马省会

破产清算中别除权之行使马省会别除权，又称有财产担保的债权，主要指当债务人不履行或者不适当履行债务时，债权人在破产程序中通过对已作为债权担保的财产折价或变价而优先受偿，从而保证其债权得以实现的一种权利，是破产法中对于包括抵押权、质权、留置权等的担保债权的总称，其属于破产法程序中的一种债权，但是它由于具有财产担保的本质属性，因而不同于一般的债权，具有优先受偿的特征，其不仅优先于一般的破产债权受偿，而且优先于职工的劳动者债权和破产费用，其优先受偿的特征还在于不受破产债权的分配比例和金额多少的影响而优先行使，这也是其区别于破产债权即无财产担保的一般债权的标志性特征；同时它也不同于普通民法中所称的担保债权，普通民法中的担保债权，分为人的担保和物的担保及金钱担保，而别除权仅指物的担保部分；同时别除权是有财产担保的物的债权的总称和集合概念，不是一种单独的特殊担保债权形式，在具体确认时可依实际情况分别确认为抵押、质押和留置权，而抵押权、质押权和留置权均是分别独立的有财产担保的债权形式，有其独自的适用范围和成立条件。现行《企业破产法（试行）》、《民事诉讼法》第二百零三条及最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第241条、《关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》、《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》。《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等司法解释对别除权的界定和行使作出了一些明确规定，但是，如何正确、恰当地由别除权人行使别除权，别除权是须经清算组或法院确认或是直接依协议行使别除权，实践当中具体作法五花八门。为了深入地探讨、总结别除权的正确行使，保证破产清算的顺利进行，笔者拟结合现行法律规定和司法实践，对于别除权之正确行使提出如下建议：一、关于别除权的启动1、别除权的启动当以申报为前提。有的学者认为，别除权人可依照《担保法》的规定直接就担保的标的物行使其权利，无须征得清算组或法院的认可或确认，其主要的理论依据是物权的追及力，笔者认为，别除权当以申报并经破产清算组确认为启动前提，理由一是依照《企业破产法（试行）》第九条、《民事诉讼法》第二百条之规定，都规定有债权人的申报期限，其当然应包括别除权人，法律规定的内涵也应以申报为前提；二是在法院受理破产案件后，破产清算组代债务人而成为行使财产管理权利的主体，同时，其又是接受法院的指定履行特定职责的准法人机构，对于原企业是否签订相关合同及合同的效力、担保的效力等有审查权，因而必须由清算组作为主体确认方可启动；三是别除权的效力不能由别除权人单方来判定和行使，同时由于单独的别除权人仅享有担保物权之一而无法全面准确地确认担保债权的效力，如涉及的抵押、质押、留置三权竞合而权利主体不同的效力判定，重复抵押效力确认问题，特定标的物抵押效力等问题，都须由清算组审查方才能准确判定别除权的效力，确保破产财产的安全。2、债务人一旦被法院受理进入破产程序后，别除权人应当首先就债权所涉及的担保金额、担保标的物、借款合同、担保合同、抵押登记情况、诉讼时效、偿还情况、制作书面的《别除权申报书》，并将上述证明材料一并向受理案件的法院或破产清算组提交，法院或清算组应当依法进行登记，并对所提交的材料进行初步审查，主要是形式审查，即手续资料是否齐全，对于缺少相关资料的，应当向别除权申报人制发《限期补充证据通知书》，期限一般当以债权申报最长期限为准，即收到法院破产还债通知的，最长期限为收到还债通知后30日内，未收到还债通知的应在公告之日起3个月内，以此期限推定别除权申报人的补充证据的期限。同时，应在补充证据通知中对于逾期不提供证据的按无证据处理或由申报人承担不利后果作以明确提示，这样有利于克服破产程序中别除权人不注重证据意识，没有举证时限一直补充证据的情况，同时有助于破产清算组准确及时作出确认与否的认定，提高清算效率。