石瑾

贪污罪与职务侵占罪的主体认定一案【案情简介】被告人周某在2002年至2006年期间受聘于贵阳某培训中心担任出纳工作，贵阳某培训中心注销后，被告于2007年转至贵阳某运输协会工作，工作期间曾多次以记账联不进账的方式截留协会财务款共计14万元，经人举报周某被逮捕，检察院以涉嫌贪污罪向法院提起公诉。【辩护意见】一、在本案中，公诉人对被告人主体资格的认定错误，被告人不是贪污罪的主体。1、贪污罪犯罪主体的认定。贪污罪的犯罪主体是特殊主体，只有具备了特殊身份的人才能构成贪污罪。我国刑法第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”刑法中说的国家工作人员，过去称为国家干部，现在称为国家公务员，法律规定了这个名词特定的内涵和外延。我国《刑法》第93条第1款对“国家工作人员”认定的表述是：“指国家机关中从事公务的人员”；93条第2款是对“准国家工作人员”认定的表述：“在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务、的人员，以国家工作人员论。2、“人民团休”系国有性质，“社会团体”系非国有性质的社会组织。根据93条条文理解，刑法中的“人民团体”应理解为国有性质，而“社会团体”应理解为非国有性质，理由如下：其一，刑法93条第2款在规定“在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”作为“国家工作人员对待时，条文将“人民团体”与“国有公司、企业、事业单位”并列规定，“人民团体”逻辑上其性质应当与“国有公司、企业、事业单位”相当，即均属于“国有”。其二，在受委派从事公务的人员以国家工作人员论的规定中，刑法条文采取将“社会团体”与“非国有公司、企业、事业单位”并列规定，意味着“社会团体”是非国有性质的。3、从事公务的人员必须符合法律的特别规定。我国《公务员法》第二条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”从事公务的人员首先必须具备国家工作人员身份，只因具备身份才具有来源于法律直接授权产生的职权性和管理性的特点。4、结合上述三条对贪污罪犯罪主体的法律解释，被告人周某根本不具备国家工作人员身份，起诉书中对贪污罪的定性显然错误。（1）、被告人周某在2002年至2006年期间受聘于贵阳某培训中心担任出纳工作，培训中心究竟是什么性质的单位在起诉材料无从反映，而该证据对贪污罪的主体认定起着至关重要作用。辩护人向法庭提交的由贵阳市工商局出具的培训中心机读档案表，表中的企业类型一栏为“股份合作制”，结合起诉材料对证人黄某的询问笔录第2页第2行的回答中，黄某说到“培训中心是交通动输管理处职工集资成立的”这两点信息，可以肯定该中心并非国有性质，其经费来源并非国家财政拨款或者由国有单位的国有财产作为其存在的物质基础，根据谁出资谁所有的法律原则，对于“国有企业“、“国有公司”等国有性质的主体必须是由国家或国家授权的投资机构投资组建而成，公司财产完全属于国家所有。而贵阳某培训中心只是由职工集资成立的股份合制企业。（2）、被告人与该中心只签订过两次《劳动合同书》，分别是2005年和2006年，从被告人在该中心的工作年份（4年）及仅两次签订劳动合同的随意性来看，被告人与培训中心之间只是一种简单的劳务关系，不是法律上所指的纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员，不能认定为被告人是从事公务的国家工作人员。（3）、贵阳某培训中心注销后，被告于2007年转至贵阳某运输协会工作，辩护人向贵阳市民政局查实，该协会是在1999年成立至今，并非公诉材料所列证据中所称，是由贵阳某培训中心变更而成，也就是说后者与前者是两个不同的独立主体。