张剑栋

李忠战等诉赵建忠债权债务转让纠纷案北京市昌平区人民法院民事判决书(2009)昌民初字第12352号原告李忠战（兼原告李晨旭的委托代理人）。原告李晨旭。二原告委托代理人**，北京市**律师事务所律师。被告赵建忠。原告李忠战、李晨旭与被告赵建忠债权债务转让纠纷一案，本院于2009年10月12日受理后适用简易程序，依法由审判员阚连花独任审判，于2009年11月18日公开开庭进行了审理。原告李忠战及其委托代理人王鹏到庭参加诉讼，被告赵建忠在开庭前中途退庭。本案现已审理完毕。原告李忠战、李晨旭起诉称：原告李忠战、李晨旭系父子关系，原告李晨旭持有北京瑞得在线龙行九州上网服务有限公司股权。2005年12月13日，经原告与被告协商，被告赵建忠以其妻子赵燕娟的名义从原告手中购买股权用于家庭共同经营。协议约定，原告持有北京瑞得在线龙行九州上网服务有限公司股权转让给被告，被告向原告支付股权转让费400000元。股权协议生效后，原告根据协议转让股权，被告在累计支付305000元后拒绝支付剩余的95000元转让费。自协议签订以及股权转让之日至今已过四年，原告多次催款未果，故诉至法院，请求：1、判令被告向原告支付股权转让款95000元及利息3000元（自2009年3月15日至付清之日）；2、诉讼费由被告承担。被告赵建忠出庭后又退庭，未向本院提交书面答辩意见。经审理查明：2005年10月9日，李晨旭（转让方）与赵燕娟（受让方）签订股权转让协议。协议约定，甲方将其在北京瑞得在线龙行九州上网服务有限公司的全部股份转让给乙方，乙方支付甲方股权转让费400000元；在协议签订后10日内，甲方负责办理公司名称变更，将北京瑞得在线龙行九州上网服务有限公司变更为“北京瑞得在线龙行九州上网服务有限责任公司”，并另行刻制新名称的公司公章及财务章。赵建忠亦在该协议上签字。股权协议生效后，李晨旭依约履行了义务，赵建忠累计支付了股权转让款305000元。2006年12月2日，赵建忠与李晨旭签订还款协议。协议约定，赵燕娟欠李晨旭股权转让款95000元，由李建忠负责于2007年4月20日前还清，如无法按期还清欠款，赵建忠愿意支付违约金（从2007年4月20日至2007年4月30日按每日100元计算，5月1日后按每日200元计算）。原股权转让协议中所约定的违约金条款自签订此还款协议其作废。2007年6月4日，赵建忠向李忠战交付招商银行卡一张，金额为100000元，约定该卡由李忠战保管，待赵建忠还清招商银行贷款后，李忠战持本卡找赵建忠共同将该卡存款提出用于偿还欠款95000元，还款时间为2007年11月31日。2008年11月25日，赵建忠出具欠条一张，欠条载明：因本人经济困难资金无法周转，所欠李忠战的欠款95000元不能按照原计划还清，经协商承诺与2009年3月15日前还清。时至今日，赵建忠未能偿还欠款95000元，故李忠战、李晨旭诉至法院。上述事实，有当事人的当庭陈述、还款协议、欠条及股权转让协议等证据在案佐证。本院认为：李忠战、李晨旭与赵建忠签订的还款协议是当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应予认定合法有效，对各方当事人具有法律约束力，当事人依合同约定享有相应权利的同时，亦应全面履行各自的合同义务。赵建忠经李忠战、李晨旭多次催促拒绝按照还款协议约定偿还欠款本息，应承担违约责任。由于赵建忠已经累计超过两个还款期限未偿还欠款本息，故李忠战、李晨旭请求赵建忠清偿全部欠款，并支付还款协议所约定的利息3000元的主张，理由正当，证据充分，本院予以支持。赵建忠经本院合法传唤虽到庭应诉却未经本院准许擅自中途退庭，依法视为其放弃答辩与质证的权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、被告赵建忠于本判决生效后七日内支付原告李忠战、李晨旭欠款九万五千元；二、被告赵建忠于本判决生效后七日内支付原告李忠战、李晨旭利息三千元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费一千一百二十五元，由被告赵建忠负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时按照不服判决部分的数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判员阚连花二○○九年十一月二十八日书记员黄德强【返回】

陈鹏来被控挪用公款宣告无罪案(主体身份证据)一、首部1．裁判书字号一审判决书：北京市宣武区人民法院(2007)宣刑初字第331号判决书。二审裁定书：北京市第一中级人民法院(2008)一中刑终字第485号裁定书。2.案由：挪用公款案。3．诉讼双方公诉机关(抗诉机关)：北京市宣武区人民检察院，检察员：高琴。被告人(原审被告人)：陈鹏来。因本案于2006年8月11日被羁押，同年8月22日被逮捕，同年10月17日被取保候审。一、二审辩护人：**，北京市**律师事务所律师。***，北京市**律师事务所律师。4．审级：二审。5．审判机关和审判组织一审法院：北京市宣武区人民法院。合议庭组成人员：审判长：喻晓敏；人民陪审员：刘俊德、王培发。二审法院：北京市第一中级人民法院。合议庭组成人员：审判长：王靖；审判员：关芳、杨立军。6．审结时间一审审结时间：2007年12月20日。二审审结时间：2008年7月9日。二、一审情况(一)一审诉辩主张1．