张静波

《铁路法》第五十八条应当修改《铁路法》第五十八条规定：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”《铁路法》的这条规定不仅被铁路行政部门用来作为处理铁路行车事故和其他铁路运营事故的依据，有时也被人民法院作为审理该类民事诉讼的依据。然而，《铁路法》第五十八条的规定是一个不讲“理”的规定。“理”有情理和法理之分，而《铁路法》第五十八条则是既不讲情理，也不讲法理。关于该条规定的不讲情理，一般人都可以看出，该条只规定受害人因为违章过路和在铁路线上做卧、行走等过错应当承担民事责任，却没有规定铁路运输企业有过错怎么办，法律的板子总是打在受害人的身上。但是本文并不在这个显而易见的问题上有所发挥，而是从侵权法的归责原则层面，论述《铁路法》第五十八条是如何不讲法理的。《铁路法》第五十八条是对铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡如何确定赔偿责任的规定。这样的规定是否讲理，就是看它是否符合法学理论上公认的归责原则。如果不符合归责原则的精神，那么它就是一个不讲理的规定，就是恶法，就应当予以修改，就应当把它修改得合乎法理的良法，使之成为一个讲理的，正义的、公平的规范。为什么不符合归责原则就是恶法？这得从归责原则的形成和特性说起。什么是侵权行为的归责原则？归责就是指加害人的行为或物件致他人损害的事实发生以后，采用什么标准和根据来确定责任的归属，即决定某人对某种法律现实在法律价值判断上是否应承担法律责任。原则就是指从某类问题中抽象出来并对解决该类问题普遍适用的基本准则，是解决侵权行为人的侵权责任普遍适用的基本准则。合而言之，归责原则是据以确定行为人承担侵权民事责任的普遍适用基本准则和立法指导方针。它是法律领域长期对侵权事故处理的经验总结，是社会公众公认的合理的。公平的原则，并对侵权行为归责起着统帅作用。因而符合归责原则精神的规范，就是良法，至少曾经是良法。目前普遍公认的侵权责任归责原则有三个独立体系，一个是过错原则，并由过错原则衍生出过错推定原则和混合过错原则；二是无过错原则，又称危险责任原则、客观责任原则或严格责任原则；三是公平原则。本文将分别证明《铁路法》第五十八条不符合任何一种归责原则的精神，并就如果修改提出建议。一、《铁路法》第五十八条不符合以过错为归责依据的归责体系中的任何一种原则精神。前已说明过错原则在历史实践中又衍生出过错推定原则和混合过错原则。这三个归责原则都是依据是否有过错确定侵权责任。《铁路法》第五十八条没有采用其中任何一条原则：1、《铁路法》第五十八条规定不符合过错原则精神。在成文法早期，最初侵权行为法采取归责原则是原因责任即加害责任原则，实际上就是无过错原则。即只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不用问行为人主观上是否有过错。根据这种归责原则，侵权行为只有两个要件，损害事实和因果关系，满足这两个条件，加害行为即构成了侵权。但随着历史的不断向前发展，无过错原则同近代资本主义民法原则如“私权绝对化”、“行为自治”、“契约自由”有很大的冲突。于是过错原则便代替了古代法律中的原因责任原则,过错原则考虑到了行为人的主观方面，即尽管损害事实和行为人行为有一定的因果关系，但如果行为人没有过错，便不承担损害赔偿责任。因此过错原则既有有弥补受害人损失的作用，还具有确保个人在社会中活动的自由的功能。可以说过错责任原则对于推动和促进资本主义发展起了不可估量的作用。过错原则的主要精神就是，因过错侵害他人财产或人身的，应负侵权责任。适用过错责任原则的侵权行为要件为损害事实、因果关系和过错。我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害个人财产，人身的应当承担民事责任。”就是采用了过错原则。那么，《铁路法》第五十八条是否符合过错原则的精神呢？答案是否定的。因为过错原则所审视有无过错的对象是加害人，只要“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产或者侵害个人财产、人身”，就“应当承担民事责任”，并不审视受害人是否有过错。而《铁路法》第五十八条决不审视加害人是否有过错，却把审视的眼光落在受害人一方，规定“由于受害人自身原因”即“违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧”等过错造成损害，铁路运输企业不承担责任。《民法通则》和《铁路法》的规定共同点是都着眼于过错，所不同且截然相反的是，《民法通则》是依据加害人的过错为受害人寻求法律救济，《铁路法》是在受害人身上寻找过错为加害人免除责任。