陆岩

越来越多的人把狗当成自己不可或缺的伴侣。狗既是这些人的玩伴，也是这些人的一种精神寄托。某新建小区被自己的业主戏称有三多：小孩儿多、老人多、狗多。白天的时候老人和婴幼儿占满了小区的主要活动场所，到了晚上就是狗的天下了。大大小小的宠物狗充斥在小区的花园和草坪里及各个角落，不仅随地拉屎撒尿，而且撒了欢似的到处乱窜，而它们的主人却三五成群地聚在一起东拉西扯，互相交流着饲养经验。他们生活在自己的动物世界里，全然不顾周围人的休闲与安全……。王女士今年50岁，这天早上七点左右，她照例从现在居住的小区出门去马路对面的建材市场上班，她和丈夫是这个建材市场里的一个商户，专门从事塑钢型材销售。事故发生后，狗的主人仅赔付了部分医疗费，但对王女士的其他相关损失拒绝赔偿。本案是一起典型的饲养的动物致人损害的责任纠纷，在各类侵权行为中，饲养动物致人损害是一种特殊的形式，其特殊性在于它是一种间接侵权引发的一种直接责任，其加害行为是人的行为与动物的行为的复合。人的行为是指人对动物的所有、占有、饲养或者管理。动物的行为是直接的加害行为。这两种行为相结合，才能构成侵权行为。我国侵权责任法第十章对此类纠纷的归责原则、赔偿主体、举证责任承担以及动物饲养人或者管理人的义务等做了专门的规定。根据上述法律规定以及事发后王女士的各项损失情况，本律师确定王女士的各项合理损失为三万二千余元。1、近些年来，随着饲养宠物人群的不断增多，社会上无序养犬、违规养犬的情况日益突出，特别是狗咬伤人的事件逐年呈上升趋势。基于此问题的严重性，为维护百姓的人身和财产安全，侵权责任法对动物致人损害的侵权责任作了严格的规定。动物饲养人或者管理人既然占有或者控制着动物，就应该谨慎管束，肩负起对自己、对社会、对公众负责任的义务，而不能只图自己的喜好，只享受宠物带来的快乐，而疏于对动物的管理。否则，动物致他人损害的，就要承担无过错责任予以的赔偿。所谓无过错责任是指无论狗的主人是否有过错，只要饲养的狗造成了他人的伤害，狗的主人都要承担损害赔偿责任。即使被侵权人对损害的发生有过失，动物饲养人或者管理人也不能减轻或者不承担责任。例如，狗的主人携狗乘电梯，没有给狗戴嘴套，一个小孩子拿出香肠去喂小狗，被狗咬伤。这时就不得以小孩子的监护人没有尽到监护职责而认定监护人有过错，全部责任应由狗的主人承担，因为狗的主人没有采取安全措施，即没有给狗戴嘴套。除此之外，养犬规定还对犬伤人后的救济措施作了规定：（1）犬伤害他人的，养犬人应当立即将被伤者送到医疗机构诊治，并先行垫付医疗费用。因养犬人或者第三人过错，致使犬伤害他人的，养犬人或者第三人应当负担被伤害人的全部医疗费用，并依法赔偿被伤害人其他损失。（2）对在禁养区内养犬的或者在重点管理区内饲养烈性犬、大型犬的，由公安机关没收其犬，并可对单位处1万元罚款，对个人处5000元罚款。对在禁遛区遛犬、携犬进入公共场所或者携犬乘坐交通工具的；违反规定携犬出户或者乘坐小型出租汽车、电梯等上述行为之一的，由公安机关予以警告，并可对单位处2000元以下罚款，对个人处500元以下罚款；情节严重的，没收其犬，吊销养犬登记证。

一、基本案情：陈某于2004年3月11日到被告处就职，时至2013年3月中旬，双方从未签订过书面劳动合同。原告在被告处从事电气焊工作。2013年3月11日，被告在没有与陈某协商一致的情况下，以陈某无故旷工、严重违纪为由，对陈某予以辞退。陈某认为其被解除劳动合同前十二个月的月平均工资性收入为2900元。2011年6月10日，陈某曾遭遇工伤，8月1日当地劳动部门做出工伤认定，并经鉴定属于十级伤残，后，被告向陈某支付了一次性伤残补助金18083.31元。2013年3月31日，被告支付了一次性医疗补助金，但未支付一次性伤残就业补助金。陈某于2004年3月11日入职后，被告一直没有给办理养老等社会保险，直到2007年始才仅为原告办理了医疗保险。养老和失业保险直至2010年才开始上，但2010年有9个月没上，2011年有2个月没上，2012年有8个月没上，2013年有3个月没上。陈某自2004年3月11日入职后，被告从没有为陈某安排年休假，也没有给相应的工资补偿。2013年4月，陈某在被单位辞退后向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，经裁决，仲裁委没有全部支持陈某的仲裁请求。故诉至法院，要求被告单位给付2004年3月11日至2013年3月11日期间违法解除劳动合同赔偿金人民币共计52200元；2004年4月11日至2005年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额31900元；一次性伤残就业补助金12603元；2004年3月11日至2013年6月31日期间未缴纳养老、失业保险费所造成的损失共计68820元（其中，养老保险损失64232元，失业保险损失4588元）；2004年3月11日至2013年3月11日期间未休年休假工资（每天100元、每年5天）13500元。