陈优

湖南省湘潭市雨湖区人民法院民事判决书（2010）雨法民二初字第38号原告株洲**投资商务管理有限公司，住所地株洲市**路88号庆云山庄紫南阁2号401。法定代表人黄**，董事长。委托代理人王湘屏，湖南湘晋律师事务所律师，特别授权。委托代理人陈优，湖南湘晋律师事务所律师，一般代理。被告**投资管理商务有限公司，住所地湘潭市雨湖区**路8号。法定代表人李xx，董事长。被告李xx，男，汉族，1969年3月1日出生，湘潭市人，住湘潭市**乡机关大院61号。被告**投资管理商务有限公司与被告李xx共同委托代理人朱建民，男，1975年10月25日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市**路12号2栋18号，系湘潭市雨湖区经纬法律服务所法律工作者，特别授权。被告湖南**投资实业有限公司，住所地长沙**区71栋1号。法定代表人刘**，总经理。被告中国**资产管理公司长沙办事处，住所地长沙市**大道976号。法定代表人杨**，总经理。委托代理人彭颖，女，1982年8月27日出生，汉族，长沙市人，住长沙市**路三段472号9栋303房，是被告中国**资产管理公司长沙办事处的职员，一般代理。原告株洲**投资商务管理有限公司与被告**投资管理商务有限公司（以下简称**公司）、李xx债权转让合同纠纷一案，本院于2010年2月4日立案后，依法组成由审判员杨柳担任审判长，代理审判员杨新台、人民陪审员侯建源参加的合议庭进行了审理，由代理书记员唐勇担任记录。在审理过程中，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第五十七条之规定并参照《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）的相关规定，依法追加湖南**投资实业有限公司（以下简称**公司）、中国**资产管理公司长沙办事处（以下简称**公司）为本案共同被告。本案于2010年10月18日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，原告方委托代理人王湘屏、陈优，被告**公司和李xx的委托代理人朱建民，被告**公司的委托代理人彭颖到庭参加了诉讼，被告**公司经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告诉称：2008年12月15日，被告**公司与**堂经济发展有限公司（以下简称**堂公司）签订《贷款债权转让协议》，约定被告**公司将长沙地区68户贷款债权转让给**堂公司，被告**公司收取**堂公司转让款50万元。2009年3月24日，原告、被告**公司及**堂公司三方协商将《贷款债权转让协议》的受让人由**堂公司变更为原告，同日原告与被告**公司重新签订了《债权转让合同》，被告李xx在合同中承诺以个人财产担保，原告及彭润阳、朱灿光于同日向被告**公司出具《承诺书》（担保书），承诺**堂公司欠被告**公司的转让款20万元由三位担保人担保归还。原告根据《债权转让合同》的约定，于2009年3月24日在《湖南日报》上公告发布了债权转让及催收通知，并代被告**公司垫付了15600元公告费。原告于2009年3月18日向**堂公司支付了50万元后，发现被告**公司转让的68户贷款债权中有两笔债权的担保人为国家机关，分别是望城县格塘乡财政所和浏阳市**人民政府。原告认为根据《座谈会纪要》的规定，原告与被告**公司签订的《债权转让合同》系无效合同。原告为此多次找被告**公司要求退还资产包，并要求被告**公司退还转让款50万元、公告费15600元，被告**公司不但拒绝归还，还想法院提起诉讼，要求原告支付20万元。原告请求：1、确认2009年3月24日原告与被告**公司签订的《债权转让合同无效》。2、确认2009年3月24日原告向被告**公司出具的《承诺书》（担保书）无效。3、被告**公司退还原告转让款50万元、公告费15600元，并赔偿原告利息损失5万元，被告李xx对上述款项承担连带责任。4、被告**公司、李xx承担本案诉讼费用。被告**公司辩称：原告与被告**公司签订的合同合法有效，**公司已经如约履行，原告没有履行其相应义务；原告属于无理缠诉，按合同约定，原告已经放弃了就该债权包的一切诉权，起诉是为了逃避向被告**公司支付20万元转让款的债务。被告李xx辩称：本案是合同纠纷，而李xx不是合同当事人，不应列为被告，也不应承担连带赔偿责任。被告**公司未应诉、未答辩。被告**公司辩称：一、**公司从中国工商银行湖南省分行营业部受让涉案债权以及处置该债权是依照法定程序和国家政策进行的，是有效转让、有效的处置；二、涉案债权仅从表面上看来涉及担保人为国家机关，它实际上并不构成《座谈会纪要》规定的不良债权转让合同无效情形，法院不能简单地认定涉案债权转让合同无效，一旦涉案债权转让合同被认定无效，必然造成社会经济秩序的紊乱。本案中有两笔债权的担保人为国家机关，分别为望城县格塘乡财政所和浏阳市**人民政府，但债权人对担保人望城县格塘乡财政所的诉讼时效已过，担保人免责，而浏阳市**人民政府实际上不是担保人。我国法律规定国家机关不得为保证人，如果这两笔债权的担保人是国家机关，那么担保合同是无效的，但是担保合同只是从合同，担保合同无效不会导致主债权合同无效。**公司转让债权后，所得到的价款已经上缴国家财政，若果涉案债权被确认无效，那么会造成国有资产的流失和社会经济秩序的紊乱。原告为支持诉讼请求，提供了如下证据：1、原告的营业执照、被告**公司企业注册登记资料、被告李xx户籍资料，拟证明原告、被告**公司、被告李xx是本案适格的诉讼主体；2、《债权转让合同》、《债权清单明细表》、《承诺书》、《债权转让、催收公告》，拟证明该《债权转让合同》中有两笔债权的担保人为国家机关，分别是望城县格塘乡财政所和浏阳市**人民政府，根据相关规定，《债权转让合同》和《承诺书》无效。