相关方多次沟通协调，由银行及相关方赔偿陈某被盗刷的全部款项。律师建议目前，银行卡被异地盗刷事件频频发生，若发生银行卡被异地盗刷，建议立即将剩余金额就近从银行或其ATM机取出，并立即报案，以保留证据，便于向发卡银行主张储蓄存款合同违约责任，避免损失。