刘芳

两天后，12月27日，北京市人民检察院第三分院经依法审查，对犯罪嫌疑人孙某，以涉嫌故意杀人罪批准逮捕。最高检下发的第十二批指导性案例分别是➤朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号）➤侯秋雨正当防卫案（检例第48号）近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽是孤立个案，但却反映了新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。对此，明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项突出和紧迫的任务。最高人民检察院发布第十二批指导性案例，专门阐释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题，为检察机关提供司法办案参考。1.预知有人意图伤害自己，随身携带刀及其他防身武器的不影响正当防卫的认定。3.别人拿刀砍你，你夺下刀砍回去，砍着砍着对方跑了，你觉得不安全可以继续追着砍。以最常见的医患纠纷为例。这种情况下在以往极大概率被认定为“防卫过当”。因此，医务人员真的需要随身携带点防卫工具，一旦有人暴力伤医，就可以实施正当防卫。最高检副检察长孙谦指出，一些地方正当防卫制度实际“沉睡”，但中国关于正当防卫的立法其实已经比较完整，所以在实践中需要树立正确理念，正确贯彻执行，强化责任担当，激活正当防卫制度，彰显依法防卫者优先保护理念。不过副检察长也提醒大家，充分行使正当防卫权不等于“以暴制暴”而是“以正制不正”，所以在发生社会矛盾时滥用武力不是正当防卫。

【裁判要旨】登记在夫妻一方名下的个人独资企业，配偶方未经其同意转让该独资企业的，当第三人有理由相信配偶方有代理权时可以构成表见代理，转让行为有效。【案情简介】一、大源采矿厂系个人独资企业，投资人为陈某。袁某与陈某系夫妻，因陈某移居国外，袁某一直实际控制和经营管理大源采矿厂。二、2003年8月2日，王B与袁某签订了《采矿厂转让协议》，约定将大源采矿厂的露天采矿厂、四个采矿洞和有磁选厂转让给王B，但未办理相应的变更手续。三、2003年8月，王B、王C与郭某三人在《采矿厂转让协议》基础上共同签订了《合伙协议》，后王B、王C与郭某因合伙发生了诸多纠纷。四、2006年9月15日，王C未经王B同意，单独与陈某签订了不支付对价的《大源采矿厂整体转让协议》，次日办理了大源采矿厂的营业执照及出资人等变更手续。五、王B以王C侵犯出资人权益纠纷向山西省高院提起诉讼，山西省高院一审认定：《采矿厂转让协议》有效，王C的行为侵犯了王B在大源采矿厂作为企业出资人享有的合法权益。六、王C不服决，向最高法院提起上诉，最高法院判决驳回上诉，维持原判。【裁判要点】根据《民法总则》第一百七十二条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，认定《采矿厂转让协议》有效。本案中，虽大源矿场的工商部门初始登记的投资人为陈某，但1999年陈某就办理了国外移民的手续，袁某实际一直控制管理着大源采矿厂，当地村民也只知道该矿矿主为袁A(即袁某)，因此将该矿称为“袁A矿”，并不知道陈某其人，且袁某与陈某为夫妻关系，故王B有理由相信袁某有权处分大源采矿厂，袁某的转让行为构成表见代理。最高法院认为，根据《个人独资企业法》第十五条规定的个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。但以上规定仅为管理性规范而非强制性规范。虽然王B与袁某签订《采矿厂转让协议》后未对大源采矿厂变更投资人向工商登记机关申请办理变更登记，但变更登记不属于转让行为有效的前提条件，但并不影响转让的效力。故最高法院最终认定王B已经取得了采矿厂投资人地位，进而以此为基础认定王C侵犯了其投资权益。【实务经验总结】1.夫妻间不一定当然构成表见代理表见代理实质上是无权代理，是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。在表见代理的情形之下，由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全。夫妻作为一个家庭单位的基础，也是表见代理最常发生的地方，但夫妻之间构成表见代理也需要满足一定的条件：（1）须行为人无代理权，夫妻双方没有互相授权；（2）须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这是成立表见代理的客观要件，这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。