3、收款收据两份，拟证明被告**公司2008年12月16日收取了**堂公司转让款50万元，**堂公司2009年3月18日收取了原告转让款50万元；4、湖南日报社收款收据、发票，拟证明原告于2009年3月24日支付了公告费15600元；5、被告**公司与被告**公司签订的《债权转让合同》、被告**公司与被告**公司签订的《贷款债权转让协议》，拟证明这两份合同无效。被告**公司、李xx对原告提供的证据质证如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议；对证据3中的被告**公司出具的收款收据无异议，对**堂公司出具的收款收据不予质证；对证据4的真实性不发表质证意见，对关联性有异议；对证据5的真实性无异议，对其证明目的有异议。被告**公司对原告提供的证据质证如下：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议；对证据3的真实性无异议，但与**公司无关；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议；对证据5的真实性无异议，对其证明目的有异议。被告**公司、李xx为支持答辩意见，提供了如下证据：1、《债权转让合同》；2、资料移交表；3、《承诺书》（担保书）；证据1、2、3拟证明原告已放弃对被告**公司的追诉，原告对本案没有诉权，被告**公司已全面履行了合同义务，但是原告尚欠**公司20万元转让款。原告对被告**公司、李xx提供的证据质证如下：对证据1的真实性无异议，对证据目的有异议，证据1是**公司提供的一个格式合同，合同中声明和保证是无效的，达不到被告的证明目的，原告没有理由刚签订合同就放弃诉权。被告**公司对被告**公司、李xx提供的证据无异议。被告**公司未提供证据。被告**公司为支持其答辩意见，提供证据如下：1、呆账贷款债权转让协议（编号1912001）、呆账贷款债权转让协议（编号1912003）、债权转让公告（2000年10月12日），拟证明被告**公司与中国工商银行湖南省分行营业部签订呆账贷款债权转让协议，受让了包含涉案债权在内的债权资产，并依法在湖南日报上进行了公告；2、中国**资产管理公司资产处置公示、《债权转让合同》（编号2003—1），拟证明被告**公司从中国工商银行湖南省分行营业部受让包含涉案债权在内的债权资产后，依法对该债权资产进行处置，与被告**公司签订了债权转让合同，将包含涉案债权在内的95户债权打包转让给了**公司；3、中国工商银行浏阳市支行房地产信贷部借款合同、浏阳市**乡人民政府致浏阳工商银行房地产信贷部的函件，拟证明涉案债权中涉及债务人为浏阳市**制革厂的债权（其中涉及100万元的贷款），浏阳市**乡人民政府虽然在借款合同上保证人一栏盖了章，但实际上浏阳市**乡人民政府并不是担保人，该笔债权是债务人用其占有的土地和房屋作为抵押担保。原告对被告**公司提供的证据质证如下：对证据1的真实性、关联性无异议，对合法性有异议；对证据2的真实性无异议；对证据3中的借款合同的真实性无异议，对证明目的有异议，在借款合同中既有人保又有物保，不能因备注的字迹就否定浏阳市**乡人民政府保证人的地位，函件无原件不予质证。被告**公司、李xx对被告**公司提供的证据无异议。本院根据庭审调查情况，综合分析认证如下：原告提供的5份证据具备真实性、关联性和合法性，予以采信；被告**公司、李xx提供的证据具备真实性、关联性，但对其证明目的不予采信；被告**公司提供的证据具备真实性、关联性，但对其证明目的不予采信。经审理查明：2000年4月18日，**公司与中国工商银行湖南省分行营业部签订《呆账贷款债权转让协议》，前者受让了后者剥离的136户不良债权，2000年10月12日，出让人在湖南日报上公告了上述债权转让协议。2003年6月17日，**公司在**网上发布了资产处置公示，2003年7月30日，**公司与**公司签订《债权转让协议》，将上述136户中的95户不良债权转让给了**公司，并在长沙晚报上公告了债权转让协议。2005年5月23日。**公司与**公司签订《贷款债权转让协议》，将上述95户中的68户长沙地区贷款债权转让给了**公司并进行了公告。2008年12月15日**公司将上述68户债权转让给了**堂公司，2009年3月24日，**堂公司、原告与**公司协议将68户债权的受让人由**堂公司变更为原告，同日原告与**公司签订《债权转让合同》，原告受让了68户不良债权，转让价款为70万元，**堂公司于2008年12月16日已向**公司给付50万元转让款，剩余20万元由原告负责支付，彭润阳、朱灿光提供担保，原告、彭润阳、朱灿光于2009年3月24日出具了承诺书（担保书）。2009年3月18日原告向**堂公司偿还50万元。2009年3月24日，原告在湖南日报上公告了债权转让及催收公告，并支付了15600元公告费。另查明，**公司转让给原告的长沙地区68户贷款债权中有两笔债权的担保人为国家机关，分别是望城县格塘乡财政所和浏阳市**人民政府。本院认为：本案有三个焦点。焦点一，原告与**公司签订的《债权转让合同》是否有效，原告向**公司出具的《承诺书》是否有效。法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，我国担保法明文规定国家机关不得为保证人。本案中，在**公司转让给原告的长沙地区68户贷款债权中，有两笔债权的担保人为国家机关。所以，《债权转让合同》违反了法律强制性规定，应确认无效。因合同无效，合同条款失去约束力，被告**公司辩称载明了原告放弃抗辩权与追索权的第六条第三款也失去效力。被告**公司、李xx、**公司均认为《债权转让合同》有效，提出了两个理由。理由一，债权受让人对担保人主张的权利已过诉讼时效，所以作为担保人的国家机关已不会受到追偿。