黄琦鑫

如果说土地出让算是房地产的“一级市场”，房地产开发商新售商品房是“二级市场”，那么活跃在日常生活中的二手房买卖可以算作是房地产的“三级市场”。“三级市场”目前状况如何？律师事务所在“三级市场”能提供什么样的法律服务，市场是否有此需求？是笔者在本文中着重阐述的问题，以期向同行请教，与同业探讨。一、房地产三级市场交易活跃的背后有隐忧随着住房商品化日益深入，老百姓日常生活中最大笔、最重要的开支莫过于买房。在经济发达地区已经出现二次置业、三次置业的热潮。新的楼盘、新的住宅小区如雨后春笋，让人应接不暇。新房交易市场的火爆，必然会带动二手房交易市场的蓬勃发展。二手房交易市场的活跃还源自城市移民及流动人口的增加，这一人群要么是刚出校门的学生，要么是远离家乡出外打工的青年人。就经济实力而言，买一手房压力比较大，而二手房价格便宜，多数二手房又基本在成熟社区，生活方便。从这两点考虑二手房有很大的市场空间。新售商品房的层出不穷提供了闲置的二手房资源，新兴的移民城市及这个城市的流动人员构成了二手房交易的稳定而庞大的客户群体，二手房交易怎能不火爆呢？可是活跃的背后亦有隐忧。据中消协有关统计，目前消费者投诉的热点已从耐用消费品转至商品房交易上，而随着国家对开发商及新房交易的不断规范，一手房交易市场的纠纷呈下降趋势，而早不为人重视的二手房交易消费者投诉及纠纷明显上升，而消费者投诉的重矢之地就是房屋中介机构，可见房屋中介企业在交易市场中是亟待规范的。那么哪些行为损害消费者利益，妨碍市场健康有序发展呢？笔者大致归纳如下：1、利用“霸王条款”、“定金陷井”，多收中介费或牟取非法利益。主要表现在：在《房屋委托买卖合同》中根本不写明中介方违约责任的追究办法，而将十分苛刻的条款强加给委托的买方或者卖方。比如在居间合同中约定：“委托人要向居间人（中介公司）支付居间费用，因买卖双方的原因导致买卖协议无法达成，责任自负，居间人不退费用”。在委托买卖合同中约定：“先收取买方预定金XX元，若因卖方原因不能签订正式买卖协议，预定金在收取必要费用后退还买方，若因买方原因不能签订正式合同则没收定金”。还有诸如“因中介公司原因未能签订合同返还定金，因委托方原因就要求双倍返还定金”的约定。利用定金约定的不明确或采用隐蔽手法做文字游戏，“订金”、“定金”、“预订金”等词汇滥用并任意解释，造成中介公司违约就返还定金，委托人违约就双倍返还定金的不平等局面，以达到损害委托人利益，从中牟利的目的。2、利用信息优势，双方代理，欺骗买卖双方，从中牟取暴利。中介公司往往掌握最新的二手房交易市场信息，如市场行情、买方客户资料，卖方客户资料等等。而在办理委托时不让买卖双方直接见面，而是分别与买方、卖方签订《委托买卖合同书》，打压卖方的价格、抬升买方的价格，造成卖方卖的价格低，而买方未必付钱少。从中牟取高额利润，损害买卖双方的利益。3、不法分子利用房屋中介诈骗钱财。目前注册一个房屋中介公司十分容易，而运营成本又十分低廉。导致许多不法之徒利用房屋中介公司作晃子，干起诈骗百姓钱财的营生。收到定金、预购款后，一走了之，使委托人蒙受重大损失。这种行为直接危害到整个房屋中介的行业信誉，使百姓不再敢信任中介。笔者在网上看到许多求购或出售二手房的信息，且十有八九在后面注明——“免中介”。可见社会对中介的服务是心存芥蒂的。二、律师事务所应当在二手房交易市场发挥作用面对活跃市场中不和谐的隐忧，作为为社会提供法律服务的律师及律师事务所，应当发挥积极作用，激浊扬清，引导消费者，帮助消费者避免交易风险，以其专业知识促进交易市场诚信、健康、有序的发展。1、律师及律师事务所参与二手房交易过程有其自身的优势。首先，在人才方面。律师事务所聚集了一大批熟悉民商事法律，特别是房地产方面法律法规的律师，他们知道现行法律对二手房交易有哪些规制，同时他们也清楚如何在交易地程中采取通过包括制定公正、公平合同条款在内的一切手段既保证交易的安全性，又保证交易高效率。有这样一批法律专业人参与二手房交易无疑能为广大消费者答疑解惑，保驾护航。其次，在资源方面。律师事务所及其律师依照法律的规定，享有调查的权利。他们可以以律师的身份，向有关房地产主管部门、房地产权交易中心、公安户政以及工商行政管理等职能部门或授权参与社会管理的团体调查、取证。