北京市宣武区人民检察院指控称1997年12月间，被告人陈鹏来利用负责中汽财务有限责任公司(以下简称财务公司)及下属北京中汽三桓商贸有限责任公司(以下简称中汽三桓公司)股票业务的职务便利，从中汽三桓公司挪用人民币150万元，在北京中经信房地产开发公司为本人购买了位于本市海淀区万寿路西街甲11号6楼702号的住房一套，由其个人居住。北京市宜武区人民检察院认为，被告人陈鹏来身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款150万元人民币归个人使用，超过三个月未还，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第三百八十四之规定已构成挪用公款罪，提请本院依法追究其刑事责任。2．被告人的答辩及其辩护人的辩护意见被告人陈鹏来对北京市宣武区人民检察院指控其犯挪用公款罪予以否认，辩称该房屋是财务公司的领导对其个人进行的奖励，领导事先知道并同意其购房。其辩护人的辩护意见为：中汽三桓公司不是国有企业，陈鹏来没有受国有公司委派到非国有的中汽三桓公司从事公务，购买的房产不是陈鹏来个人行为，陈鹏来不是擅自入住该房产。本案证据不足，请求判决陈鹏来无罪。(二)一审事实和证据北京市宣武区人民法院经公开审理查明：1995年8月，被告人陈鹏来由中农信山东公司调入中国汽车工业总公司参与筹备财务公司，同年8月9日，陈鹏来经中国汽车工业总公司推荐被财务公司任命为总经理助理兼资金部经理。1997年3月27日，陈鹏来被聘为副总经理，其职责权限为：主管财务公司的资金调度工作，协助各部门调剂资金余缺，1000万元以下的同业拆出资金审批权及投资业务。1997年4月，被告人陈鹏来经推选任财务公司控股的中汽物贸有限责任公司(以下简称物贸公司)的董事，后经选举又任物贸公司控股的中汽三桓公司的董事。1997年12月，被告人陈鹏来从中汽三桓公司划走金额为人民币150万元转账支票1张，付给中经信房地产开发公司，用于购买位于本市海淀区万寿路西街甲11号6楼702号的住房一套。因尚有尾款未付，陈鹏来后以承租公房的形式入住该房屋。1998年初，陈鹏来提出调离财务公司。财务公司发现陈鹏来购房一事。1999年11月17日，财务公司与陈鹏来签订了租房合同，同意陈鹏来租住该套房屋。同年12月13日，财务公司以该单位名义与中经信房地产开发公司签订了购房协议。此后财务公司与陈鹏来一直就该房屋的归属进行协商，并先后形成数份解决方案。2002年11月11日，中汽三桓公司依双方约定出具证明给中经信房地产开发公司，同意将该套房屋过户给陈鹏来。2003年6月，陈鹏来取得了该房屋的所有权。由于陈鹏来未履行其与财务公司的协议，2006年7月，财务公司向检察机关举报，后陈鹏来被抓获。上述事实有下列证据证明：1．企业法人营业执照、工商底档等书证材料，证实财务公司、物贸公司、中汽三桓公司均系国有控股的有限责任公司，其中财务公司、中汽三桓公司均有非国有成份。2．任职证明、有关文件、股东会议记录、相关的工商档案，证实被告人陈鹏来于1995年8月，由中农信山东公司调入中国汽车工业总公司参与筹备财务公司，先后担任财务公司的总经理助理兼资金部经理、副总经理，主管资金部与投资部。1997年4月，陈鹏来经股东推选担任财务公司控股的物贸公司的董事，同年7月，经股东选举担任物贸公司控股的中汽三桓公司的董事。1998年7月，由于陈鹏来要求调出财务公司，遂解聘其财务公司副总经理的职务。自1995年至其调离，陈鹏来的人事档案关系始终在中国汽车工业总公司。3．财务公司出具的证明，证实陈鹏来在财务公司的职责权限为：主管资金调度工作，协助各部门调剂资金余缺，1000万元以下的同业拆出资金审批权及投资业务。4．证人原财务公司的总经理温庆泉证言，证实中汽三桓公司是1997年由财务公司下属的物贸公司和山东三桓公司共同出资成立的有限责任公司。财务公司通过三桓公司来运作股票，由陈鹏来具体负责这块工作。1998年初，陈鹏来提出要调离财务公司，对其进行离任审计时，物贸公司的经理刘少鹏反映，1997年年底陈鹏来从中汽三桓公司调走150万元。根据财务记账反映，钱款付给了中经信房地产公司。陈鹏来是私自做主用公款买房，其他领导班子成员均不知道。后财务公司找到中经信房地产公司，要求房屋产权属于单位，最后针对陈鹏来已经住进的该套房屋，单位与中经信房地产公司签了购房协议。财务公司要求陈鹏来归还钱款，但直到温庆泉退休，陈鹏来也未归还该笔钱款，该款一直在中汽三桓公司的账上挂着。5.证人原财务公司副董事长吴家梅证言，证实财务公司做过股票业务，陈鹏来具体负责此事。公司领导班子未研究过给陈鹏来奖励住房的事情。其不知道陈鹏来用公款买房一事。陈鹏来曾在非正式场合提过打算给领导买房，其觉得不妥没同意，此事也没有在正式会议上研究过。6．原财务公司副总经理涂超证言，证实陈鹏来是由中国汽车工业总公司推荐到财务公司任总经理助理兼资金部经理，主要负责资金业务工作，包括拆借资金、股票运作。后陈鹏来经人民银行批准被任命为副总经理。财务公司的领导班子和董事会从未研究过给陈鹏来购房，其不知道陈鹏来用公款买房一事。1998年公司效益不好，领导班子决定对全体职工的上一年度的绩效奖金停发。7．原中汽三桓公司的董事长兼总经理刘少鹏证言，证实中汽三桓公司是由物贸公司和山东三桓公司出资成立的，物贸公司占51％的股份。中汽三桓公司主要就是做股票，股票的运作资金都要通过中汽三桓公司来走账。陈鹏来具体负责股票业务。1997年11月下旬，陈鹏来让其从中汽三桓公司在山东的股票卡号上划100万元到中汽三桓公司的账上，刘少鹏问此项资金的用途，陈鹏来答复财务公司有急用，其有权调该笔资金。