在本案中有权以“诉讼时效届满”进行抗辩的是债务人或担保人，被告方作为债权受让人不是适格的抗辩主体。而且诉讼时效届满消灭的是胜诉权而非起诉权。在本案中债权受让人仍然可以向作为担保人的国家机关主张权利。原告是以《债权转让合同》违反了法律强制性规定请求宣告无效，本院审查的内容是合同是否具有违法的情形，而不是合同中的每笔债权是否能实现，债权人能否向债务人、担保人追偿及债权能否实现均不能影响债权包违法的性质。所以被告方的第一个理由不成立。理由二，从合同无效不会导致主合同无效。交易中的债权包是一个不可分割的整体，只要其中一项债权出现了无效情形，整个债权包都应认定为无效。所以被告方的第二个理由不成立。《承诺书》是《债权转让合同》的从合同，主合同无效，从合同也无效。另外，根据《座谈会纪要》的规定，**公司与**公司于2003年7月30日签订的《债权转让协议》和**公司与**公司于2005年5月23日签订的《贷款债权转让协议》均确认无效。焦点二，原告请求**公司退还转让款50万元、公告费15600元及赔偿利息损失能否得到支持。合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，所以**公司应向原告返还转让款50万元；公告债权转让协议费用的承担既无合同的约定，又无交易习惯参照，根据公平原则，本院酌定原告与**公司各承担一半，原告已支付15600元公告费，**公司应承担7800元；原告还请求**公司赔偿利息损失5万元。根据《座谈会纪要》的规定，受让人要求转让人赔偿利息损失，只能以受让人实际支付的价金为限。本院酌定**公司赔偿原告利息的期限从合同签订之日起至原告起诉之日止，共计10个月，参照同期银行贷款利率，最后确定**公司应赔偿原告利息损失22125元。焦点三，被告李xx是否应对**公司的上述债务承担连带责任。原告与**公司签订的《债权转让合同》在第一条第三款约定：“本债权包甲方未收受处置款，如有发生已收处置款甲方退还乙方，并由李xx的个人财产保证。”《债权转让合同》是主合同，李xx提供保证是从合同，主合同无效导致从合同无效，所以被告李xx不需对**公司的债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款、《中华人民共和国担保法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，并参照《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第六条第一款第一项、第七条之规定，判决如下：一、确认被告中国**资产管理公司长沙办事处与被告湖南**投资实业有限公司于2003年7月30日签订的《债权转让协议》无效；二、确认被告湖南**投资实业有限公司与被告**投资管理商务有限公司于2005年5月23日签订的《贷款债权转让协议》无效；三、确认被告**投资管理商务有限公司与原告株洲**投资商务管理有限公司于2009年3月24日签订的《债权转让合同》无效；四、确认原告株洲**投资商务管理有限公司、彭润阳、朱灿光于2009年3月24日向被告**投资管理商务有限公司出具的《承诺书》（担保书）无效；五、被告**投资管理商务有限公司向原告株洲**投资商务管理有限公司返还转让款50万元、公告费7800元，另赔偿原告株洲**投资商务管理有限公司利息损失22125元；六、驳回原告株洲**投资商务管理有限公司对被告李xx的诉讼请求。第五项所列款项共计529925元，限被告**投资管理商务有限公司在本判决生效之日起五日内履行完毕，逾期应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费9456元，财产保全费3348元，由被告顺意投资管理商务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院或直接向湘潭市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湘潭市中级人民法院。审判长杨柳代理审判员杨新台人民陪审员侯建源二0一0年十一月十五日代理书记员唐勇附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国担保法》第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。《中华人民共和国民法通则》第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

湖南省湘潭市中级人民法院民事判决书（2010）潭中民三终字第174号上诉人（原审被告）湘潭xx旅行社有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区建设中路xx号xx大厦xx号门面。法定代表人徐xx，该公司董事长。委托代理人何国宏，湖南百舸律师事务所律师。上诉人（原审第三人）浏阳市xx旅游开发有限公司，住所地湖南省浏阳市xx镇。法定代表人何xx，该公司董事长。委托代理人赵辉，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）易xx，女，1979年6月28日出生，汉族，湖南省xx人，湖南科技大学教师，住湖南省湘潭市雨湖区桃园路桐子坳xx楼xx栋xx号。委托代理人陈优，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人湘潭xx旅行社有限公司、浏阳市xx旅游开发有限公司因与被上诉人易xx旅游合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2010）岳民商初字第186号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组由审判员唐铁湘担任审判长，审判员章业尧、尹艳参加的合议庭，于2010年12月16日公开进行了审理。