二、关于别除权的确认1、确认主体是破产清算组，最高人民法院《企业破产规定》第五十条清算组职责中包括确认别除权的权利，这是司法解释第一次明确对别除权确认主体的细化，改变了以往操作中的法院与清算组职责不清的局面。2、别除权确认的时间应以第一次债权人会议召开前确定为宜，因为别除权的确认直接关系到破产财产的界定，同时与其它一般债权人的债权实现有着密切的联系，在第一次债权人的会议上，清算组应就别除权的审查及确认情况，向债权人会议作出说明，以保障债权人会议的知情权，同时促使清算组能够尽职、勤勉完成职责，债权人会议对确认有异议的，可以要求清算组重新审查确认。3、别除权经清算组审查确认后，应当向别除权申报人发出书面的《别除权确认书》，应当就申报时间、审查情况、担保效力、诉讼时效、受偿情况等作出认定，并最终依照《担保法》及相关法律规定，对于申报人是否享有优先受偿权（别除权）及享有的金额作出确认的同时，应当结合《破产规定》第六十条之规定，向申报人告知如对确认结果有异议，应于收到后限定期限内向清算组书面提出，由清算组重新确认，如仍不服的，应向法院提出，由法院依法裁定，这样可以从程序和实体上保证别除权人的权利得到最大保障。例外情况是别除权申报人以法院生效判决或调解书等法律文书作为申报的，清算组应直接予以确认，无须再行审查其实质内容。三、别除权的实现1、针对目前实践中的问题，有的担保的财产变现困难，尤为突出的是银行抵押财产，部分房地产抵押分离或不连续，部分以楼房的某几层做抵押而导致无法单独变现，部分仅有抵押清单而未办理相关手续导致担保物灭失，部分别除权人对于担保财产高值低估或压价处理，损害了其他债权人的利益，因此，有必要建议由破产清算组委托中介机构进行公正评估，然后再由别除权人实现其权利，一般应当通过公开拍卖方式对担保财产变现，这样，如果别除权人的有财产担保的债权尚未全部实现时，不足部分可转入破产程序中按破产债权受偿；如果拍卖的标的财产在偿还有财产担保的债权后尚有剩余财产，超出部分应当计为破产财产，参与清算和分配。2、有财产担保的别除权人在放弃优先受偿权的情况下，该债权可依债权人的放弃意志而转化为破产债权，参与破产财产的分配，而所涉及的担保财产，则相应转化为破产财产，属于清算组支配和处理。

我国企业破产制度初探马省会近年来，随着我国改革开放的深入和市场经济体制的不断发展与健全，以及我国加入世贸组织后国际竞争的不断加剧与竞争主体的日益扩大，一大部分没有竞争优势又无市场发展前景、无核心竞争品牌，管理不善的企业在市场竞争中淘汰并走向破产是必然的，据资料显示，1997年至2002年全国法院共受理破产案件38300件，企业破产已经成为企业法人退出市场的主要途径和方式，同时，通过企业破产可以重新对社会资源进行优化配置，有利于促进产业结构的调整、实施国有企业的改革与重组、确立完善的现代企业制度，从而保证社会主义市场经济的健康运行，因此，一方面积极地通过各种渠道挖潜改造，培植新的经济增长点和增长极，保持国民经济的持续快速增长和强大；另一方面，加强整顿和规范市场经济秩序，依法推进劣势企业的破产机制，是国有经济整体素质提高和国民经济安全运行的两个不可或缺的条件，也是保证社会安定和稳定的有力手段，因此，积极地探索和完善现行体制下的破产机制与制度，不仅仅是关系到经济学、政治学和社会学等诸方面的研究课题，也是一个法律方面的重要课题，深入地系统地探索其全过程，无疑具有特殊意义。当前我国破产法律制度的基本框架和现状在现行的我国破产法律制度下，已经初步形成了一套初具雏形的破产法律体系。从法律制度来讲，已有企业破产法、民事诉讼法中的企业法人破产还债程序和最高人民法院的司法解释，以及国务院的有关行政法规及配套文件规定，还有劳动保障等部门的一系列相关规章；从司法实践来看，已经初步形成了破产案件的申请与受理、案件管辖、申报和确定债权、破产财产范围界定、破产和解与整顿、破产宣告、债权人会议、破产财产的变现与分配、破产终结等全流程在内的操作规则，已经形成了一定数量的具有专业知识和实践经验的法官和律师、会计师等中介机构队伍及专门的清算组织；从理论探索来看，西方国家关于破产制度的确立与规范、商自然人和非法人企业的破产资格的引入、破产债务人的社会信用的信息披露制度等，已经引起了相当多的法律人士的广泛探讨和论证，并在一定程度上推动了破产司法实践进程，但是