正如上述案例所提的，无权代理的袁某一直在实际管理着该矿，当地村民也只知道该矿矿主为袁A(即袁某)；（3）须相对人为善意且无过失，这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要；（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件，表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。2.受让企业时一定要保持审慎态度，做好前期调查。受让方在受让企业时，由于信息的不对称，本身就会存在着各种各样的风险。特别是对于个人受让企业而言不做好充足的调查，不清楚企业的所有权、管理权是否存在争议就盲目受让企业，极容易让自己处在被动的地位，疲于处理无谓的争议，造成累诉，也不利于企业的发展。因此，我们建议，受让企业前应当委托专业的律师，制定完整的收购方案，防范法律风险，做好尽职调查，以期最大程度避免不必要的争议。【相关法律法规】《民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《个人独资企业法》第十五条个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。【法院判决】以下为最高院就该问题在“本院认为”部分发表的意见：就王B与袁某签订的《采矿厂转让协议》的效力而言，本院认为，第一，2001年4月大源采矿厂在工商部门初始登记的投资人虽为陈某，但1999年陈某就办理了国外移民的手续，袁某从2001年至2003年7月签订《采矿厂转让协议》之前，一直实际控制和经营管理大源采矿厂，当地村民只知道该矿矿主为袁A(即袁某)，因此将该矿称为“袁A矿”，并不知道陈某其人，且袁某与陈某为夫妻关系，故王B有理由相信袁某有权处分大源采矿厂，袁某的转让行为构成表见代理。第二，从转让协议的履行情况看，《采矿厂转让协议》签订后至2006年9月15日与王C签订《大源采矿厂整体转让协议》的三年期间，陈某并未提出过异议并主张自己的权利，应当视为对袁某的转让行为予以默认。第三，按照《个人独资企业法》第十五条规定，个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。王B与袁某签订《采矿厂转让协议》后，虽未对大源采矿厂变更投资人向工商登记机关申请办理变更登记，但变更登记不属于转让行为有效的前提条件，未办理变更登记，依照法律规定应当受到相应的行政处罚，但并不影响转让的效力。《个人独资企业法》第十五条应视为管理性规范而非强制性规范。综合以上，王B与袁某签订的《采矿厂转让协议》依法应认定为有效，王C提出的《采矿厂转让协议》无效的上诉理由，本院不予支持。【案件来源】王B与王C、第三人岚县大源采矿厂侵犯出资人权益纠纷上诉案[最高人民法院（2012）民一终字第65号]【延伸阅读】一、夫妻关系存续期间转让个人独资企业的形成的债权属于夫妻共同财产，双方均可请求债务人履行案例一：云南省高级人民法院作出的蒋某、某氧气厂与毛某、张某买卖合同纠纷二审民事判决书[（2013）云高民二终字第166号]认为：“转让某氧气厂时，毛某、张某系夫妻关系，虽然张某未在《转让协议》上签字，二人现也已离婚，但双方在离婚时并未对转让某氧气厂的收益及债权进行分割，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益归夫妻共同共有，因此毛某因转让某氧气厂所取得的收益系毛某、张某二人的共同财产。张某对夫妻关系存续期间产生的债权仍享有请求权，其有权作为原审原告提起诉讼。”二、个人独资企业投资不能直接分割享有，离婚时仅能以折价补偿的方式进行分割案例二：黑龙江省高级人民法院作出的某交通银行与刘某合同纠纷二审民事判决书[（2017）黑民终300号]认为：“根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十八条的规定，“离婚协议中涉及夫妻以一方名义投资的独资企业份额分割后的处理结果，通常是一方取得经营权给予另一方补偿，在双方均不愿意经营企业的情况下，根据《个人独资企业法》第二十六条关于‘个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：（一）投资人决定解散……’的规定，亦应按清算程序解散企业，不存在接受份额一方当然成为合伙人的情形。换言之，接受份额一方是以补偿的形式获益，还是参与经营抑或采用其他组织形式经营企业尚不确定。即便夫妻双方离婚后愿意共同经营企业，但个人独资企业和合伙企业，系不同组织形式、不同性质的两种企业类型，受不同的法律调整。在双方愿意共同经营企业的前提下，亦应先根据《个人独资企业法》的相关规定，对企业清算并按解散程序处理后，方可按相关法律规定设立新的企业，以何种组织形式、类型经营企业，由双方共同协商确定，不能因夫妻双方离婚时对独资企业份额的分割行为，即认定该独资企业当然转换抑或变更为合伙企业的性质，且刘某与吕某对医疗用品厂的份额分割后，医疗用品厂的企业类型并未发生变化，仍登记为吕某投资的个人独资企业。因此，某支行主张刘某已经成为医疗用品厂的合伙人之一、医疗用品厂已经变更为合伙企业的性质缺乏事实根据和法律依据。”