书记员王芳担任记录。上诉人湘潭xx旅行社有限公司的委托代理人何国宏、上诉人浏阳市xx旅游开发有限公司的委托代理人赵辉，被上诉人易xx的委托代理人陈优到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2009年5月18日，被告湘潭xx旅行社有限公司与湖南科技大学外语系签订了《国内旅游组团合同》。合同约定，包括原告易xx在内的多名湖南科技大学外语系教职员工参加被告湘潭xx旅行社组织的浏阳市两日游活动，旅游行程包括大围山峡谷漂流等，全陪导游为肖硕。2009年6月7日上午，原告一行人在地陪导游带领下，进入大围山峡谷，在第三人浏阳市xx旅游开发有限公司处购买了漂流的团体票后，原告一行人开始进行漂流活动。在漂流中，原告易xx与康卫群两人同乘一艘皮艇，10时30分左右，该皮艇在漂流至一个拦河坝泻口处发生倾覆，导致原告落水并受伤。原告伤后被送至浏阳市中医医院治疗，后转至湘潭市中心医院治疗，共计住院47天，被告及第三人支付了全部住院费用。2009年7月31日，原告至湖南省湘潭市潭州司法鉴定所进行鉴定。其后，原告与被告协商赔偿事宜未果，故原告起诉至法院。另查明，该院在审理过程中，第三人对原告的伤情提出重新鉴定申请，经该院组织，依法由湖南省莲城司法鉴定所作出潭莲司鉴字（2010）第413号鉴定，该鉴定认为，原告伤情构成十级伤残，需全休3个月，后期医疗费1200元左右。原判认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，对于合同履行过程中的因违约行为导致一方人身权益受损的，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任。本案原告以旅游合同纠纷起诉，属违约之诉，应当按照违约之诉的规则进行处理。旅游合同为无名合同，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，旅游服务的经营者应当提供符合保障人身安全的旅游服务，即旅游服务的经营者应当保证游客在旅游过程中的人身安全。本案中存在两个旅游合同，一为原告与被告湘潭xx旅行社有限公司之间的旅游合同；一为原告与第三人浏阳市xx旅游开发有限公司之间的旅游合同。第一份合同成立的时间为原告通过湖南科技大学外语系与被告签订旅游合同之时，合同履行时间为2009年6月6日至6月7日。第二份合同成立时间为，原告通过地陪导游购买了第三人浏阳市xx旅游开发有限公司组织开发的大围山峡谷漂流的团体门票之时，合同旅行时间为2009年6月7日游客漂流时。以上两合同均为双方的真实意思表示，合同内容均不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。该院予以认可。原告系在接受第三人提供的漂流服务时受伤，根据双方的合同关系，第三人未尽到安全保障义务，导致皮艇发生倾覆事故，第三人应当承担违约责任。第三人述称其已经履行了安全告知义务，主张免除其责任，但是，旅游服务的经营者应当采取安全保障措施以确保游客安全，安全告知仅为其应履行义务的一部分，履行了告知义务并不能免除其采取安全保障措施来确保游客的安全义务，故对第三人的述称理由该院不予采纳。在本案中，第三人亦未提供充分证据证明原告存在过错或者重大过失，故第三人的违约责任不能减免。原告与湘潭xx旅行社有限公司亦对原告的人身安全承担合同义务，在履约过程中，因第三人原因造成被告未能保证原告的人身安全，已构成违约，被告应当向原告承担违约责任。综上所述，对于原告损失，第三人及被告均承担违约责任。原告的损失方面，医疗费已由被告及第三人支付。后期治疗费，重新鉴定确定的后期治疗费为1200元，对该费用该院予以认可。住院伙食补助费，原告住院47天，按照12元/天的标准计算其住院伙食补助费为564元（12元/天×47天=564元）。护理费部分，原告主张住院47天及全休3个月配合门诊治疗期间，共计137天计算护理费，计算标准为50元/天，原告出院后门诊治疗期间的护理费请求没有法律依据，该院不予支持，原告主张的护理费标准未超过上年度居民服务和其他服务业日平均收入标准，对原告主张按50元/天计算护理费予以认可，原告主张护理费的诉讼请求，该院部分予以支持，其护理费为2350元（50元/天×47天=2350元）。交通费，原告主张1000元，按照相关规定，该院认定原告交通费为188元。营养费1000元，有医嘱证明，该院予以认可。残疾赔偿金，原告构成十级伤残，湖南省上年度（2009年）城镇居民可支配收入为15084.31元，据此计算残疾赔偿金为30168.62元（15084.31元/年×20年×10%=30168.62元）。本案为旅游合同纠纷，原告诉请精神损害抚慰金不符合法律规定，对原告精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。综上，原告应得到赔偿的损失总额为35470.62元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告湘潭xx旅行社有限公司、第三人浏阳市xx旅游开发有限公司于该判决生效之日起十五日内共同赔偿原告易xx损失35470.62元；二、驳回原告易xx的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费930元由被告湘潭xx旅行社有限公司、第三人浏阳市xx旅游开发有限公司承担900元，原告易xx承担30元。宣判后，湘潭市xx旅行社有限公司不服，提出上诉，其上诉的主要理由是：一、一审法院判决上诉人与浏阳市xx旅游开发有限公司共同承担被上诉人易xx经济损失没有事实和法律依据。首先，一审应当适用过错责任原则。其次，易xx所受损失是在接受漂流服务过程中遭受，与上诉人无关；二、一审所采信的法医鉴定结论客观性、合法性存在瑕疵；三、上诉人已经垫付的医疗费，依法享有追偿的权利，一审法院没有处理，损害了上诉人的利益。