事后其通过山东三桓公司了解到陈鹏来为让对方同意划这100万元，跟山东三桓公司的人说：财务公司遇到麻烦，需要用这100万元来摆平。这100万是陈鹏来骗过来的。后陈鹏来又以付息的名义从财务公司账上划给中汽三桓公司50万元。同年12月，陈鹏来从中汽三桓公司划出150万元的支票，刘少鹏又问拿这150万元干什么用，陈鹏来答复财务公司的事你不要问。陈鹏来收支票时填错了，刘少鹏给其重新送支票时坚持要把填错的支票交回中汽三桓公司的财务，此时刘少鹏才知道陈鹏来将150万元付给了中经信房地产开发公司。因中经信房地产公司与财务公司有业务往来，所以其也没考虑该钱的实际用途。1998年，对陈鹏来进行离任审计时，温庆泉来问刘少鹏这150万元的情况，并说陈鹏来用此款个人买房子了。温庆泉说陈鹏来没有就此事向其汇报过，领导班子也未研究过此事。8．原财务公司财务部副经理余师群证言，证实1997年12月8日，财务公司支付给中汽三桓公司的50万元系应付的利息款。按规定，陈鹏来负责资金的往来，日常的资金付出由温庆泉审批。从财务管理的角度，财务公司没有让财务部门去监督管理三桓公司的股票业务。9．原财务公司总经理路畔生证言，证实1999年对刘少鹏进行离任审计时，刘少鹏提出，1997年陈鹏来以财务公司对陈奖励为名从中汽三桓公司拿走150万元买房，温庆泉当时是知道的，但后来刘少鹏在离任前问温庆泉此事如何处理时，温庆泉又否认公司有对陈鹏来奖励一说。路畔生找陈鹏来核实情况，陈也说此事其和温庆泉说过。但温庆皋否认，公司的副董事长吴家梅、财务经理余师群讲以前公司有过奖励陈鹏来的说法，但后因资金紧张都没兑现的事。路畔生认为这件事属遗留问题，纠缠不清，最后决定，由温庆泉继续处理此事。后来路畔生安排王春去找中经信房地产开发商了解情况，得知当时购房时是看了两套房，陈鹏来和温庆泉一起去看过两次，开发商一直认为是财务公司要买房。路畔生和王春分析，买房这件事，中汽财务公司应该是知情的。这150万元有一笔50万是财务公司付给山东三桓的利息，还有100万应该本身就是三桓公司账上的钱，这笔钱其实应该是付给山东三桓的利润。所以从经济角度讲，这150万元和中财务公司并没有关系，但陈鹏来是以财务公司名义拿走的，所以由财务公司来处理此事。10．物贸有限责任公司总经理王春证言，证实1999年其到物贸公司负责清欠工作时，刘少鹏经常提起陈鹏来买房一事。刘讲陈鹏来从中汽三桓公司拿走150万元支票，由于支票填写错误，陈鹏来拿着错的支票找到刘少鹏，刘少鹏看该支票上收款人是中经信房地产公司就问陈鹏来是不是买房去了，陈不让其管，刘少鹏就给温庆泉打电话请示，温庆泉也讲不比他管，所以刘少鹏就给陈鹏来换了一张新的支票。刘少鹏在公开场合当着温庆泉的面也讲过这些情况，温庆泉也没有否认。刘少鹏还问过王春，陈鹏来是否有资金审批权，王春答复说陈鹏来的审批权是中汽财务公司的，与中汽三桓公司没有关系。王春曾与中经信房地产公司的人接触过，对方说财务公司想买两套房子，公司领导也一起过来看房，当时他们觉得这房子就是财务公司购买的。11．物贸公司职员张国华证言，证实1997年年底，陈鹏来从中汽三桓公司拿走1张支票，由于填写错误，其回来换支票，刘少鹏看支票是付给房地产公司的，所以就给温庆泉打电话。上述情况是张国华听公司的人和刘少鹏讲述的。12．中经信房地产公司副总经理袁兴林证言，证实1997年陈鹏来找到该公司称其所任职的财务公司准备在万寿园小区购买25套房，当时这仅是一个意向。1997年12月30日，陈鹏来付·了150万元的支票，购买了1套房，陈鹏来没签购房协议。后陈鹏来的单位来人了解该套房屋的购买情况，1999年底其公司和财务公司补签了购房协议。2002年中汽三桓公司出了允许陈鹏来过户的证明后，其公司给陈鹏来办理了过户手续。13．原山东三桓实业有限责任公司总经理杜刚证言，证实该公司系中汽三桓公司的股东之一。该公司没有具体参与到中汽三桓公司的经营与管理。陈鹏来和中汽三桓公司是何关系不清楚，其没有说过要奖励陈鹏来。14．中国新兴建总三公司项目经理朱正发证言，证实中经信房地产公司将所收陈鹏来150万元支票用于支付工程款。15．中国工商银行转账支票、银行进账单、收款收据、中经信房地产开发公司所开发票、记账凭证等书证，证实中汽三桓公司的150万元付给中经信房地产开发公司。16．财务公司关于奖励政策的相关文件、对陈鹏来的离任审计报告、为解决陈鹏来购房问题形成的相关文件等书证对上述事实予以佐证。(三)一审判案理由北京市宣武区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人陈鹏来从中汽三桓公司账上划走150万元购房的事实是存在的。但在案的言辞证据在证明陈鹏来如何划走150万元的问题上互相矛盾，中汽三桓公司的财务手续没有显示此款是经何种审批手续后划转的，相关书证亦未证实陈鹏来对中汽三桓公司是否拥有资金调拨权。根据现有证据，陈鹏来是否拥有中汽三桓公司的资金调拨权的事实不清，其划转150万元时是否利用了其本身职务上的便利事实不清。公诉机关指控陈鹏来犯挪用公款罪事实不清，证据不足，不应认定。(四)一审定案结论北京市宣武区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：1.被告人陈鹏来无罪。2．扣押的被告人陈鹏来的房屋所有权证(北京市海淀区万寿路西街甲11号6号院702号)、中国建设银行本外币活期储蓄一本通予以退还。