2018年12月6日，因被告人应某认为被害人李某说其妻子坏话败坏名声，被告人应某前往李某经营的餐馆内，要求李某将此事说清楚，双方因此发生纠纷，被告人应某动手拉扯李某，并从桌子拿起一个玻璃杯砸向李某，致使李某头部受伤。经广昌县公安司法鉴定中心鉴定，李某的损伤程度评定为轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被害人李某因伤势恶化或有致残风险，且医疗费未确定具体金额，欲单独提起民事诉讼索要残疾赔偿金。本案的争议焦点在于因刑事犯罪单独提起民事诉讼中的赔偿金请求裁判规则。对于残疾赔偿金能否获得支持，存在两种不同的意见：第二种意见认为，可以支持残疾赔偿金的诉求。因刑事诉讼法未明确规定残疾赔偿金不属于被害人的物质损失。并且应当适用《侵权责任法》及司法解释的相关规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。受害者因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等。笔者同意第一种意见，主要理由如下：残疾赔偿金不属于物质损失，残疾赔偿金本质上是一种精神损害抚慰金，而精神损害赔偿不在因刑事犯罪单独提起民事诉讼的赔偿范围之列。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”以及2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，同时第二条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”综上，李某单独起诉要求犯罪者承担赔偿残疾金缺乏依据。

让我们先来看看这几个常见情况小红在出嫁前，其父母为她准备了50万元作为嫁妆，并且在小红与小明结婚登记之前就将这笔钱存入了小红的账户。答案：不是！情况二这辆车是夫妻共同财产吗？这辆车是在两人登记结婚之前小丽娘家送的，若车辆登记在小丽名下，则应属于小丽的婚前个人财产。小静和小张领了结婚证，计划年底回老家举办婚礼。于是小静娘家给了小静30万元的嫁妆。答案：不一定！由此可见关于嫁妆的归属问题依据相关法律可从以下几个方面进行判断尊重夫妻双方的约定第十九条夫妻财产约定2.区分婚前还是婚后婚后：女方父母在婚后给女方的嫁妆，如果没有明确是对女方个人的赠与，一般情况下属于男女双方的夫妻共同财产。如果女方父母赠与财物时明确是赠与给女儿一方的话，那么这笔嫁妆仍属于女儿个人财产。需要区分以下几点②对于父母婚后给女儿的嫁妆，如果没有明确的约定，根据法律规定属于夫妻共同财产的，离婚时应作为共同财产分割，但实际会考虑财产的来源和贡献综合考虑如何分割。

“善心汇”是一个披着“慈善”外衣的非法传销组织。它打着“扶贫济困、均富共生”的幌子，以高收益为诱饵，采取“拉人头”的方式发展会员，攫取暴利。日前，浙江省温岭市人民法院以组织、领导传销活动罪判处该传销组织会员孙某有期徒刑一年二个月，并处罚金1.2万元。温岭市城东街道山凰村一家理发店，老板娘孙某总是向顾客推荐一个叫“善心汇”的平台，如果投资的话，既可以扶贫济困，又可以取得可观收益。听了孙某的介绍，很多人往里面投了钱，李女士、朱小姐就是其中的两位。李女士将身份证给了孙某，几次投资下来，李女士就赚了6000多元。一下子赚到了800元后，朱小姐开始将“善心汇”介绍给身边的亲朋好友。通过公司发送的链接，孙某对“善心汇”有了更深的了解。“善心汇”全名为深圳市善心汇文化传播有限公司，2013年起，公司将总部分别设在广东省深圳市及海南省三亚市，法定代表人为张天明，打着“扶贫济困、均富共生”的口号，声称做了大量的扶贫帮困的具体工作，累计公益慈善救助捐款数千万元。“善心汇”内设善种子、善心币、善金币，其中善种子用于会员激活，善心币用于挂单，善金币用于商场购物。该平台还在自己的网站上设置了会员管理系统，要求参加者以人民币300元的价格购买一颗“善种子”获得会员资格，并按照一定的顺序组成层级，以发展的下线人数为奖励依据作为个人管理奖（由下线完成资助的返利百分比得出，一部分给管理钱包，一部分给善金币），同时通过会员之间的“赠予”与“受助”以及向下线转售“善种子”“善心币”，利用差价实现获利。孙某说，贫困社区的收益率为30%，也就是说她布施1000元，就会返还1300元，一般时间为15至20天，另外布施是需要排队等待的，一般需要1至10天，布施成功后才会加入到受助队伍当中去，一直到第七轮后收益率降低为20%；小康社区的收益率为20%，第六轮后收益率降为15%。