请求二审改判。浏阳市xx旅游开发有限公司亦提出上诉，其上诉的理由是：一、一审认定上诉人与易xx之间存在两个合同关系是错误的；二、一审在非法认定证据举证责任倒置的情形下，将举证责任非法强加于上诉人是错误的；三、易xx构成十级伤残的认定是错误的。请求二审法院重新作出正确判决。被上诉人易xx作了答辩，其答辩意见是：一、一审判决湘潭xx旅行社有限公司、浏阳市xx旅游开发有限公司共同向答辩人承担违约责任符合法律规定；二、一审判决采信的鉴定结论合法、有效，该鉴定结论可以作为本案的定案依据。请求维持一审判决。在二审中，当事人各方均未向本院提交新的证据。经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题如下：一、本案的责任问题。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，易xx在漂流活动中受伤，作为经营漂流服务项目的浏阳市xx旅游开发有限公司，未能提供充分证据证明其在漂流安全服务方面不存在安全隐患，故对于造成易xx受伤的损失应予以赔偿；同时湘潭xx旅行社有限公司作为安排漂流活动的主体，应与浏阳市xx旅游开发有限公司共同承担责任。二、易xx的《司法医学鉴定书》是否适用标准错误。两上诉人上诉均称该鉴定书对于易xx的伤情参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》属于适用标准错误，经审查，两上诉人的该项上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。三、关于湘潭市xx旅行社有限公司已垫付的医疗费，在计算易xx损失时已予核减。如需追偿，应通过另案诉讼解决。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1064元，由上诉人湘潭xx旅行社有限公司与浏阳市xx旅游开发有限公司各负担532元。本判决为终审判决。审判长唐铁湘审判员章业尧审判员尹艳二0一一年八月十五日书记员郭昕

湖南省湘潭市岳塘区人民法院民事判决书（2010）岳民商初字第186号原告易xx，女，1979年6月28日出生，汉族，湖南省xx县人，湖南xx大学教师，住湘潭市雨湖区桃园路桐子坳培训楼xx栋xx号。委托代理人陈优，湖南湘晋律师事务所律师。被告湘潭xx旅行社有限公司，住所地湘潭市岳塘区建设路口xx号xx大厦xx号门面。法定代表人徐xx，董事长。委托代理人何国宏，湖南百舸律师事务所律师。第三人浏阳市xx旅游开发有限公司，住所地浏阳市xx镇。法定代表人何xx，董事长。委托代理人赵辉，女，该公司法律顾问。原告易xx与被告湘潭xx旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2010年4月8日立案受理后，依法组成由审判员龚关担任审判长，审判员王冰、刘献文参加的合议庭。2010年5月4日，被告湘潭xx旅行社有限公司申请追加浏阳市xx旅游开发有限公司作为本案的第三人参加诉讼。2010年8月26日，本院依法公开开庭进行了审理，原告易xx及其委托代理人陈优、被告湘潭xx旅行社有限公司委托代理人何国宏、第三人浏阳市xx旅游开发有限公司委托代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易xx诉称，2009年6月6日至6月7日，原告易xx参加由被告湘潭xx旅行社有限公司组织的浏阳市景区旅游活动，6月7日上午10时30分左右，在浏阳市大围山峡谷漂流中，原告易xx与康卫群两人乘坐的皮艇被激流打翻，导致原告骶骨骨折，原告受伤后被送至浏阳市中医医院治疗，后转至湘潭市中心医院治疗，共计住院47天，被告支付了全部住院费用。原告伤情经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定构成十级伤残，并需配合门诊治疗三个月，预计费用3000元左右。被告作为本次旅游服务的提供者，依法应当承担民事赔偿责任，赔偿原告因此次事故造成的损失，其中包括后期治疗费3000元，住院伙食补助费564元、护理费6850元、交通费1000元、营养费1000元、残疾赔偿金30168.62元，精神损害抚慰金5000元，共计45782.62元。被告湘潭xx旅行社有限公司辩称，被告已履行合同义务，在本案中不承担赔偿义务，原告所受损伤是因为在漂流中受伤，被告在出险前已履行了安全告知义务，在出险后也履行了积极的救助义务，被告为原告垫付的医疗费应由原告予以返还，被告亦不承担本案诉讼费用。被告浏阳市xx旅游开发有限公司述称，被告xx旅行社没有与第三人直接发生业务关系，被告系通过浏阳光大旅行社（地接社）在第三人处购票进入漂流的，因此被告不应绕开地接社直接将浏阳市xx旅游开发有限公司作为第三人追加到本案当中。原被、告间系旅游合同关系，而被告与地接社系委托关系，地接社与第三人系合作关系，因此本案在处理旅游合同关系时，不应将不同性质的多个法律关系一并进行处理，浏阳市xx旅游开发有限公司不应当作为本案的第三人参加诉讼。原告易xx为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：1、原告身份证明，被告工商登记资料，拟证明原、被告的基本情况；2、湖南科技大学外国语学院情况说明，拟证明原告在漂流中受伤的情况；3、浏阳市中医医院急诊病历本、湘潭市中心医院病案首页、入院、出院记录、影像学科报告书、住院病人日结算明细单、出院病人疾病诊断书、营养费证明，拟证明原告受伤的治疗情况，需营养费1000元；4、司法鉴定书一份及湘潭市中心医院门诊医疗费收据两张，拟证明原告伤情构成十级伤残，需后续门诊治疗3个月，预计费用3000元，已花费706元；5、交通费票据，拟证明原告治疗支出了交通费1000元；6、律师函和邮政特快专递凭证及妥投情况单，拟证明原告曾与被告协商赔偿事宜。