三、二审情况(一)二审诉辩主张北京市宣武区人民检察院的抗诉意见为：(1)原审被告人陈鹏来系财务公司的副总经理、资金部和投资部的负责人，全权负责财务公司及其下属的中汽三桓公司的股票业务，具有调拨中汽三桓公司资金的权力，陈鹏来划转人民币150万元为自己购房，不仅利用了其在财务公司主管资金、调度的职权，也利用了其在中汽三桓公司实际负责资金调拨的职务之便。原判认为陈鹏来划转涉案资金时是否利用职务便利事实不清，属于认定事实错误；(2)本案关键证人就案件主要事实所作的证言内容基本一致、相互印证，足以证明陈鹏来未经领导同意，私自决定挪用公款用于个人购房的事实，原判仅因证言之间就部分事实证明内容不一致，就得出言辞证据相互矛盾的结论，属于证据采信有误；(3)陈鹏来犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，而原判宣告陈鹏来无罪，属于适用法律不当。原审被告人陈鹏来辩解称：从中经信房地产公司购买住房是经过温庆泉同意的，且其没有经手向开发商支付涉案款项，起诉书指控的犯罪事实不成立，其行为不构成犯罪。原审被告人陈鹏来的辩护人的主要辩护意见为：(1)陈鹏来既不是物贸公司的工作人员，也没有受国有公司委派到物贸公司和中汽三桓公司中从事公务，陈鹏来动用涉案款项的行为没有利用国家工作人员的职务便利；(2)陈鹏来调用涉案款项购买房屋不是其个人行为，温庆泉等人对此知悉和同意；(3)案发时，所购房屋并不属于陈鹏来所有，后房屋过户至陈名下经过了中汽三桓公司的同意；(4)涉案款项不具有刑法意义上的公款性质；(5)财务公司与陈鹏来已就房款和奖励问题达成书面协议并已履行完毕。综上，财务公司与陈鹏来之间的关系属于民事债权债务纠纷，检察机关指控陈鹏来利用职务上的便利将涉案款项归个人使用，事实不清，证据不足。(二)二审事实和证据二审审理查明的事实和证据与一审相同。(三)二审判案理由北京市第一中级人民法院认为：原审被告人陈鹏来动用中汽三桓公司资金购买房屋并个人居住和使用的事实客观存在，但公诉机关指控其行为构成犯罪，证据不足。一审法院在现有证据的基础上，对本案作出无罪判决符合法律规定，依法应予维持。检察机关关于原判证据采信和事实认定错误、适用法律不当的抗诉意见和支持抗诉意见，依法不能成立。(四)；审定案结论北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。四、解说1．陈鹏来是否具有国家工作人员身份陈鹏来被中国汽车工业总公司推荐到其控股的财务公司任职，先后担任财务公司的总经理助理兼资金部经理、副总经理，主管资金部与投资部，但陈鹏来的人事关系始终在中国汽车工业总公司。案发时，陈鹏来既是财务公司的副总经理，同时也是物贸公司和中汽三桓公司的董事。现有书证证明，陈鹏来在财务公司的任职系经国有企业的委派。但因涉案款项系从中汽三桓公司账上被支出，陈鹏来在该公司的职务性质是否属于受国有企业委派到非国有企业担任职务，仍存在不同意见。笔者认为，虽然没有书面任命或委派手续，但从中汽三桓公司的成立的目的及其与上级公司的关系看，中汽三桓公司实际上是由财务公司通过物贸公司出资设立的企业，目的是以该公司的名义与山东的企业合作从事股票业务，财务公司通过对物贸公司的控股，间接控制中汽三桓公司。陈鹏来形式上系经股东会选举担任该公司的董事，实际上受命于财务公司，其在该公司的任职可视为接受了财务公司的委派，是否具有书面委派手续不影响该事实的成立。同时，陈鹏来的人事关系始终在中国汽车工业总公司，本身具有国家工作人员身份，其在财务公司工作系受国有企业的委派，而在物贸公司和中汽三桓公司的任职源于其在财务公司的任职，故其仍属于受国有企业委派到非国有企业中从事公务的人员。2．陈鹏来动用单位款项是否利用了职务便利在案证据证明，陈鹏来在财务公司具有资金调拨权，在中汽三桓公司负责股票运作。而陈鹏来在中汽三桓公司是否具有审批日常资金支出的权力，没有明确授权，对此供证之间存在矛盾，就连证人刘少鹏也对陈鹏来是否具有该项权利表示怀疑。笔者认为，陈鹏来负责股票的运作，必然涉及股票资金的调动，由于中汽三桓公司以股票运作为主要经营活动，加之公司管理并不规范，权力配置不明确，陈鹏来利用运作股票的职务便利擅自动用部分股票资金的可能性是完全存在的，只不过这一职务便利受到一定制约，如果温庆泉和刘少鹏阻止，则陈鹏来的行为目的不可能实现，这也恰好解释了刘少鹏追问陈鹏来资金的用途以及立即向温庆泉请示的原因。3．陈鹏来行为的定性陈鹏来动用公司款项购房究竟是擅自决定，还是征得了公司主要领导的同意，是判断其行为性质的关键。围绕这一问题，主要证据之间存在严重矛盾：从陈鹏来的供述情况看，除了在仅有的两次供述中，陈鹏来承认其购房行为系擅自决定的以外，其余供述，包括两次庭审时的供述均十分稳定，坚持辩解称：由公司出钱为员工购买个人住房，是经过财务公司总经理温庆泉同意的，为此，他与温庆泉曾不止一次前往房屋开发商——中经信房地产公司了解房屋情况，并与该公司负责人进行了接触。在征得温庆泉口头同意后，他动用中汽三桓公司人民币150万元预付了3套住房的定金，后因公司资金不足，经请示温庆泉后，就只保留了1套住房，但尾款始终没有付。他因为在京没有住房，就以承租公房的形式租住该房。从证人证言情况看，本案关键证人就这一问题所证明的内容并不一致：总经理温庆泉虽然承认陈鹏来在公司会议上提出过购买中经信房地产公司房产的问题，但称公司没有正式研究此事，更没有作出任何决议。关于涉案款项的用途问题，温庆泉坚决否认陈鹏来曾在行为前向他请示过，他获悉此事是在对陈鹏来进行离任审计时，中汽三桓公司总经理刘少鹏向他反映的。刘少鹏证明：陈鹏来取走150万元支票时，他问过陈款项的用途，陈说不用他管，他也就没有多问。