本律师作为陈某的代理人参与了本案的审理工作。二、本案争议焦点：本案在审理中，被告单位同意支付一次性伤残就业补助金，对支付养老保险和失业保险的赔偿金虽表示同意支付，但认为其曾于2012年5月、6月和2013年1月为陈某发放了保险补贴共计800元，对此应从保险赔偿款中予以扣除。被告单位认为，辞退陈某是双方协商一致的结果，不属于违法解除劳动关系，被告单位也不同意支付未休年休假工资。三、本律师的代理观点：针对被告单位的答辩意见，本律师提出如下观点：1、被告单位关于辞退陈某系双方协商一致解除劳动关系的说法没有事实依据。被告单位虽然向法庭提交了员工守则及文件发放记录，证明如连续旷工3天或年内累计旷工15天者，单位有权予以解除劳动合同，但根据陈某在2013年3月份的出勤情况可知，陈某的出勤天数符合3月份的工作天数，不存在连续旷工3天的情况。而对于累计旷工15天一条，被告并没有对陈某未出勤天数中究竟哪一天属于旷工进行过处理或认定的行为，因此，陈某不存在年内累计旷工15天的情况。所以，被告单位以陈某无故旷工为由辞退陈某属于违法解除劳动关系。2、被告单位所述保险补贴的时间是2012年5月、6月和2013年1月，与本案诉争的保险期间并不重合，因此，不应从保险赔偿款中扣除。3、根据《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，被告单位应当根据陈某的工作期间对其年休假作出安排，对应休而未休的年休假，应当根据规定给予补偿。四、法院判决：法院经审理认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告单位同意支付一次性伤残就业补助金，法院不持异议。被告单位主张双方协商一致解除劳动合同，但并未对此进行举证，而陈某当庭所出示证据证明被告单位系以陈某旷工为由解除劳动合同的。而被告单位既未对陈某离职前未出勤情况作出旷工的处理或认定，陈某在离职前亦未发生连续旷工三天的情况，故对于被告单位的行为应认定为违法解除劳动合同。陈某要求被告单位支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。赔偿金的计算依据应为陈某离职前十二个月的平均工资。对此应以有陈某签字的工资表为准。即陈某离职前十二个月的平均工资应为2085元。对保险赔偿及未休年休假补偿的请求，法院也采纳了本律师的代理观点，但对具体数额进行了重新核算。对陈某要求被告单位支付2004年4月11日至2005年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。法院最终判决如下：1、被告单位自本判决生效之日起七日内给付原告违法解除劳动合同经济补偿金37530元；2、被告单位自本判决生效之日起七日内给付原告一次性伤残就业补助金12603元；3、被告单位自本判决生效之日起七日内给付原告养老保险赔偿金10523元，失业保险赔偿金4116元；4、被告单位自本判决生效之日起七日内给付原告未休年休假工资1033.79元。判决做出后，原告及被告单位均未提出上诉，现该判决已经生效。五、律师说法：1、法院虽然对陈某要求被告单位支付2004年4月11日至2005年3月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求不予支持，但在判决书中并未说明理由，只是笼统地认为此请求于法无据，这应该算是一个遗憾。本律师认为，可能是法院觉得该请求超过了诉讼时效吧。因为，陈某诉讼时间是在2013年4月份，要主张2004年到2005年的权益，显然时间久矣。但是，可不可以主张2012年4月11日至2013年3月11日期间的未签订劳动合同双倍工资差额呢？本律师认为是可以的。因为，劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。可见，作为用人单位，一定要重视书面劳动合同的订立和管理。否则，这一定是架在用人单位脖子上的一把刀，随时随地会至你于死地的。2、法院对陈某未休年休假工资的判决与陈某主张的数额之间差别较大，原因是举证责任的分担不同造成的。根据北京市高级人民法院有关审理劳动争议案件的指导性意见，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。所以，本案中，陈某提起仲裁的日期是2013年4月11日，即由于陈某无法证明2011年4月11日以前单位未支付未休年休假工资，所以，法院对此部分请求予以驳回，同时由于被告单位没有对2011年4月11日以后的未休年休假工资予以举证，故法院支持了陈某的这部分请求。因此，发生劳动争议后，作为劳动者越早提起劳动仲裁越好，同时要注意收集并保存单位的工资发放记录；作为用人单位应当注意建立并完善工资发放制度，注重细节，完备各项工作手续。