正是基于律师的这种职业特点，他能够掌握比普通消费者更多的有关交易双方主体、交易标的以及中介机构运营及商誉的客观情况。并根据其专业知识判断交易主体是否合格，交易标的是否存在权利瑕疵或质量瑕疵，交易风险的高低以及中介公司的资信状况等等。第三，在信誉方面。受职业纪律和职业道德的约束，律师行业比其他任何一个行业都重视自身的信誉。就执业律师的个人素质就总体水平而言，也远远高于其他行业的从业人员，这是由其法律工作者的特殊身份决定的，公众对律师事务所及律师是持普遍的信任态度的。因此有律师参与二手房交易的过程，消费者会持普遍的欢迎态度。在买卖双方互不信任的情况下，他们更希望律师事务所的介入，帮助其安全、高效的完成交易活动。这些均是律师事务所信誉社会评价高的体现。2、消费者在二手房交易过程中的对法律服务的主要需求笔者通过接触二手房交易的双方及处理此类问题的积累的经验，认为交易过程中消费者的需求主要体现在：第一，基于对交易者的不熟悉，产生了不信任，但又要完成交易，迫切了解对方的主体身份或资格。例如：买方希望了解卖方是否为出售房屋的真正所有权人，有无其他共有权人，卖方的民事行为能力，卖方出卖房屋的行为是否受到限制等等。卖方希望知道买方购房意思是否真实，有无付款的能力及如何保证及时、足额收到售房款等等。第二，买方迫切希望知道拟购卖房屋的权利状况及自然状况。买方对于二手房的信息或是来源于卖方的陈述，或是来自中介公司的介绍，他特别希望有一个能值得他信任的人或机构客观地评价二手房的权利状况及其自然状况。诸如权属是否明晰、有无抵押或查封、有无禁止买卖的其它情形，房屋的水电、物业管理费水平及是否已全部结清等等。这些通过律师的专业调查，一般都能给买方明确的答案。第三，买卖双方都关注如何追究履行合同中过错方的责任及自身权益受到损害后的救济渠道及方式。消费者的成熟也体现在对于违约责任的规定有无和是否合理，体现在自身权益受到侵害如何采取补救措施，以便减少损失或弥补损失。这就要求我们律师针对各种情况，设计出个性化的责任认定及追究条款，并能够在出现问题后循此条款真正能解决问题。3、律师事务所应当根据目前二手房交易的现状及消费者的需求制定切实可行的法律服务方案。首先应当为消费者拟就公正、公平切实可行合同文件。目前，二手房中介市场上的合同五花八门，有《购房预订合同》、《委托买卖房屋合同》、《房屋买卖居间合同》等等不胜枚举，但是绝大多数合同都是中介机构自行起草的格式合同，合同中充斥着霸王条款和对消费者不利而对中介机构有利的不平等条款。签订这样的合同，在委托中介进行交易的开始就埋下了祸根，最终吃亏的一定是消费者。而律师事务所完全能够站在中立的立场上起草对双方都有同等保护和同等违约追究责任的条款，不偏不倚，公平对待合同的双方。笔者认为律师事务所有责任也有社会义务为消费者提供这样的合同文本供消费者参考、使用。而在中介市场中最为常用的应当是《委托买卖房屋合同》和《房屋买卖居间合同》。这两类合同基本能够涵盖中介市场最为重要的业务形式：委托行为和居间行为。即买方或买方委托中介机构买卖房屋的行为，和中介机构作为中间人撮合买卖双方完成房屋交易的行为。笔者注意到国内有的城市或使消费者协会或是房地产交易管理部门都曾经向社会提供这两类合同的示范文本，这种做法能够在合同上避免双方权利义务不对等的情况发生，有利于保护消费者，值得肯定和推广。律师事务所的任务是大力推广这样的示范文本，并且针对不同客户的需求进行个性化的设计和改良，以期起到量身定做的效果，更符合个案交易的实际情况。其次，结合自身的职业特点，开展调查服务。律师事务所及律师要改变只为诉讼案件调查取证的思维模式。在为客户提供房产交易的法律服务时，注重签订合同签的调查工作。重点对交易双方主体资格、交易房产的权属状况，自然状况的调查与研究。在交易之初就避免交易的不安全因素，维护客户的利益，避免纠纷的产生。毕竟事前监督总比事后补救的效果好。第三，利用律师事务所的中立地位与行业信誉，协助交易双方尽快完成交易。最为典型的例子是：当交易双方互不信任就付款方式和时间达不成一致时，律师事务所可以从中斡旋，要求买方先将购房款交给律师事务所提存，由律师事务所向其出已经提存的凭证，并由律师事务所作出书面承诺，待完成过户手续后，再将提存款项交付给卖方，如果交易不成功，由律师事务所将提存款项返还给买方。有了律师事务所作为中立机构的出现，买卖双方很容易就付款方式及时间达成一致，迅速完成交易，实现交易安全与效率的统一。当然，提供法律服务的方式还有很多，如制作二手房交易流程与注意事项宣传折页，利用广播、报纸等媒体宣传有关法律法规，揭露中介黑幕陷阱等等。总之，面对日益繁荣的二手房交易市场，面对繁荣背后的问题和弊病，律师事务所有能力也有义务参与对这个市场的规范，兴利除弊，激浊扬清，既维护了广大消费者的合法权益，又扩大了法律服务的业务范围。希望广大律师事务所与律师同行参与到这项工作中来，倡导诚信交易，净化房产交易市场，促进房产交易市场的全面繁荣。