后对陈进行离任审计时，温庆泉告知他150万元的用途是陈鹏来个人购房，温同时表示他当时对此并不知情。证人路畔生是温庆泉的继任者，他的证言证明了如下内容：经王春向中经信房地产公司了解获悉，温庆泉和陈鹏来此前均去看过房。刘少鹏在离任审计时同样要面对150万元支出的问题，刘解释说这150万元的去向和用途温庆泉是知道和同意的，但温后来予以否认，所以刘少鹏没有办法，只得求助路畔生想办法解决。证人王春是当时中汽三桓公司的副总经理，后来清欠工作小组的负责人，他在证言中转述了刘少鹏告知他的关于陈鹏来取走支票前后的情况：“当时陈鹏来从中汽三桓公司拿走150万元支票时，由于支票填写错误，陈鹏来拿着填错的支票找到刘少鹏，还跟会计发了脾气，刘少鹏看到这个开错的支票上的收款人是中经信房地产公司，就问陈是不是买房子去了，陈说不用他管。刘少鹏就给温庆泉打电话问是怎么回事，温庆泉让他不用管了。”他同时还证明，刘少鹏的这些话不止一次说过，在公开场合也经常说，而且当着温庆泉的面也说过，温也没有否认。当被问及还有谁听到过刘少鹏所讲的这一情况时，王春指出张国华等人知道。而张国华的证言也恰恰印证了上述情况，他虽然不知道刘少鹏与温庆泉通话的具体内容，但证实刘少鹏确实说过他当时就给温庆泉打了电话。综合分析以上主要证据，笔者认为，与温庆泉等人的证言相比，王春等人的证言更为可信：首先，从两部分证言的内容对比看，王春与张国华的证言虽然属于转述他人所言，系传来证据，但证言中均包含了诸多细节，且与路畔生的证言、陈鹏来的供述内容基本一致，与温庆泉的简单否认相比，更具可信性；其次，从同一方证言的内容看，刘少鹏和温庆泉的证言中就二人如何得知陈鹏来购房一节并不一致，他们均称是在对陈鹏来离任审计时，对方首先告诉自己的。而财务部余师群证实，对陈鹏来的审计发生在1999年10月，此事早在1998年公司上下就全知道了；再次，从常理分析，刘少鹏是中汽三桓公司的负责人，有权监管本公司的资金走向，所以他也不否认，案发当日确实问过陈鹏来支票的用途。当陈拒绝回答时，他出于职责向上级公司领导汇报是符合情理的。如果这时温庆泉说不知道这件事，无论刘少鹏还是温庆泉，对陈鹏来擅自动用资金购房都不会坐视不管。与温庆泉通话后，刘少鹏不再过问此事，显然与温庆泉对此事的态度有直接关系；最后，从利害关系方面看，温庆泉与刘少鹏分别是案发时涉案款项所属的上、下级公司的主要领导，对本单位财产的保值增值均负有监管责任，与本案的定性及款项的追缴结果均有利害关系，温庆泉和刘少鹏表面上一致、实则相互矛盾的证言反映出二人有推卸责任之嫌；而路畔生是后来财务公司的负责人，王春是清欠工作的负责人，二人均不是案件发生的可能的责任人，与本案没有利害关系，身份和位置更加超脱，其证言内容自然更为可信。同时，证人王春在处理公司遗留问题时，曾专程前往中经信房地产公司了解情况，该公司人员向其反映说，中汽财务公司的领导曾一起来看过房子，所以该公司始终认为房子就是财务公司购买的。这一证言印证了陈鹏来关于他陪同温庆泉多次前去看房的供述内容。经向中经信房地产公司调查，该公司负责人袁兴林答复称，陈鹏来曾代表中汽财务公司提出了购买20余套住房的意向，但没有落实。陈鹏来购房前后，他没有见过财务公司的其他人，但不知道公司的其他人员是否见过。可见，袁兴林的证言并不具有完全的排他性，在陈鹏来购房之前，不能完全排除温庆泉与陈鹏来酝酿购买住房，并亲自前往中经信房地产公司看房的可能性。上述情况表明，陈鹏来购房一事虽未经财务公司正式研究决定，但不排除公司主要领导温庆泉事前同意或默认此事的可能性。综合全案证据，陈鹏来的行为可以概括为：财务公司领导层曾有过为职工购买住房的打算，但因故被搁置。为解决个人住房问题，在不排除经公司主要领导同意或默认的情况下，陈鹏来从中汽财务公司实际控制的中汽三桓公司账上划走人民币150万元，以公司名义购买公房一套个人租住。后公司为解决此事，多次与陈鹏来协商，并形成数份解决方案。房屋过户在陈鹏来名下后，陈认为自己对公司贡献很大，应该得到公司的奖励，不同意全额退还购房款，围绕奖励数额问题双方意见始终不统一。直至立案前，陈鹏来也没有按照约定退还房款。因此，陈鹏来虽有动用单位款项购房的行为，并从中获得了个人利益，但认定其行为构成犯罪依据不足。据此，二审法院作出上述判决。(北京市第一中级人民法院王靖)

北京市第二中级人民法院刑事判决书(2009)二中刑初字第2710号公诉机关北京市人民检察院第二分院。被告人邓湛。因涉嫌犯受贿罪于2008年9月19日被羁押，同年9月28日被逮捕。现羁押在公安部秦城监狱。辩护人***、***，北京市**律师事务所律师。北京市人民检察院第二分院以京检二分刑诉［2009］0325号起诉书指控被告人邓湛犯受贿罪，于2009年12月7日向本院提起公诉。因被告人邓湛自愿认罪，根据其辩护人的建议，并征得被告人及公诉人的同意，本院依法组成合议庭，决定简化适用刑事普通程序，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员丁子舟出庭支持公诉，被告人邓湛及其辩护人陈立元、张哲辉到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市人民检察院第二分院指控，被告人邓湛在任职期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受贿赂共计人民币2，225，811元。并认为被告人邓湛身为国家工作人员，无视国家法律，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究被告人邓湛的刑事责任。