因而《铁路法》的规定对过错原则是一种反动。2、《铁路法》第五十八条规定不符合过错推定原则精神。过错推定原则是指加害人的过错由法律推定，无须受害人的证明，加害人以证明自己无过错为免责条件，在举证责任倒置的情形下，如果加害人不能举证证明其行为与损害结果之间不存在因果关系以及不存在过错，那就推定其有过错，并由此而承担过错责任。如《民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（四）规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”第四条第一款（八）规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”依据上述规定，如果行为人不能举证证明自身无过错，则推定行为人有过错并由行为人承担过错责任。过错推定责任原则仍是以过错为侵权行为要件，不同的只是举证责任倒置，由受害人举证改为加害人举证。适用过错推定责任原则的侵权行为仍也只有三要件：损害事实，因果关系和过错。《铁路法》第五十八条规定“如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任”，与《民法通则》、最高院的司法解释的规定的相同之处是，都把举证责任倒置于行为人一方，不同的是举证的内容的差异，《民法通则》和最高院的司法解释都规定行为人证明自己无过错，而《铁路法》却规定让行为人证明受害人有过错。因而《铁路法》第五十八条对于过错推定原则也是背道而驰的。3、《铁路法》第五十八条规定不符合混合过错原则精神。混合过错原则又称过失相抵原则，指行为人和受害人对于损害事实的发生均有过错，按照双方的过错与损害结果的联系使其承担相应的责任。过失相抵并不是指受害人就损害的发生或者扩大也有过失，就可以抵消致害人的过失。过失不能相互抵销，正如同违法行为不能相互抵销同一道理。过失相抵，“不过为形容之语”，实质就是加害人与受害人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，而非两者互相抵销。过失相抵原则的客观要件包括两个方面的内容：（1）必须是损害结果具有同一性。（2）必须是被害人与侵权人之行为，均为损害之原因。主观要件则是行为人必须有过错。我国关于过失相抵原则的规定，最早见于1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第72条规定：“受害人也有过错的，可以相应地减轻致害人的赔偿责任。”1987年1月1日实施的《中华人民共和国民法通则》以国家基本法的形式确定了过失相抵原则，第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”2004年5月1日施行的《道路交通安全法》第76条再一次在国家法律中予以规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施，减轻机动车一方的责任。”《铁路法》第五十八条的规定，也明显扭曲了过失相抵原则和上述一系列规定的精神实质。过失相抵原则的本质精神是受害人对于损害的发生和扩大有过错，可以减轻加害人的责任，而不是免除加害人的责任，只有当受害人故意造成损害的，而加害人没有过错时，才可以免除其责任。而《铁路法》第五十八条的精神实质是只要受害人对于损害的发生有其列举的过错，就免除了加害人的全部责任。既不论加害人是否有过错，也不论受害人的过错是故意的还是过失。也就是说，加害人是否有过错，不是确定责任的依据，只有受害人的过错才是确定责任的依据。这样就不存在考察当事人双方过错的问题，是借过失相抵原则的外壳糟蹋过失相抵原则精神。二、《铁路法》第五十八条规定不符合无过错原则的精神。无过错原则，是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害事实的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，由法律规定的特别加重责任。所以，学说上也把无过错责任原则称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。随着现代工业化的发展，社会出现了严重的两极分化和尖锐对立，在地位、优势不相当的民事主体之间，平等性与互换性日渐丧失，处于优势地位的先获利者会越来越居于优势地位，以平等性和互换性为基础的过错责任原则已经显出不公平的趋向，加之高度危险作业事故、污染事故、交通事故、产品责任事故等民事侵权行为的发生，若根据过错责任原则，让处于劣势的受害人证明行为人的过错，这显然是不公平的。