根据贵阳某运输协会的《社会团体法人登记证书》，该协会仅系一个由公民自由组成，非赢利性社会组织，被告人于2008年与该协会签订的劳动聘用合同也仅是为期一年的临时聘用合同，结合公诉材料对黄某的询问笔录第3页第11行，黄某提到被告人周某不是正式员工一说，可以肯定被告人周某与该协会之前仅仅是一种简单的劳务合同关系，不是法律意义上所指的从事公务的国家工作人员。由于贵阳某运输协会属于社会团体性质，容易造成公诉人将该团体与《刑法》第93条第2款中提到人民团体理解出现混淆造成认定主体的严重错误，辩护人有必要强调“人民团体”与“社会团体”必须区别对待，如前所述，“人民团体”是国有性质，“社会团体”是非国有性质，只有符合刑法93年第2款中规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人所在的贵阳某运输协会系社会团体性质，被告人从未接受过任何国家机关或国有公司的委派从事社团工作，既不纳入国家行政编制，也不享受国家工作人员的福利待遇。（4）、公诉材料对黄某的询问笔录，黄某原系贵阳某培训中心的法定代表人，后在贵阳某运输协会从事办公室工作，公诉人问“培训中心和协会收取的这些费用是交给哪里？”黄某说到“培训中心及协会有自己的财务室，是自收自支。”从工商登记信息及社会团体法人登记证中的内容完全可以印证证人黄某的陈述，虽然贵阳某培训中心和贵阳某运输协会的组成形式不同，但共同点是均不享受国家财政拨款，也不是利用国有资产组建的团体，根本不具有国有性质，因此，公诉人对被告人主体资格的认定是错误的。二、被告人周某属于自首且全部退赃，请求法庭对其减轻处罚给予缓刑。根据被告人的交代及证人陈述，2009年元月份审计局到贵阳某运输协会查账，周某在查账前主动向协会领导黄某坦白了曾多次以记账联不进账的方式截留协会财务款一事（共计14万多），被告人分别于两次将全部赃款退还协会。检察院反贪局于2009年4月23日第一次向被告人讯问时，被告人如实供述自己的犯罪事实，并且对自己的犯罪行为表示深深的忏悔。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人周某在未被司法机关发觉、尚未被司法机关讯问和采取强制措施时主动、直接向单位领导投案，完全符合主动投案的法律规定。辩护人认为，被告人全部退赃及自首这一法定从轻、减轻情节，应当得到轻判甚至缓刑，因为结合目前“贯彻宽严相济刑事政策”，定罪就已经是对罪犯的惩罚，缓刑足以达到对罪犯的惩处，被告人只要不至再引起社会不良反映，不会给社会带来危害的情况下，完全可以考虑适用缓刑，这既是司法效益原则，也利于罪犯的改造，减少司法资源。三、被告人的认罪、悔罪态度较好，取保候审期间表现良好，积极配合司法机关。1、被告人认罪态度较好，被告人的供述与证人的陈述也是完全一致的，被告人对自己的犯罪事实没有任何的隐瞒，完全是实事求是的供述。2、被告人能够真诚悔罪，确有痛改前非、重新做人的决心。被告人在庭审中明确表示了自己的认罪悔罪态度。也当庭表示了改过自新的决心。综上所述，我们认为被告人周某不符合贪污罪主体资格，不应认定为贪污罪，即便涉嫌其它罪名，结合周某的自述材料及相关证据材料，周某具有自首及主动全部退赃的情节，且被告人归案后认罪、悔罪态度较好，确有痛改前非、重新做人的决心。对被告人适用缓刑应当不致再危害社会。因此，请人民法院对被告人减轻处罚幷适用缓刑，望合议庭能够综合案情，给予宽大处理。以上辩护意见请采纳。【判决结果】法院认定公诉机关指控罪名不当，予以更正，因被告周某系单位工作人员，其犯罪行为应视为职务侵占罪，而非贪污罪。被告人有自首情节，全部退清赃款，依法减轻处罚。判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。