提请本院依法惩处。被告人邓湛对指控的犯罪事实没有提出异议，辩解称其收受购买富力城房产的款项已经在到案前退还。其没有给国家利益造成损失，并全部退赃。邓湛的辩护人提出的辩护意见是：邓湛主动全部认罪。指控邓湛收受张玉栋179万余元中，有170万元在2007年10月归还，是在被立案侦查前10个月，反映了邓湛悔罪从善的态度，应属特殊情况，是减轻处罚的情节。邓湛被羁押后，交代了司法机关不掌握的同类犯罪行为，属于坦白，并退出全部赃款。邓湛没有索贿、不给钱不办事的恶劣情节，没有为受贿违规操作，损害国家利益。希望对邓湛适用刑法第63条第二款，对其给予减轻处罚，在10年以下处罚。经审理查明：一、1998年至2005年间，被告人邓湛在担任原对外经济贸易合作部外国投资管理司二处处长、原对外经济贸易合作部及商务部外国投资管理司副司长期间，利用职务便利，为北京思峰律师事务所律师张玉栋(另案处理)介绍项目，并在张玉栋代理的设立长实(中国)投资有限公司等项目在原对外经济贸易合作部、商务部审批过程中，为张玉栋谋取利益，先后在家中购买地板、解决家庭矛盾和其本人住院就医、购买房产的过程中，四次索要和收受张玉栋给予的人民币共计1，795，811元。2007年10月，邓湛将人民币170万元退还给张玉栋。案发后，查封张玉栋购买的廊坊新奥高尔夫球场独栋别墅一套。上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的干部任免审批表、商务部人事司证明；商务部关于印发商务部各司主要职能和内设机构的通知、商务部外国投资管理司关于邓湛在外资司任职情况的函；证人张玉栋、郭京毅、王岱、邓波、王秀玲、索琦、冉莉、朱冰的证言；北京市思峰律师事务所的执业许可证、北京思峰投资咨询有限责任公司的银行开户资料；邓湛购买北京市朝阳区广渠门外大街五号院23号楼702号商品房(产权人为魏荆璧和邓晗)的购房合同、发票、付款凭证；邓波处理北京市西城区新文化街36号806室的权益协议书；张玉栋名下的中国民生银行的民生借记卡(卡号：4155990133245586)、中国邮政储蓄卡(卡号：9551001000012330538)，中国邮政储蓄卡(卡号：9551001000012330553)的开户资料、银行对账单及消费支出明细；邓湛以张玉栋的名义分别从中国邮政储蓄卡(卡号：9551001000012330553)取出现金人民币2万元、4万元的取款凭单；北京思峰投资咨询有限责任公司2004年4月收到50万美元的咨询服务费的银行往来票据；北京恒美时代公关咨询有限公司及邓莹的个人账户退还给北京市思峰律师事务所70万元、北京思峰律师事务所财务冉莉的个人账户100万元的银行往来票据；外经贸部、商务部关于同意设立和记黄埔(中国)投资有限公司、同意设立长实(中国)投资有限公司等相关项目批复的档案材料；商务部机关纪委出具的关于对郭京毅住房问题进行了解的情况说明；北京市思峰律师事务所代理相关项目的登记清单；外经贸部关于西门子增资批复档案；商务部关于西门子项目的审批手续、商务部证明、商务部外资司关于长实项目的说明、案发经过及邓湛的供述等证据证实，足以认定。二、2002年至2006年间，被告人邓湛在担任原对外经济贸易合作部及商务部外国投资管理司副司长期间，利用职务便利，为某公司在投资项目中的技术来源、设备引进、合同章程等涉及国家法律政策和外资产业政策方面的问题提供政策咨询，并多次引荐该公司高管拜访商务部领导，并在相关项目审批中提供帮助，为该公司谋取利益，在此过程中，其以顾问费的名义，先后四次收受该公司副总裁季铁安给予的人民币40万元。上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的证人季铁安、邬士元、张玥、包正明、刘万淼的证言；卢先保情况说明；飞利浦公司北京办事处的登记证、飞利浦公司及北京分公司相关工商资料；飞利浦公司与其关联公司及北京办事处关系的说明；季铁安在该公司的职位和职责说明；飞利浦公司北京办事处、飞利浦公司与深圳市丰诚信实业有限公司、上海万越科贸有限公司、上海捷成通讯设备有限公司签署的咨询协议、财务凭证；深圳市丰诚信实业有限公司、上海万越科贸有限公司、上海捷成通讯设备有限公司营业执照、咨询协议、收款的财务凭证及相关银行票据；2001年至2007年外经贸部、商务部关于该公司项目审批的档案材料；邓湛的关于该公司高管拜访部领导、及该公司参与相关会议时的工作笔记摘录及邓湛供述等证据证实，足以认定。三、2003年至2007年间，被告人邓湛在担任商务部外国投资管理司副司长期间，利用职务便利，在新奥集团股份有限公司项目审批过程中为该公司谋取利益，先后三次收受该公司给予的人民币3万元。上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的证人杨宇的证言；商务部关于同意设立新奥(中国)燃气投资有限公司的批复及外资司内部报批件的档案材料、新奥集团股份有限公司、新奥燃气控股有限公司的工商档案、商务部同意设立新能公司的审批手续、杨宇行贿款项的来源说明及邓湛的供述等证据证实，足以认定。综上，被告人邓湛收受贿赂共计人民币2，225，811元，案发前，邓湛将受贿款人民币170万元退还给张玉栋。案发后，邓湛家属退出人民币53万余元，依法查封张玉栋购买的廊坊新奥高尔夫球场独栋别墅一套。