由此在社会化大生产情况下，过错责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义，这时无过错责任应运而生，其体现了矫正正义主义。无过错原则体现出社会的价值取向和以往以有了很大的改变，不再只顾及到私权的神圣不可侵犯，而侧重于社会整体的利益，侧重于实质正义。无过错责任的存在的依据是现代社会意外灾害有四个基本特点：1、造成事故之活动皆具有合法性；2、事故发生频繁；3、损害巨大受害者众多；4、事故之发生多为高度工业技术缺陷之结果，难以防范，加害人是否具有过失，被害人难以证明。通过实行无过错原则，在一定程度上降低了意外灾害之严重性，频发性，使责任人尽最大努力注意他们的义务，它还解决了受害人对加害人是否有过错难以举证的问题，使损害补偿能够落实。我国法律关于无过错原则有比较系统的规定。国家基本法《民法通则》第一百零六条第三款对无过错原则作了纲领性的规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。”接着又具体化为第一百二十一条：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”第一百二十二条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”第一百二十三条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”第一百二十七条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。”第一百三十三条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”此外，我国单行法规如卫生法、药品管理法、兽药管理法、环境保护法、水污染防治法等对适用无过错责任原则也作出了规定，因篇幅所限，不予一一列举。《铁路法》第五十八条对无过错原则采取了肯定之否定的办法，“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任。”但是接着便采取追究受害人过错的方法抽空了所肯定的实质内容：“如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”使“应当承担赔偿责任”成了空头支票。因而不是无过错赔偿原则，而是自创的无过错和有过错都不赔偿原则。三、《铁路法》第五十八条规定不符合公平原则精神。公平原则也称公正原则，是法律始终奉行和追求的一种价值观，也是民法的基本原则之一。上述的过错原则、无过错原则的实质也是在探索和追求公平，但是当不存在适用那些原则的条件，比如双方都没有过错，同时也不是高度功业技术造成的，就可以直接按照公平合理的原则分配事故责任。公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。它具体包括以下几方面内容：（一）当事人自愿、平等，民事本体参加民事恬动的机会要均等。双方参加民事活动机会平等，主体地位平等，意思表述自由。不以种族。性别、年龄、地位等来约定双方的权利义务。（二）民事主体在民事权利的享有和民事义务的承担上要对等，不能显失公平。社会主义商品交换建立在平等的基础上，谁也无权不付出代价来无偿取得他人财产，谁也不得以不正当的手段谋求不等价的交换。《合同法》追求权利义务的等值交易，在合同订立中，强调双方义务均等，对于显失公平的行为当事人可以申请人民法院或仲裁机构予以撤消，社会道德也不允许当事人在签订合同时，只享有权利不承担义务或者只承担义务而不享受权利。（三）民事主体在承担民事责任上要公平、合理。为维护民事立法的公平原则，每个享有民事权利的人，不问有无过错，只要有造成损害事实存在，就应当根据实际情况分担民事责任，且分担责任要公平合理，不能盲目地随心所欲地让一方承担责任而另一方减免责任，更不能受种族、级别诸因素的影响。公平原则在《民法通则》中也有系统的规定。其第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此规定是将公平原则直接适用于侵权法领域。第一百二十八条规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”第一百二十九条规定：“因紧急避险采取措施不当或超过必要限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”第一百三十三条规定：“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”都是公平原则在侵权纠纷中的具体化规定。