无痛人流竟成植物人――医院有责【案情简介】2011年２月份王某因停经30多天来到贵阳市某医院检查，经诊断为怀孕，由于王某未婚暂未考虑结婚一事与男友商量后决定终止妊娠。医院建议王某进行无痛人流术，告知无痛人流的好处在于在不知不觉中就能顺利完成手术，创伤小。由于王某是第一次遇见这样的事无任何判断经验，听从了医生的建议选择无痛人流术。当日医生完成相关例行检查后就给王某实施了手术，术后王某在男友的陪同下回到家中休养。术后王某按照医生的医嘱严格进行抗炎治疗，直到3月12日王某感觉身体仍有不适再次到医院进行复查，经B超检查“宫腔上段异常回声，积血？”医院又开药让王某回家服用观察是否能通过药物将残留物排除，王某经过几天的服药仍然没有正常，又于3月17日17：00时来到医院找到一直以来接待王某的妇产科医生复诊，医生通过3月12日的B超报告单及询问患者当即决定必须立即清宫，术前未对王某进行相关检查，于17：30对王某给予静脉麻醉后实施无痛引流术，手术过程中不知因何种原因王某突然出现紫绀、无呼吸状况，医院立即组织实施抢救近两小时，后因医疗条件有限在家属的强烈要求下转院进入ICU重症监护室抢救。事发后王某再也没有醒来，由于王某因长时间缺氧，导致其脑死亡，除了心跳完全无自主呼吸，变成了永远不醒的植物人。【代理工作】本律师作为王某的代理人在接受委托后及时与医院联系希望了解院方的态度和意见，根据以往的代理经验医疗纠纷案件最有效的解决办法仍然是协商，所以本律师始终会将协商工作放在重点，除非双方分歧巨大才会考虑诉讼途径，对于类似特殊的损害赔偿案件通过诉讼解决除了漫长的鉴定等待毫无其他加速措施，最后弄得患者家属身心疲惫。此案由于院方的积极配合，仅用了短短两个月时间双方达成赔偿协议。【处理结果】医院承担协议签订前王某因抢救治疗已花费的医疗费用等共计22万元，并一次性支付王某及王某父母经济赔偿款及精神损害抚慰金85万元。

植物人索赔案【案情简介】2008年9月15日陈某因腹部不适，到贵阳某医院就诊，经检查医生诊断为“左侧卵巢囊肿”，建议在该院进行腹腔镜剥除术，称其该手术创伤小、恢复快，于是陈某于当日在该院办理住院手术，后经住院部医生术前诊断为“左侧卵巢囊肿”、“甲状腺功能减退”。2008年9月19日早上9时许医院为陈某实施腹腔镜手术，采用椎管麻醉，该手术耗时近4小时，医生告知家属患者在术中出现呼吸停止、昏迷现象经抢救一切正常，但必须再继续进行开腹手术否则会出现内出血要求家属签字，又经历了两个多小时的手术后陈某才被推出手术台，但出现全身抽搐症状，后被送进该院外一科脑科重症监护室治疗长达八个月之久仍然一直深度昏迷、完全无意识。陈某家人一直不明白为何会造成这样令人难以置信的后果，家人一天天的呼唤也未能唤醒沉睡了一年多的陈某．后经医学专家组确诊陈某已处于植物人状态。【代理工作】我作为陈某的代理于2009年12月底接受委托，据家属讲述在事故发生至委托律师期间与院方进行过无数次的协商，但双方因是否构成医疗事故及责任划分问题一直分歧较大，院方所给出的赔偿金额无法满足陈某家属的需求。我在了解整个事件经过后首先向当地卫生局提交了相关报告希望卫生局能出面进行干预，且多次与院方代理人约见沟通。我认为医院在对陈某实施腹腔镜手术中所采用的椎管麻醉并非系腹腔镜手术最理想的选择，同时医院在明知陈某患有甲状腺功能减退疾病的情况对麻醉用量不能客观对待，除此之外，医院在手术中未能认真仔细观察陈某的生命体征，导致陈某呼吸停止时间过长，又未能及时救助最终造成大脑缺氧，医院的这一严重工作过失在医疗记录中均可证实，为了证实本律师的个人观点进一步向院方提供了一些有据可查的医学分析论证资料，目的是希望院方能积极面对此事件，客观处理好与患方的纠纷。【处理结果】经过两个多月的努力，在没有进行医疗事故鉴定的情况下院方主动承认对于患者的事故负有全部责任，面对患者家属的态度也有极大的转变，本律师向院方提出的索赔金额及索赔方式经过对方律师的斟酌大部分采纳，最后在卫生局的见证下，双方签订了赔偿协议书。医院承担从2008年9月15日至协议签订之日期间的所有医疗费用1138329.6元，并另向陈某家属支付医疗事故赔偿款55万元，陈某的后续治疗、护理由院方继续负担。历时一年半的医疗纠纷最终划上了圆满句号。