被告人邓湛作案后于2008年9月19日被抓获归案公诉机关当庭还宣读了北京市人民检察院出具的《犯罪嫌疑人邓湛涉嫌受贿一案的案发经过》及相关工作说明证明：张玉栋被采取强制措施后，供述了其为邓湛购买富力城房产、邓湛住院期间送邓湛10万元卡及替邓湛支付2万元装修的地板款等事实。邓湛到案后，对上述涉嫌犯罪的事实亦能供认，且能如实供述了司法机关不掌握的其利用职务之便收受飞利浦公司北京办事处40万元、处理家庭纠纷时收受张玉栋2万元及2005年至2007年连续3年收受新奥集团给予的3万元的事实。本院认为：被告人邓湛身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱款，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人邓湛犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人邓湛及其辩护人关于邓湛收受购买富力城房产的款项已经在到案前退还的辩解及辩护意见，经查属实，但辩护人认为此节应属特殊情况，是减轻处罚的情节，希望对邓湛减轻处罚的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。邓湛的辩护人关于邓湛被羁押后，交代了司法机关不掌握的同类犯罪行为，属于坦白的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。鉴于被告人邓湛有坦白情节，积极退赃，自愿认罪，简化适用刑事普通程序审理本案，故本院依法对其酌予从轻处罚。本院根据被告人邓湛犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人邓湛犯受贿罪，判处有期徒刑十二年(刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年9月19日起至2020年9月18日止)。二、随案移送的中国工商银行存折内的款项予以没收，上缴国库。三、查封张玉栋购买的廊坊新奥高尔夫球场独栋别墅一套予以变价，变价款一百七十万元上缴国库，超出部分退回北京市人民检察院第二分院。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长白波审判员赵静代理审判员陈丹二Ο一Ο年四月二十八日书记员武曌彬

（最高人民法院审判委员会第７９１次会议讨论通过）人民法院审理离婚案件对公房使用、承租问题应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和其他有关法律规定，坚持男女平等和保护妇女、儿童合法权益等原则，考虑双方的经济收入，实事求是，合情合理地予以解决。现将审判实践中提出的一些问题，根据有关法律的规定，解答如下：一、问：在离婚案件中，当事人对公房的使用、承租问题发生争议，人民法院可否予以处理？答：在离婚案件中，当事人对公房的使用、承租问题发生争议，自行协商不成，或者经当事人双方单位或有关部门调解不成的，人民法院应根据案件的具体情况，依法予以妥善处理。二、问：夫妻共同居住的公房，在什么情况下，离婚后双方均可承租？答：夫妻共同居住的公房，具有下列情形之一的，离婚后，双方均可承租：（一）婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续５年以上的；（二）婚前一方承租的本单位的房屋，离婚时，双方均为本单位职工的；（三）一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的；（四）婚后一方或双方申请取得公房承租权的；（五）婚前一方承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的；（六）夫妻双方单位投资联建或联合购置的共有房屋的；（七）一方将其承租的本单位的房屋，交回本单位或交给另一方单位后，另一方单位另给调换房屋的；（八）婚前双方均租有公房，婚后合并调换房屋的；（九）其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。三、问：对夫妻双方均可承租的公房，应依照什么原则处理？答：对夫妻双方均可承租的公房，应依照下列原则予以处理：（一）照顾抚养子女的一方；（二）男女双方在同等条件下，照顾女方；（三）照顾残疾或生活困难的一方；（四）照顾无过错一方。四、问：对夫妻双方均可承租的公房而由一方承租的，承租方对另一方是否给予经济补偿？答：对夫妻双方均可承租的公房而由一方承租的，承租方对另一方可给予适当的经济补偿。五、问：夫妻双方均可承租的公房能够隔开分室居住使用的，可否由双方分别租住？答：夫妻双方均可承租的公房，如其面积较大能够隔开分室居住使用的，可由双方分别租住；对可以另调房屋分别租住或承租方给另一方解决住房的，可予准许。六、问：离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租的，可否暂时居住？答、离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，人民法院可调解或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过两年。暂住期间，暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用。七、问：离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而另行租房经济上确有困难的，如何处理？