，仍有一大部分的因素困扰和阻碍着我国企业破产的进程，从根本上阻碍了整个市场经济秩序的流动和畅通，其表现形式普遍有：一、地方保护仍然严重，非法干预依旧不绝一些地方政府把企业破产作为拖欠、逃废银行及其他债权人债务的主要手段，并通过各种渠道向地方法院施加影响和压力，动用一切力量剥离原企业的有效资产和优良资产，对改革、改制组合后尚存的不良资产或者空壳企业进行破产，在部分破产企业的资产变现上不坚持公开拍卖或者使拍卖流于形式，强行指定或内定买受人，指定成交价款，从而影响了通过法律途径进行企业破产的威信和权威，也破坏了政府的主体形象，进而剥夺了债权人的受偿比例和受偿金额，损害了整体债权人的合法权益。二、职工安置难和资产变现难“两难”问题未得到根本性的改观职工安置是我国特殊国情下的一种产物，职工安置是政府有关部门和破产企业主管部门的职责，作为破产期间的准法人组织破产清算组来说，仅负有协助的义务，但是在实践当中，由于我国社会保障制度的面广量大和执行上的千差万别，加之政策多变，执行标准繁杂，大多数企业的职工安置工作由于政府部门的缺位和种种原因，最终仍然由清算组来完成，既增加了安置的难度，又加大了安置的费用，并且政府的安置资金又不能及时足额到位，同时职工安置牵涉的一大批长期的历史遗留问题诸如欠职工生活费、医疗费、集资款、住房公积金、工资和劳动保险“两金”等，涉及法律政策较多，更是头绪纷繁杂、难度较大，严重影响了破产清算的进程。资产变现工作既与职工费用发放和劳动保险费用的缴纳有密切关系，又与债权人的受偿金额和受偿比例紧密相连，因此，资产变现工作是破产工作的重要核心内容，是关系破产工作进程的重要制约因素，但是由于我国专业的评估机构所采用的多为账面成本折算法，从而导致破产财产的高值低估或低值高估现象的出现，甚至于有的财产物品由于原企业的加速折旧和多计提费用，导致帐面无值进而评估值为零，但是又因其具有使用价值而具有可变现值的情况，产生了资产流失或者无法反映资产全貌的状况，另一方面又因为多数破产企业的资产属于专门性的机械设备，陈旧老化，在公开拍卖中要真正实现其合理价位，难度很大。再次，评估、拍卖机构高额的中介费用和佣金也常常让许多破产企业力不从心，捉襟见肘。三、破产企业清算组和债权人会议两个组织的职能未能得到有效的发挥清算组在法律地位上是由人民法院决定成立并由人民法院安排工作，接受人民法院监督、指导并向其报告工作的组织，其在破产清算期间以清算组名义对外产生法律权利义务关系，但是，由于目前破产清算人的专业队伍还比较缺少，清算组成员的整体法律素质还不高，受政府的非法干预和指挥的习惯尚未排除，加之律师、会计师等中介机构队伍参与力量明显不足，很难从法律意义上准确全面地体现清算组的法律特征和作用。债权人会议作为债权人行使职权和议事表决的机构，有听取、审阅清算组的清算报告并对财产分配方案进行表决的权利，并有权就清算组的违法行为向人民法院提出要求并要求纠正的权利，有向上级法院申诉的权利，但是，在实践当中，由于债权人居住分散、债权数额不等、债权性质不同、无常设机构等的制约，加之我国债权清偿普遍不高等因素的影响，致使债权人的积极性不高，对债权人会议的职能发挥不够，无法形成有力的监督机制，使得债权人会议的功能大为削弱和淡化。四、专业破产清算人和中介队伍奇缺，影响了破产的进程和速度目前国内建立的专门破产清算事务所的数量不足，同时，由于破产案件本身的任务重、时间长、矛盾多、费用少、难度大的特点，都是制约清算中介力量发展和壮大的瓶颈，但是，破产中介机构的进一步建立和发展完善又是我国市场经济发展和企业破产制度建立健全的必然要求，也是确保破产案件的顺利进行、保证资产公开公正拍卖变现、保障债权人公平有序受偿、排除一些非正常因素干扰的有力保障，同时，由于破产清算人不仅需要懂法律、懂政策，而且还需要讲方法、讲措施，把法律制度和社会效应相结合，把债权人的利益和广大职工的利益相结合，要尽可能地做到既要合法，又要稳妥，因此，对于我国破产清算人的条件有着较为严格的要求，这种严格的条件又反过来影响了清算人队伍的崛起和壮大。