有许多准备购买二手房的朋友会遇到这样的问题，看中一套二手房，各方面都很满意，等到交易时才发现该房是卖方按揭贷款购得的，贷款银行对其享有抵押权。《中华人民共和国担保法》第49条第一款明确规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”那么这样的房屋能不能交易，又如何交易呢？首先，答案是肯定的，这样的房屋可以交易，但前提条件是要征得抵押权人——银行的同意。如果银行同意交易，一般会采取如下二种方式进行。第一种方式：由卖方将剩余房款供完，即卖方还清银行全部贷款，与银行解除抵押合同，注销《他项权证》，这样该房屋就可以与一般二手房一样进行交易了。这种方式适用于卖方有能力将贷款还清再出卖房屋，或买方有能力一次性付款并愿意代卖方还清贷款后再购买房屋的交易情况。如果买方资金不足，也想按揭贷款供房，这又将如何处理呢？下面介绍第二种方式：办理“转按”手续。采用这种方式当然也需抵押权人——银行的同意，而且银行愿意与买方签订新的贷款协议。具体操作是：银行、买方、卖方三方签订协议，约定银行与卖方解除抵押合同，与买方签订新的抵押合同，原贷款合同的剩余房款由买方继续向银行偿还。协议签订后，到房地产权登记部门办理相关变更手续。“转按”方式手续复杂，且银行要在重新审核买方的还贷能力后，才能决定是否同意“转按”，对银行而言存在一定风险，因此不是所有银行都愿意开展此项业务。建议准备以“转按”方式购买二手房的朋友委托开展此项业务的律师事务所代为办理比较妥当，即能规避交易中的风险，又不会为准备繁杂的交易资料而头疼。希望通过上面介绍，对准备购买已办按揭贷款二手房的朋友有所帮助。

随着住房商品化的不断深入，二手房交易也随之格外活跃。但是活跃的背后也有一丝隐忧，最近引起律师关注的是：在二手房交易的过程中，由于买卖双方对定金理解上的差异，造成了许多不必要的纠纷，那么法律上对定金是如何规定的呢？《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当作为价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金”。上述法律和相关的司法解释明确了定金的性质及定金罚则。具体到二手房交易，即如果买卖双方愿意以定金的形式作为签订正式二手房买卖合同的担保，就应当以书面的形式明确约定定金的性质，定金的数额以及定金交付的时间。特别提醒交易双方注意的是：按照法律规定，定金的数额不能超过双方约定房价的20%。假设双方约定一套二手房的成交价格为10万元，那么卖方不能要求买方支付超过2万元的定金，超过部分得不到法律的支持。在这里律师特别提醒准备卖二手房的朋友，在落定前一定要考虑：准备购买的二手房产权是否明晰，是否存在银行按揭或其他形式的抵押，是否交清了物业管理费及其他费用，房屋的结构、朝向，小区的环境及物业公司的管理水平是否满意……经过深思熟虑，确定要买这套房后再落定金，以免落定之后又后悔，白白损失了定金。对于卖方，律师在这里也要善意的提醒一下，一定要如实的告知买方房屋的真实情况，告知买方定金的性质和定金罚则，不仅是口头上的，更要落实到书面上，明确约定如果因买方的原因不能签订正式的二手房买卖合同，不退还定金，因卖方的原因不能签订正式的二手房买卖合同，则要承诺双倍返还定金。以免日后出现纠纷，因没有证据，在主张定金权利时得不到法律的支持。因为有关的司法解释还规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”只要朋友们在二手房交易的过程中诚实、守信并且知法、守法，就能够防范和避免纠纷，既保证交易的高效率，又保证交易的安全。