被告湘潭xx旅行社有限公司为支持其主张，向法院提交如下证据：7、国内旅游合同，拟证明原、被告间存在旅游合同关系，合同对双方责任进行了约定，原告此次受伤不在被告的责任范围内；8、医疗费票据6张，拟证明被告在事故发生后，被告已垫付了医疗费18541.66元；9、证人黄京花的证言，拟证明被告已就漂流应注意的事项向原告做了说明；10、证人肖硕的证言，拟证明被告告知了原告漂流中应注意的安全事项；第三人浏阳市xx旅游开发有限公司为支持其主张，向法院提交如下证据：11、第三人的营业执照和工商登记资料，拟证明第三人经营范围；12、漂流须知和警示标志照片、广播录音碟、团体专用票导游联，拟证明第三人履行了安全告知义务，不存在过错；13、120急救车租车票据，拟证明原告受伤后，第三人采取了积极的抢救措施，没有因为救助不及时导致损害扩大；14、银行的转账凭据，拟证明第三人已暂付被告处理游客受伤事件的费用8000元；15、第三人申请的重新司法鉴定报告，拟证明第三人对重新鉴定的结论中后期治疗费1200元予以认可，对该鉴定中依据《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》定残不予认可；16、证人张兴林证言，拟证明第三人在事故发生和事故发生后的处理中，第三人没有过错。以上证据经本院组织质证，被告对原告提供的证据1、2、3、5、6没有异议；对证据4有异议，该案已由第三人申请重新鉴定，应当以重新鉴定为准。第三人对证据1无异议，对证据2有异议，第三人认为该证据在证据形式上存在瑕疵，学校是单位不具有事故的感知能力，另外，原告乘坐的皮艇倾覆不是因为激流原因而是由于原告没有按照正确的方式乘坐造成的；对证据3的真实性、合法性没有异议，但与第三人无关联性；对证据4有异议，理由是已进行了重新鉴定；对证据5有异议，该证据无法证明该1000元是本次事故发生的交通费；证据6发生在原告与被告之间，第三人无法发表质证意见。原告对证据7的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，原告是基于旅游合同而起诉，旅行社应当保证旅客的财产和人身安全，且合同也未作出原告受伤被告无需担责的约定；对证据8无异议；对证据9有异议，证人黄京华未出庭作证，该证据不能作为定案依据；对证据10认为证人肖硕的证言属于孤证，没有其他相关证据相互佐证，证人的证言无法达到证明目的。第三人对证据7没有异议；对证据8的真实性没有异议，但其中可能包括第三人垫付的8000元；对证据9黄京花的证言，证人是否履行了安全告知义务不能明确；对证据10无异议。原告对证据11、14、15无异议；对证据12的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，具体为团体专业票导游联不是本次漂流的票据，与本案无关，漂流须知系第三人自制，没有证据证明第三人向游客履行了安全告知义务，广告牌的树立时间也不能明确；对证据13的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，第三人履行救助义务不能排除其应承担的责任；对证据16认为证人张兴林证言与事实不符，漂流景区没有配置安全帽，漂流皮艇经过事发地段时，景区的两个工作人员是站在出口的同一边且没有使用任何工具支撑皮艇，皮艇打翻后，只有一个工作人员救两个游客，原告和另一受伤游客是乘坐其他人的皮艇飘到终点，上岸后也不是证人送原告去的医务室，该证人证言属于孤证，不能达到第三人的证明目的。被告对证据11、13无异议；对证据12同意原告的质证意见；对证据14的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该8000元暂付款不仅仅包括处理原告受伤的费用，还包括事故中其他游客的治疗费用；对证据15有异议，该鉴定后期治疗费如何计算，伤残鉴定引用标准错误，鉴定结论不科学。对证据16被告同意原告的质证意见，另外，被告认为该证言反而证明了第三人没有尽到安全保障义务，安全措施不到位。本院对原、被告及第三人提交的证据进行认证认为：证据1、3、5、6、7、8、11、12、13具有真实性、合法性、关联性，予以认定。证据2系湖南科技大学外国语学院对原告受伤情况的说明，该证明符合法律规定，予以认定，第三人质证意见不予采纳。证据4系湘潭市潭州司法鉴定所司法鉴定书，证据15系湘潭莲城司法鉴定所司法鉴定书，本院对两证据综合进行认证。两鉴定对原告的伤残等级的鉴定结论一致，均为十级伤残，对该鉴定结论予以认定，被告及第三人对证据15所依据的伤残标准错误的质证意见不予采纳。后期治疗费金额两鉴定不一致，以湘潭莲城司法鉴定所的鉴定结果1200元为准。证据9中证人黄京花未到庭接受质证，对其证言不予认定。证据10证人肖硕系被告湘潭xx旅行社有限公司导游，证人肖硕陈述其在带队旅游过程中，告知了游客漂流的安全注意事项，证人肖硕的证言符合导游带队旅游的一般客观实际，对证人肖硕的该证言予以认定。证据14系第三人浏阳市xx旅游开发有限公司转账8000元给被告湘潭xx旅行社有限公司的凭据，该款项作为处理游客受伤的暂付款，具有真实性、合法性、关联性，予以认定。证据16系第三人浏阳市xx旅游开发有限公司的保安人员张兴林的证言，该证人证言中，对于漂流河道状况、原告乘坐船只情况、落水地点的陈述与原告的陈述一致，对该部分事实予以认定。对于原告落水的具体原因、落水后的具体施救措施等，证人陈述与原告陈述不一致，不予认定。根据上述认定的证据及当事人当庭陈述，本院确认以下案件事实：2009年5月18日，被告湘潭xx旅行社有限公司与湖南科技大学外语系签订《国内旅游组团合同》。合同约定，包括原告易xx在内的多名湖南科技大学外语系教职员工参见被告湘潭xx旅行社组织的浏阳市两日游活动。旅游行程包括大围山峡谷漂流等，全陪导游为肖硕。