答：离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租，另行租房经济上确有困难的，如承租公房一方有负担能力，应给予一次性经济帮助。八、问：在调整和变更单位自管房屋租赁关系时，是否需征得自管房单位的同意？答：人民法院在调整和变更单位自管房屋（包括单位委托房地产管理部门代管的房屋）的租赁关系时，一般应征求自管房单位的意见。经调解或判决变更房屋租赁关系的，承租人应依照有关规定办理房屋变更登记手续。九、问：对夫妻双方共同出资而取得“部分产权”的房屋，应如何处理？答：对夫妻共同出资而取得“部分产权”的房屋，人民法院可参照上述有关解答，予以妥善处理。但分得房屋“部分产权”的一方，一般应按所得房屋产权的比例，依照离婚时当地政府有关部门公布的同类住房标准价，给予对方一半价值的补偿。十、问：对夫妻双方均争房屋“部分产权”的，可否采取竞价方式解决？答：对夫妻双方均争房屋“部分产权”的，如双方同意或者双方经济、住房条件基本相同，可采取竞价方式解决。

韩某诉北京某房地产开发有限公司商品房预售合同案案件：北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第19501号民事判决书基本案情：韩某与北京某房地产开发有限公司于2006年9月4日签订《北京市商品房预售合同》，约定：韩某购买北京某房地产开发有限公司坐落于腾龙家园住宅小区4号楼某套商品房；该房屋总价款为340362元；出卖人应当在2007年5月1日前向买受人交付房屋，逾期交付房屋的违约金为万分之二；出卖人应当在2007年6月30日钱取得该商品房所在楼栋的权属证明，逾期取得该商品房所在楼栋的权属证的违约金为万分之一。合同签订后，韩某如约履行了付款义务，而北京某房地产开发有限公司逾期取得该商品房所在楼栋的权属证明，并于2009年8月14日才向韩某交付该商品房。韩某在2010年9月10日诉至法院。北京某房地产开发有限公司认为韩某违约金过高，请求法院减少。法院裁判旨要：北京市某法院认为：韩某与北京某房地产开发有限公司签订《北京市商品房预售合同》是双方真实的意思表示，不违背有关法律规定，应为有效。关于逾期交房违约金和逾期取得该商品房所在楼栋的权属证的违约金，合同均进行了约定。但根据法律规定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，故对韩某要求违约金应当减少。据此判决：一、北京某房地产开发有限公司于本判决生效十日内赔偿韩某违约金30000元。二、驳回韩某其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。韩某持原审起诉意见提起上诉。北京市第一中级人民法院认为：违约金本身具有惩罚性和补偿性。根据合同法的规定，一方认为违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。这一规定强调的是违约金与实际损失相比，且过分高。本案被上诉人在一审并未提供证据证明上诉人的损失，且亦未能证明合同约定的万分之二是过高的标准。对此，原审法院根据被上诉人单方的提作出酌定显属不妥。本院认为，双方签订的合同未违反法律和行政法规强制性规定，应为合法有效的合同。双方均应认真执行。一方违约应按约定承担违约责任。被上诉人逾期交房和逾期取得该商品房所在楼栋权属证明的行为系违约行为，理应向守约方承担违约责任。且逾期交房显然给上诉人带来不能及时入住或出租等利益损失。对上诉人的损失理应通过违约金予以补偿。综上，上诉人的上诉理由证据充分且符合法律规定，本院予以支持。被上诉人的抗辩缺乏证据，本院不予支持。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。张剑栋律师意见：既然当事人双方有合同约定，就应该严格按照合同执行。北京某房地产开发有限公司以违约金过高为由请求法院减少，没有提供相关证据证明实际损失是多少，也没有提供相关证据证明违约金与实际损失相差是多少。而当事人主张的赔偿确实有不能及时入住或出租等正当理由。一审法院判决错误。而二审法院判决正确，切实维护了韩某的合法权益。（本案例选自《中国法院2012年度案例》）

宋女士：您好！经过查阅相关理论方面的资料，以及参考相关法律法规。现分析如下：在您母亲与您大姐（晚于您父亲去世，先于您母亲去世）形成抚养关系的情况下，在您大姐去世后，您母亲作为您大姐的第一顺序的继承人，是有权利继承您大姐继承您父亲的相应财产份额的。理论称之为“转继承”。（注：转继承与代为继承是有所区别的）我以前做过分析，您大姐继承您父亲份额即房子的1/20。您大姐有n的继承人，您母亲应当继承房子的1/20n。您母亲的财产为：房子的1/2+1/20+1/20n据您所述，还有您的另外两个兄弟姐妹晚于您父亲去世，先于您母亲去世。只要形成抚养关系，您母亲同样有继承他们的权利。计算方法同样为1/20n。如果前述您的三个兄弟姐妹生前立有遗嘱，指定他们的子女继承，则您母亲没有权利继承。即遗嘱继承是优先于法定继承的。如果争取转继承的份额，不但计算方式有点复杂，而且会使您家的家庭矛盾更加尖锐、激化。如果他们在继承您母亲的财产上作出相应的让您感到合适、满意的让步，您也可以考虑在转继承份额上作出相应的让步。这一切都是为了顺利解决此事，最小程度地伤及亲情，最大程度的争取利益。当然，最理想的解决方式还是既能够家庭和睦、又能够公平合理的分配利益。张剑栋2012年9月17日