《铁路法》第五十八条单方面追究受害人的过错责任，要么受害人有过错就让其承担全部责任，要么受害人无过错就让铁路运输企业承担全部责任，不存在公平分担责任的问题，因而也没有采用公平原则，对责任的分配显然是反公平的，因而该规定可以称之为不公平原则。既然《铁路法》第五十八条不符合法理，就应当予以修改，把它修改的合乎法理。怎样修改呢，就存在一个把它修改的合乎哪一种归责原则的问题。那么，就要考察铁路行车事故和其他铁路运营事故造成人身伤害究竟应当采用哪一种归责原则的问题。从三种归责原则的适用范围看，理论界多数意见是一般的侵权纠纷采用过错原则、过失相抵原则；特殊侵权纠纷采用无过错原则、过错推定原则；既非特殊侵权，而且当事人双方都无过错的，采用公平原则。铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身损害属于一般侵权还是特殊侵权呢?《民法通则》第一百二十三条将对周围环境有高度危险的作业列入特殊侵权的范围，又将“高速运输工具”列为对周围环境有高度危险的作业，那么，此类纠纷是否属于特殊侵权纠纷，就在于火车是否属于高速运输工具了。法律并没有对“高速”进行界定，但是我们可以通过其他法律规定进行推定。《道路交通安全法》规定高速公路的时速为80－120公里，那么我们有理由认为80－120公里的时速就是高速。而火车的时速是远远高于80公里的，因而可以推定火车属于高速运输工具，铁路行车和其他铁路运营事故造成的人身损害，应当属于特殊侵权。特殊侵权纠纷一般采取无过错原则。但是从我国目前的实际情况出发，可以从混合过错原则逐步过渡到无过错原则。采用混合过错原则，可以将《铁路法》第五十八条修改为：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；但是，有证据证明受害人存在违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧等过错的，减轻机动车一方的责任。如果能够证明人身伤亡是由于受害人故意造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”当实施无过错原则的条件成熟时。就可以采用无过错原则，将其修改为：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果有证据证明人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人故意造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”提出从从混合过错原则逐步过渡到无过错原则的理由是：1、从我国铁路运输企业对事故责任的承担能力看，暂时还不具备采用无过错原则的赔偿能力。从目前的情况看，每年都有数以万计的受害人伤亡于火车的铁轮之下，如果都由铁路运输企业承担全部责任，其数额之巨是可以想见的。如果采用混合过错原则，铁路运输企业能够证明受害人有过错，就可以减轻自己的责任，如果能证明受害人故意造成损害，则可以免除责任，这样在一定程度上减轻了铁路运输企业的在经济赔偿方面的负担。但是无过错原则是法制建设的发展方向，当铁路线改造得像高速公路一样实行全程封闭，当铁路运输企业投保了足可以转移全部风险的路外损害责任险和车上人员、财产责任险，就具备了实施无过错原则的条件。2、从法律的体系看，从混合过错过渡到无过错原则，就使《民法通则》、《道路交通安全法》和《铁路法》在归责原则上统一起来，消除了困扰司法部门长达十余年的法律冲突问题。《民法通则》的一百二十三条适用的是过错推定原则，《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”采用的是混合过错原则。可见《道路交通安全法》也采用混合过错原则作为过渡性的归责原则。《铁路法》和《道路交通安全法》同属于交通法范畴，目前采用混合过错原则就使交通领域这两部主要法律统一起来。目前实施混合过错原则，于《民法通则》的一百二十三条的规定也并不矛盾，因为无过错原则是针对加害人的，不论加害人有无过错，都要承担赔偿责任，混合过错原则的重点是考察受害人的过错，依据其过错减轻加害人的责任，最终结果仍然是让加害人承担无过错责任，只是不一定承担全部责任而已。实际上先行实施混合过错赔偿原则是为实施无过错赔偿原则创造条件，待到条件成熟时，就自然过渡到无过错赔偿原则。为了法制建设，为了构建和谐社会，为了人民的福祉，同时也为了铁路运输企业的良性发展，不讲理的《铁路法》第五十八条早该修改了！