一、基本情况：原告T某于2007年11月27日到被告公司任职，入职后双方曾先后签订两次劳动合同，其中最后一份劳动合同期限自2008年11月27日至2010年11月26日止，每月工资标准为8500元；2010年4月T某怀孕，同年11月15日起休产假，同年11月30日顺产一对儿双胞胎。2011年9月13日，被告公司向T某送达了《劳动合同终止通知书》，言明：双方于2008年11月27日签订的劳动合同将于2011年11月30日期限届满，届满后决定不再续订劳动合同，终止劳动合同时间为：2011年11月30日。2011年11月30日被告公司向T某支付了终止劳动合同经济补偿金34000元。T某领取补偿金后，对被告公司终止合同的行为并不认可，以被告公司无故辞退、属于违法解除劳动合同为由，向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求被告公司支付2010年12月27日到2011年11月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额94050元，以及支付解除劳动关系赔偿金68400元。劳动争议仲裁委员会经审理后裁决驳回了T某的全部请求。T某不服，持相同理由和请求于法定期限内提起了诉讼。本律师作为被告公司的代理人，参与了本案的仲裁和法院审理工作。二、争议焦点：1、2010年11月26日之后，被告公司未与T某签订书面劳动合同是否违法？公司应否承担未签劳动合同双倍工资差额补偿的法律责任？2、2011年9月13日，被告公司通知T某劳动合同终止的行为，是否属于违法解除劳动合同？三、本律师的代理观点：1、2010年11月26日之后，被告公司未与T某签订书面劳动合同并不违法。《劳动合同法》第四十二条第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，该法第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。T某在劳动合同期限内怀孕，于2010年11月30日生子，根据女职工哺乳期的相关规定，T某与被告公司签订的劳动合同应当续延至2011年11月30日终止。故2010年11月27日至2011年11月30日期间，应视为双方原有劳动合同续延，被告公司无需再次与T某签订书面的劳动合同，T某关于上述期间被告公司应承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额补偿的主张于法无据，不应得到支持。2、2011年9月13日，被告公司通知T某劳动合同终止的行为，并不属于违法解除劳动合同。如前所述，T某与被告公司的劳动合同应当续延至2011年11月30日终止，被告公司于2011年9月13日向T某送达《劳动合同终止通知书》并无不当，双方之间的劳动合同于2011年11月30日到期终止，且被告公司已经按照T某的工作年限及工资标准向其支付了终止劳动合同经济补偿金，因此，现T某要求被告公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实及法律上的依据。四、法院判决：法院经过审理，采纳了本律师的代理意见，判决驳回了T某的全部诉讼请求。

第一、劳动合同明确约定了职工工资数额的,而该工资数额又与实际发放额相一致的,就应当以劳动合同中约定的工资作为加班费计算基数。基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。至于何种项目属于工资范畴,则以国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》中规定“工资总额”概念为准。当然,由于加班费计算基数是以“劳动者正常工作时间工资报酬”为准,所以职工每月加班费可不计到下月加班费计算基数中。第二、劳动合同没有明确约定工资数额的,应当以职工实际工资额作为计算基数。类似“不低于最低工资标准”等规定都属于不明确的规定。第三、在实际中,有时职工的当月工资与当月奖金发放日期不一致,这时应该将这两部分合计作为加班费计算基数。因为职工的月奖具有“劳动正常工作时间工资报酬”性质,属于工资组成部分。至于企业偶尔发放的如“周年庆典奖”等奖金则可不作为加班费计算基数。第四、实行计件工资的劳动者,应以职工法定工作时间内的计件单价作为加班费计算基数。第五、实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。二、加班费的基数计算平时晚上的加班费是本人工资的150%，双休日是200%，国定假日是300%。但这只是国家规定的比例，加班费发放额的关键是工资基数。