2009年6月7日上午，原告一行人在地陪导游的带领下，进入大围山峡谷，在第三人浏阳市xx旅游开发有限公司处购买了漂流的团体票后，原告一行人开始进行漂流活动。漂流中，原告易xx与康卫群两人同乘一艘皮艇，10时30分左右，该皮艇在漂流至一个拦河坝泄口处后发生倾覆，导致原告落水并受伤。原告受伤后被送至浏阳市中医医院治疗，后转至湘潭市中心医院住院治疗，共计住院47天，被告及第三人支付了全部住院费用。2009年7月31日，原告至湖南省湘潭市潭州司法鉴定所进行鉴定。其后，原告与被告协商赔偿事宜未果，故原告起诉至法院，提出如诉称所述之请求。另查明，本院在审理过程中，第三人对原告的伤情提出重新鉴定申请，经本院组织，依法由湖南省莲城司法鉴定所作出潭莲司鉴字（2010）第413号鉴定，该鉴定认为，原告伤情构成十级伤残，需全休3个月，后期治疗费1200左右。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，对于合同履行过程中的因违约行为导致一方人身权益受损的，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任。本案原告以旅游合同纠纷起诉，属违约之诉，应当按照违约之诉的规则进行处理。旅游合同为无名合同，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，旅游服务的经营者应当提供符合保障人身安全要求的旅游服务，即旅游服务的经营者应当保障游客在旅游过程中的人身安全。本案存在两个旅游合同，一为原告与被告湘潭xx旅行社有限公司之间的旅游合同，一为原告与第三人浏阳市xx旅游开发有限公司之间的旅游合同。第一份合同成立的时间为，原告通过湖南科技大学外语系与被告签订合同之时，合同履行时间为2009年6月6日至6月7日。第二份合同成立时间为，原告通过地陪导游购买了第三人浏阳市xx旅游开发有限公司组织开发的大围山峡谷漂流的团体门票之时。合同的履行时间为2009年6月7日游客漂流时。以上两合同均为双方的真实意思表示，合同内容均不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院予以认可。原告系在接受第三人提供的漂流服务时受伤，根据双方的合同关系，第三人未尽到安全保障义务，导致皮艇发生倾覆事故，第三人应当承担违约责任。第三人述称其已经履行了安全告知义务，主张免除其责任。但是，旅游服务的经营者应当采取安全保障措施以确保游客安全，安全告知仅为其应履行义务的一部分，履行了告知义务并不能免除其采取安全保障措施来确保游客的安全的义务，故对第三人的述称理由本院不予采纳，在本案中，第三人亦未提供充分证据证明原告存在过错或者重大过失，故第三人的违约责任不能减免。原告与被告湘潭xx旅行社有限公司之间亦构成旅游合同关系，被告湘潭xx旅行社有限公司亦对原告的人身安全承担合同义务，在履约过错中，因第三人原因造成被告未能保障原告的人身安全，已构成违约，被告应当向原告承担违约责任。综上所述，对于原告损失，第三人及被告均承担违约责任。原告的损失方面，医疗费已由被告及第三人支付。后期治疗费，重新鉴定确定的后期治疗费为1200元，对该费用本院予以认可。住院伙食补助费，原告住院47天，按照12元/天的标准计算住院伙食补助费为564元（12元/天×47天=564元）。护理费部分，原告主张47天及全休3个月配合门诊治疗期间，共计137天计算护理费，计算标准为50元/天，原告出院后门诊治疗期间的护理费请求没有法律依据，本院不予支持，原告主张的护理费标准未超过上年度居民服务和其他服务业日平均收入标准，对原告主张按50元/天计算护理费予以认可，原告主张护理费的诉讼请求，本院部分予以支持，其护理费为2350元（50元/天×47天=2350元）。交通费，原告主张1000元，按照相关规定，本院酌情认定原告交通费为188元。营养费1000元，有医嘱证明，本院予以认可。残疾赔偿金，原告构成十级伤残，湖南省上年度（2009年）城镇居民可支配收入为15084.31元，据此计算残疾赔偿金为30168.62元（15084.31元/年×20年×10%=30168.62元）。本案为旅游合同纠纷，原告诉请精神损害抚慰金不符合法律规定，对原告精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。综上，原告应得到赔偿的损失总额为35470.62元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告湘潭xx旅行社有限公司、第三人浏阳市xx旅游开发有限公司于本判决生效之日起15日内共同赔偿原告易xx损失35470.62元。二、驳回原告易xx的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费930元，由被告湘潭xx旅行社有限公司、第三人浏阳市xx旅游开发有限公司承担900元，由原告易xx承担30元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审判长龚关审判员王冰审判员刘献文二0一0年九月三十日代理书记员张涛