共发展1422名下线孙某还建立了“善心汇”的微信群，宣传“善心汇”的同时，也指导下线操作。孙某称，她给家人都注册了“善心汇”的会员，除了嫂子，还有公公、婆婆、丈夫和妹妹等。这些账号，平时都是她在操作。一段时间后，孙某成为A轮功德主。孙某说，成为A轮功德主的条件是：交纳5万元，直推激活下线会员至少10人。成为A轮功德主后，她购买善种子是打7折的，原价300元/个，她只需花费210元；购买善心币也是打7折的，原价100元/个，她只需花70元。经查，2013年5月，张天明等人设立的“善心汇”，以构建“新经济生态模式”为名，故意歪曲国家“精准扶贫”等有关政策，在互联网上设立运行“善心汇众扶互生大系统”，同时以高额回报引诱参与人变相交纳门槛费，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参与人继续发展他人参加“善心汇”组织，骗取巨额财物。经查，孙某本人的账户在整个会员网络中处于第10层，其下级网络有11层，1422个会员账号。该账户完成了56次赠予，累计281700元；22次受助，累计304300元。最终，孙某因犯组织、领导传销活动罪被温岭法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1.2万元，追缴没收违法所得。和“伪慈善”说不“善心汇”的行骗逻辑本就自相矛盾，所谓“共富神话”其实是一个通过拆东墙补西墙来瞒天过海的“庞氏骗局”，必须依靠持续性的“拉人”来维持。毫无疑问，“善心汇”就是一种“伪慈善”。近年来，“伪慈善”越来越多，他们打着慈善的名义，谋取的是个人私利。这是对慈善的亵渎和伤害。而这种“伪慈善”的存在，使得很多人害怕再次受骗，进而对慈善事业望而却步。“伪慈善”伤害的不只是真正需要救助的困难群体，还有那些想默默地奉献爱心的人们。

2019年11月11日，注定是一个不平凡的夜晚，有人说要回到光棍节的“光荣传统”，有人说要看看电商平台几秒破亿。而法律人更关注的，是刑法大咖张明楷老师在人文清华讲坛就“母亲和女友同时落水该救谁——无处不在的刑法学”作了专题讲座。无处不在的刑法学，确实使我们看到了刑法学严密的逻辑、强大的功能和形形色色的案例。教科书的案例给我们思想的启迪，但现实的案例却给我们不寒而栗的惊悚。01比如，高速行车，请时刻遵守交通法规。因为法规分配了正义。如果因为遵守法规进而发生的事故，不可以归责于当事人。我曾审查了一起交通肇事案，行为人在午夜的雨中驾驶大货车。在通过一平交路口，没有减速通过。在车辆发生异响后，虽然停车，但未仔细搜索和检查，最终导致死者未能得到及时救治而死亡。法院经过评议后认为，驾驶员的注意义务明显高于一般人，虽有停车检查的行为，但未尽到完全谨慎义务，依然构成犯罪。02打着合法招聘的幌子，骗取应聘者钱财的事件屡屡见诸报端。更可怕的风险是你根本不知道你求职的单位是个什么鸟。我曾公诉过一起诈骗案，被告人小明大学毕业后就在这家公司工作，主要为公司复印材料等事务性工作。久而久之，获知公司所作内容为诈骗时，仍不退出。反而变本加厉，不但从事普通事务，还成为某一地区的业务负责人，积极从事所谓“包装”业务。从一个懵懵懂懂的小白俨然成为一个作案高手。法院考虑其为从犯，对其从轻处罚，就这样仍然要面对6年的铁窗生涯，这样的代价太大了03权利无疑是个好东西，从法律人的角度看，权利是一种许可、一种自由。从经济价值看，权利更是一种利益。利益被侵犯，当然需要维护。维权也成为了法治社会的高频词汇。但维权的手段一定要把握尺度。黄静敲诈勒索华硕案、郭利毒奶粉维权案，最后的结局无疑是令人欣喜的，无罪。但当事人至少有一段时间被投入监牢，为诉讼所累，这是不争的事实。我们的刑事诉讼程序设置无疑在制度层面，最大限度避免了错案的发生。但作为可能被反噬的当事人，需要时刻把握尺度，轻易别提钱。即使要提到钱，也尽量在国家机关的主持下，依法达成和解协议。04偷录的证据也许在民事法律上会产生争议，但在刑事法律中，一定会成为证明清白的利器。有的小伙伴说，证明有罪的证明责任在公诉机关，我没有自证清白的义务。这话不错，但如果有这样的线索提供，不更有利于证明自己的无辜吗？在华为事件中，李洪元将自己同HR的对话录了音，显然更有利于司法机关判断是非曲直，也尽早将自己脱离苦海。05法律是门复杂的学科，不但需要系统的研习，更需要丰富的实践操作，刑事法律更是如此。在你需要的时候，不妨多打个电话咨询一下。未雨绸缪，总好过亡羊补牢。比如，你在封闭的网吧看到邻桌有个皮包，确实可能会出现占为己有的想法。此刻，你如果打一通电话，朋友会告诉你，这样的行为可能涉嫌盗窃，如果数额较大，可能会被追究刑事责任。此刻，你还会铤而走险吗？从学理上说，刑法的一般预防功能就此实现。违背常理的事情，多想一下为什么？害人之心不可有。