五、多类型破产案件的审理模式和方法有待于进一步探索和规范在现行的破产制度下，在计划调整上存在着纳入国家计划兼并破产的国有企业和非计划适用法律破产的企业，在破产主体上存在着国有企业和其他性质的法人企业破产并行的主体，在审级上存在着基层人民法院和中级人民法院审理的两种模式，加之目前随着国有企业规范公司制改造和股份制改造的深入，以及外资资本的不断介入和渗透，一些矿山、金融、信托、证券等管理差、效能低、竞争弱的企业的淘汰并走向破产是必然的，对于这些涉及专业技术强、债权人分布广、影响范围大的破产企业，不管是在案件的办理理论探索上，还是法院的审判力量配置上，以及清算组成员的专业知识结构分布和整体素质上，都近切需要得到进一步的探索、加强和完善。对策及改革思路由于在我国的破产清算制度中存在着诸多的障碍，既有制度上的又有实践上的，既有外界因素干扰又有内部因素制约，因此，积极探索可操作的方法和作法，从理论到实践多角度地研究和解决，是法律人的当务之急，笔者以为，应当从以下方面去尽力解决和完善。一、制定统一的破产法，规范各类破产程序颁布于1986年12月的《企业破产法（试行）》由于适用范围单一，内容不完备，与社会主义市场经济的发展极不适应，同时，由于国务院制定的《关于在若干城市试行国有企业和再就业有关问题的通知》和《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和再就业有关问题的补充通知》、《金融机构撤销条例》及一《外商投资企业清算办法》等一系列单行法规、文件的特殊规定，形成多种方式并存的局面，存在着明显的弊端和不足，尽快地制定统一企业破产法律，已经成为当前立法上的迫切要求。二、规范政府行为，加强宏观指导由于在企业特别是国有企业申请破产时，须取得上级主管部门的同意，并且在职工的安置经费和安置渠道上，在土地使用权的转让及破产财产的拍卖变现上，需要与政府诸多部门如劳动和社会保障、工商、税务、土地、房产、审计等多个部门进行协商和衔接，因而要减少政府部门的不当干预，加强政府的协调作用，切实降低甚至减免部分费用，另外，建议要依照税收征收管理法的规定，由全国人大、国务院等有权机关应当就破产企业在清算期间产生的税收制定一系列的减免等优惠政策，从而切实提高债权清偿率，实现企业法人破产还债的真正含义和根本目的，更有利于政府相关部门真正转变职能，促使市场主体真正地实现自我生存、发展壮大，促使市场经济体系的真正建立和完善。三、完善审判和执法职能，推行依法独立审判从破产案件的受理、进行、清算组的成立与工作、债权人会议的召集与讨论、和解与整顿程序、破产债权的清理回收、破产财产的变现与分配、程序的终结等整个过程都要在人民法院的主持和指导下进行，既不能一味地听任地方保护主义的影响，违反法定程序和方法，违法操作出具相关手续，甚至久拖不决；也不能撒手不管，听任清算组人员的不当操作和办理，导致社会矛盾突出、资产流失和债权清理不力，从而影响社会稳定和债权的清偿比例，造成一些新的不公平和新的矛盾，直接影响了整个破产案件的进程。从法院内部的人员配备和力量加强上，需要有业务精通、素质过硬、政策娴熟、政治心强的审判人员来担任，形成一支专业化的破产案件法官队伍，既保证了个案的顺利办理，又有利于保证整个经济体制改革与重组战略的实施。四、建立具有较高效能和专业素质的破产清算人队伍专业化是社会化大分工的必然产物，专业化也是高效率和高品质的有力保证，从司法实践来看，建立一支专业化的破产清算队伍，包括律师、会计师等中介队伍，承担一定的破产清算任务，有利于从整体上提高破产案件的办理质量，对于确保破产财产的安全，防止有效资产流失，提高债权清理回收能力，公开实施拍卖变现，公正进行财产分配都具有重要的意义，同时对于减少破产费用和破产成本，提高破产清算的效率也能起到积极的促进作用。五、强化破产清算工作的资金使用监督工作在破产清算过程中，要对于破产期间的费用加强监督和监管，特别是要加强费用支出的签批工作，建议先由人民法院主办案件的人员审核签字，再由清算组长签批，从源头上加强清算资金的管理和使用，真正监控清算期间的每一笔资金都落到实处，以杜绝部分人员滥用清算资金的行为。同时，在清算终了时，建议由审计机构对于清算期间的资金流向和用途加以审计，形成书面报告，工商登记管理机关凭审计报告结合相关规定办理企业注销手续，从而加强清算期间的资金管理和使用的合法性和必要性。