职工加班费的基数可以由企业和职工协商来确定，否则企业应按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。企业计算加班工资的工资基数，首先应当按照劳动合同约定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准确定。如果劳动合同、集体合同没有约定的，职工代表可与用人单位通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议(用人单位经批准实行不定时工作制度的，则不执行上述规定)。如果用人单位与劳动者无任何约定，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资的70%确定。日工资计算是以基数除以每月平均制度工作天数20.92天。三、加班加点的条件有哪些无论加班还是加点，都是员工超出正常工作时间，在原本应该休息的时间内进行的工作，是工作时间在休息时间中的延伸。为了保护员工的休息权，国家对加班加点进行了严格的限制，规定了延长工时的程序及上限。

一、转让的二类汽修厂怎么办手续(一)申报二类维修企业申报材料1、申请书(注明申请类别、主修车型、经营地址、联系电话及法人代表或具体负责人);2、可行性报告;3、汽车维修企业开业审批表;4、乡镇以上人民政府证明;5、工商行政管理部门“企业名称予先核准通知书”;6、房屋房产证、房屋租赁协议及合同;7、厂区、厂房平面图;8、证明材料(法人身份证复印件，设备购置发票复印件、资金证明、管理制度、企业技术人员资质证书及花名册等资料)。(二)开办汽修厂可行性论证报告1、对本地区行驶的社会车辆保有量，主要品牌及现状的概述;2、对本地区汽修行业的数量、分布、技术层次、经营状况进行分析;3、分析普通汽修厂与4S店的利弊及车主的心理状况，从而拓展出社会汽修厂的发展空间(如4S店虽配件纯正但收费太高且技术单-，社会汽修厂经营灵活且价格低等，对如何发挥社会汽修厂的长处，争夺4S店的顾客方面应作深度分析);4、通过对以上三条现状的分析后给拟办汽修厂在承修车型、技术层次、经营方式、投资规模等进行定位;5、拟办汽修厂的管理制度：如行政管理、技术管理、业务接待管理、财务管理、人员配配、专用及通用维修设备的配置与管理、配件管理、维修流程、各工种技工的配备及各工序和工种操作规范安全措施等等作逐一分述。二、简单的汽修厂转让合同范本转让方(甲方)：身份证号码：受让方(乙方)：身份证号码：房东(丙方)：身份证号码：甲、乙、丙三方经友好协商，就汽修厂转让事宜达成以下协议：1、丙方同意甲方将自己位于的汽修厂转让给乙方使用，建筑面积为平方米;并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。2、丙方与甲方已签订了租赁合同，租期到年月日止，年租金为元人民币(大写：)，租金为每年交付一次，并于约定日期提前一个月交至丙方。汽修厂转让给乙方后，乙方同意代替甲方向丙方履行原有汽修厂租赁合同中所规定的条款，并且每年定期交纳租金及该合同所约定的应由甲方交纳的水电费及其他各项费用。3、转让后汽修厂现有的装修、装饰及其他所有设备全部归乙方所有。4、甲方应该协助乙方办理该汽修厂的工商营业执照等相关证件的过户手续，但相关费用由乙方负责;乙方接手前该汽修厂所有的一切债权、债务均由甲方负责;接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由乙方负责。5、乙方一次性向甲方支付转让费共计人民币元，(大写：)后，甲方协助乙方办理营业执照等相关手续过户，上述费用已包括第三条所述的装修、装饰、设备及其他相关费用，此外甲方不得再向乙方索取任何其他费用。6、甲方在乙方付款后办完过户手续后交付该汽修厂的使用权。如甲方逾期交付汽修厂使用权，甲方应每日向乙方支付转让费的千分之一作为违约金，逾期10日的，乙方有权解除合同，并且甲方必须按照转让费的10%向乙方支付违约金。7、如因自然灾害等不可抗因素导致乙方经营受损的与甲方无关，但遇政府规划，国家征用拆迁店铺，其有关补偿归乙方。8、本合同一式三份，三方各执一份，自三方签字之日起生效。另注：如前承租人即甲方转让汽修厂时有隐情，(比如事先知道这地方要拆迁或是有其它会给甲方经营造成影响的问题，但在转让时未能如实告知乙方)，乙方有权解除合同并要求甲方退还转让费。甲方签字：日期：乙方签字：日期：丙方签字：日期：三、汽修环境保护措施有哪些环保措施：主要有废水(洗车、修车)，废气(喷漆、化学品自由挥发)对于废水要求至少有隔油、沉砂处理来去除油类和SS(悬浮物)，要求严格的话还要去除COD。对于废气，除了加强化学品管理，喷漆工艺尾气必须收集后处理排放(目前常采用的方式是活性炭吸附)。如果周围不远有居民区的话，还要注意防止噪声扰民。安全防护：主要有汽油、氧气、乙炔、油漆等危化品;有举升器等起吊设备。所以要有化学品管理、防火灭火的制度、措施和应急预案;有关键设备的使用授权、管理维护、检修制度等。