本案自接受客户委托至二审终结前后历时一年半有余，其间的艰辛如鱼饮水，冷暖自知。本人在办案过程中也有些许体会，权且记¼在此与大家共同分享，也算是办案总结吧。问题一，易某能否直接起诉旅行社？本案中，与旅行社签订旅游合同的是易某所在的外语系，易某只是参加旅游的外语系的员工之一。根据合同相对性原则，似乎享有诉权的只是与旅行社签订旅游合同的外语系，而不是易某，但外语系在事故发生后一直û有向旅行社主张权利，在这种情况下，受害人易某是否享有诉权？是否可以直接起诉旅行社？受案时国家对此无明确规定，本人认为，本案中签订旅游合同的当事人是外语系和旅行社，易某虽然不是旅游合同的当事人，但其是合同一方当事人的组成人员之一，是旅游合同的权利义务实际承受人，发生事故后，如受害人所在单λ怠于行使权利，受害人可以直接起诉旅行社，在形式上可以突破合同相对性原理，否则不利于保护受害人的合法权益。2010年11月1日起施行的最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“以单λ、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。”该规定赋予履行集体旅游合同发生纠纷时，除集体可以合同一方当事人名义起诉外，参与旅游的个人亦享有诉权。这与我们受案时的想法不谋而合，受害人易某是可以起诉旅行社的。第二个问题，本案是Υ约之诉与侵权之诉的竞合，选择哪种诉讼方式更对当事人有利？《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的Υ约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担Υ约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案是Υ约之诉与侵权之诉的竞合，当事人有权选择Υ约之诉或侵权之诉。本人认为，选择Υ约之诉受害人的举证责任相对而言更容易完成，只要证明双方存在合同关系、对方有Υ约行为即可，而侵权之诉的举证责任就不好完成，因为受害人不但要证明有损害事实的存在，还要证明对方的行为具有Υ法性，更要证明损害后果与Υ法行为之间有因果关系及行为人主观上有过错。受害人易某接受了本人的意见，选择以旅游合同Υ约之诉向人民法院起诉，人民法院也以旅游合同立案受理，在诉讼策略上就占得了先机。问题三，起诉旅行社的同时，是否起诉旅游景点所在的旅游公司？受害人易某购买了旅游景点的门票，与旅游景点所在的旅游公司也形成了旅游合同关系，按理是可以将旅行社和旅游景点所在的旅游公司都作为被告起诉，但旅游公司在浏阳，且受害人易某弄不清楚是哪个旅游公司，因此本人建议她只起诉在湘潭的旅行社，如果旅行社申请人民法院追加旅游公司参加诉讼，我们也可以接受，因为至少可以多一个赔偿义务人，而且免去了调查旅游公司主体的问题。果不其然，旅行社在人民法院受理案件后申请追加旅游公司为本案第三人，且一、二审都判决旅行社和旅游公司共同承担赔偿责任。本案虽已审理终结，但估计旅行社和旅游公司都不会自动履行判决，本人已经向两公司发出律师函，催告他们在判决书规定的期限内自动履行给付义务，逾期将根据受害人易某的授权依法向人民法院申请强制执行。

热烈庆祝湖南湘晋律师事务所荣获“全国优秀律师事务所”荣誉称号！在2011年12月25日召开的第八次全国律师代表大会上，中华全国律师协会授予北京大成律师事务所等107家律师事务所和2家军队法律顾问处“2008－2010年度全国优秀律师事务所”荣誉称号，授予时福茂等200名律师“2008－2010年度全国优秀律师”荣誉称号。湖南湘晋律师事务所名列其中，湖南省仅有三家律师事务所荣获此荣誉称号。

http://blog.sina.com.cn/s/blog_4dcb70280100sw6n.html《企业破产法》有关疑难问题的思考（一）笔者近几年一直在从事企业破产方面的法律事务，其间碰到了很多实务操作方面的问题，由于法律规定不甚明确或者根本没有规定，实践中争议较大，笔者对此提出自己的看法，抛砖引玉，求教于大方之家。《企业破产法》第五十八条规定：“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”本条是关于申报债权的核查、确认及异议处理的规定。关于本条的第一个问题：法院对债权无异议作出的裁定，债务人、债权人是否有权上诉？《企业破产法》对此没有规定，但第4条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”《民事诉讼法》第140条规定可以上诉的裁定只有不予受理、管辖权异议和驳回起诉三种，除此三种类型的裁定可以上诉外，其余裁定均不能上诉。结合上述法律的规定，笔者认为，法院对破产管理人提交债权人会议核查后无异议的债权所作出的裁定，债务人、债权人无权对该裁定提出上诉，该裁定一经作出即发生法律效力。第二个问题，债务人、债权人对债权有异议提起诉讼的期限是多久？《企业破产法》对此也没有规定，在笔者所办理的破产案件中，我们的操作办法是，破产管理人在拟订的申报债权审查报告中告知债务人、债权人，如对债权表中记载的债权有异议，可以在一定期限内向受理破产案件的法院起诉。但这个期限不能太长也不能太短，太长可能影响破产程序的进行，太短则可能损害异议人的利益，具体期限笔者认为参照民事判决书的上诉期限15日为宜。异议期满后，无人提出异议，或者提出异议但没有在规定期限内起诉的，视为无异议，人民法院应当裁定确认。为避免不必要的争议，笔者在此建议最高人民法院在今后制定司法解释时对此问题进行明确。第三个问题，破产财产分配阶段，有关债权异议的诉讼尚未了结，该债权如何处理？破产案件债权异议的诉讼是两审终审制，债权异议的诉讼尚未审结，但破产程序已经进行到分配阶段，因该债权属于未决债权，依法尚不能进行分配，《企业破产法》第119条虽然规定：“破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。”但该条又同时规定：“自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”根据上述规定，如果破产程序终结后2年内债权异议的诉讼还不能结案，那该债权人就会得不到任何清偿。虽然破产程序终结后2年内债权异议的诉讼尚不能了结的可能性极小，但并不是没有这种可能。一旦发生这种情况，对债权人来说是极不公平的，除了一纸判决，债权人将一无所获，甚至还要倒贴诉讼费。因此，笔者建议人民法院在处理此类债权异议案件时，尽量依法严格在审限内结案，不可拖延，以维护该债权人的合法权益，维护人民法院判决的严肃性。