一、基本案情：2013年6月28日，李某（出卖人）与张某、窦某（买受人）签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定：出卖人所售房屋坐落为通州区×号，该房屋成交价格为1230000元，装饰装修及配套设施设备等作价为890000元；出卖人应当在该房屋所有权转移之日起110个工作日内，向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口迁出手续，如因出卖人自身原因未如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向买受人支付房屋总价款5%的违约金；逾期超过7日未迁出的，自逾期超过7日起，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。协议签订后，张某、窦某按约定支付了李某定金、房款、装修款共计2110000元。2013年9月8日，双方办理完毕房屋所有权转移登记。但李某并未按约将自己的户口从涉案房屋上迁出。二、法院判决：一审法院经审理认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。张某、窦某与李某签订房屋买卖合同，系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方应当按照合同约定履行合同义务。根据合同约定，李某应在房屋所有权转移之后自行迁出户口，但至今未履行该合同义务，李某的行为违反了合同约定，应当按照合同约定承担违约责任，故张某、窦某要求李某支付违约金的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。但是，李某未迁出户口的违约行为未造成张某、窦某有关物权登记、占有使用的直接利益损失，且张某、窦某未举证证明其实际损失，故应当确认双方约定的逾期迁出户口违约金的标准过高，法院予以酌减。对于违约金计算基数问题，应当按照合同约定的全部已付款予以确定。对于张某、窦某要求李某迁出户口的诉讼请求，因该请求属于公安机关户籍管理范畴，法院不予处理。李某辩称户口未迁出非其主观故意而因法规政策问题的辩解意见，但该主张不构成法定和约定的免责事由，且其作为房屋出卖人应当在签订合同后意识到相应的风险和责任，故对该辩解意见法院不予采信。2015年11月23日，一审法院判决：一、李某支付张某、窦某逾期迁出户口违约金（违约金按照二百一十一万元的每日万分之三计算，自二〇一四年三月十一日起至实际户口迁出之日止），于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回张钧、窦笛的其他诉讼请求。一审判决后，李某不服，以一审法院适用法律错误、二审法院应对违约金标准进行调整为由，提出上诉。二审法院经审理后认为，本案争议焦点是李某应承担的违约金数额问题。根据合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，张某、窦某已占有、使用涉案房屋，且无证据证明涉案房屋属“学区房”等涉及重大利益影响的情形存在。另外，在二审期间，李某已将户口从涉案房屋迁出，亦不存在影响张某、窦某的孩子落户入学的情形。综合考虑上述情形并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院对一审法院确定的违约金数额予以调整。遂改判如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2015）通民初字第23718号民事判决；二、李某于本判决生效之日起十日内给付张某、窦某违约金六万元；三、驳回张某、窦某的其他诉讼请求。三、律师解读：两审法院认定的事实一致，适用的法律也一样，但却做出了不同的处理，两者相差十万八千里。按照一审的判决，原告将会获得将近四十万元的违约金，但是二审法院只判决支持了六万元。之所以出现如此大的差异，原因在于，一审法院注重了合同当事人的意思自治原则，即尊重合同当事人的约定，有约定的，坚决依照约定，只要该约定不违法就行；二审法院则完全不顾当事人的意思自治，不考虑当事人的约定，完全遵从于法律的规定，将法律赋予的自由裁量权玩弄于股掌之中。从局外人来看，两审法院的判决都没有错。但作为一个法律人，本律师对二审法院的做法难以理解：按照二审判决的价值取向，我们完全可以得出一个结论：合同中，当事人就有关违约责任的约定完全是多余的、没有任何意义的。任何人在违约后，都可以约定的违约金数额过高为由，要求法院进行调整，只要提出了调整申请，法院就一定会抛弃当事人的约定。所以，不要怕，你就尽情地违约吧！