赵荔

笔者作为多年从事刑事辩护的律师，有幸受邀参加了中国法学会举办的《死刑复核案例评析与死刑辩护高级培训班》，聆听了最高法院刑事庭几位庭长与赵秉志等老师的讲座，受益颇深，不敢独享，这里谈一些学习体会。首先，最高法院五个死刑复核庭的管辖范围及分工。最高法院五个庭除刑二庭外，分别按地域管辖确定了一定的范围，比如北京、天津等归刑五庭，东北三省归刑四庭等，另外，根据案件性质，也有一定的分工，比如知识产权、环境保护由刑一庭管辖，涉黑案件由刑三庭管辖。刑二庭主管职务犯罪、涉外、国家安全等以及新疆地区的死刑复核案件。其次，关于毒品犯罪的辩护：按照刑五庭高贵君庭长的说法现在最高法院掌握的毒品犯罪的死刑标准为：按海洛因折算，一般省市1000克以上，广东2000克以上，云南3000克以上，西双版纳地区5000克以上。有可能不核准死刑的辩护情节：1.数量不算巨大，有自首、立功情节的；2.查获的数量没到死刑标准的（又交代了其他，加到一起达到死刑标准的，属于坦白，可从宽）；3.查获的毒品含量较低，掺假后才达到死刑标准的；4.特情引诱后才达到死刑数量标准的；5.以贩养吸，刚达到死刑标准的；6.初犯，被查，未造成损害后果的；7.共同犯罪，分解后刚达到死刑标准，各被告人之间地位、作用基本相当，不好区分主从犯的；8.家庭成员共同实施犯罪的，一般可不都判死刑。第三，关于赵秉志老师《死刑限制适用的刑法问题》，因为群共享里面已经上传了赵老师的课件PPT，这里就不再赘述。赵老师认为适用死刑的标准有3个：1.后果非常严重；2.主观恶性极大；3.人身危险性极大。第四，刑一庭周峰庭长《从死刑复核看刑事辩护》，因为也有PPT已经上传，这里不再重复。需要强调的是，周庭长关于死刑案件的证明标准：1.犯罪构成要件事实均已查清，均有证据证明；2.证明犯罪事实、情节的每一个证据均经查证属实；3.证据通过合法手段提取；4.证据之间能够相互印证，形成完整证明体系；5.能够排除合理怀疑，得出唯一结论。第五，刑二庭裴显鼎庭长《死刑复核程序的适用范围》，主要讲述的是案例，内容比较散，不太好概括，大家还是下载群共享里面的录音，自己来听。这里概括的错案的三种翻案方式：真凶出现，亡者归来，证据不足。其中最主要原因是刑讯逼供的存在。另外，科学证据的解释不当，比如法医鉴定，尤其是精神疾病鉴定，存在过多的主观因素。要承认科学的局限性。还有媒体的干扰和绑架，这个也不能忽视。还有就是政法委定案，影响了案件的公正审理。最后，就是对律师的意见关注不够。防范错案要做到四点：一是严格证据适用标准；二是严格依法定程序办案；三是保障律师的辩护权；四是秉持良知。第六，孙中伟律师《死刑辩护的机遇与实务》，没有过多的需要解释的，大家主要就是看PPT和听录音，孙律师的PPT做的很详细了。第七，耿景仪庭长的《律师办理死刑案件相关问题》。一，案前准备。责任感，法律上，刑法，刑事诉讼法，公检法司会签的法律……二，接受委托。不能为两被告辩护，同一律所不同律师可办共犯委托。三，证据审查。1.认真审阅案卷全部材料。包括案件管辖，身份确认，年龄存疑，作案时间，精神问题。2.不要迷信鉴定结论（意见）。鉴定意见属于间接证据，包括DNA鉴定也是间接证据。审查检材来源是否合法。要看鉴定报告全文。3.人赃俱获，不等于犯罪，要仔细审查。4.注意一些不易变化的证据。如先供后证的，可信度要大一些。四，附带民事调解。不要轻易去找受害人，要征得法院的同意。五，死刑复核程序性质。不同于三审。但三种情况可以作出“判决”：一是数罪中有些合适，有些不合适的；二是几个死刑，有些合适，有些不合适的；三是证据认定。关于案件是否到了最高法院，只有律师的，可能到二区（北花市大街去接待）。带家属的，要到三区（小红门乡红寺村40号，100164）。附记：本人因为一个死刑复核案件，上周刚到位于北花市大街的死刑复核大楼，内勤拒接电话，门口警卫告知，最近都不在这里接待了，只有律师的也不行，统一都到红寺村的信访接待大楼，吃了闭门羹。所以，在大陆，在这个法制改革还在进行的时代，一切都还在变化中，要在实践中摸索经验，赵荔非常希望与各位本文的阅读者成为朋友，共同学习和研究刑事辩护。

2011年5月晚上，旋某琦打算从广州火车站乘车前往厦门，但未买到当天的票，因无钱住宿，旋某琦轻信主动搭讪的“好心大叔”杨某，跟随对方到出租屋休息，却遭遇性侵犯，旋某琦在慌乱间，用从墙上取下的匕首将杨某捅死。最近本案在广州中级法院一审宣判，被告人旋某琦因故意杀人罪被判处有期徒刑四年。（中国新闻网报道）判决一出，由于该案引发的对于正当防卫行为如何认定以及如何处罚的问题立刻引来众多网友热议。作为一名专门从事刑事辩护的律师，我不想对法院的判决妄加评判，但关于正当防卫法律适用上的几个问题却如鲠在喉，不得不说。关于正当防卫，我国刑法是这样规定的：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，为了惩治犯罪，更为了保护公民的合法权益，我国刑法又规定对几种暴力犯罪可以无限防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。首先，对于正当防卫的时机如何认定。法律规定的“正在进行”如何界定呢？笔者认为不能机械地理解为“刀子捅来的一瞬间”。犯罪行为是一个完整的过程，所谓正在进行，应该从犯罪行为开始时，到犯罪行为终结时，都属于犯罪行为正在进行。如果仅仅局限于伤害行为的一瞬间，那么对于受害人正当防卫的实施是一种苛求。受害人可能在一瞬间来不及作出防卫，同时，这样的理解，也不利于打击犯罪和保护人民。本案是一起强奸犯罪，笔者认为，自犯罪嫌疑人流露出强奸的意图，以暴力相威胁时，其犯罪行为就属于“正在进行”了，从这时起，到受害人解除强奸威胁的那一刻，都属于犯罪行为的“正在进行”，甚至包括犯罪嫌疑人去洗澡时，洗完澡后就准备实施卑鄙的行为了，受害人选择在这一段时间内进行防卫，都应当算是正当防卫。其次，对于正当防卫的“必要限度”如何理解。诚如前言，为了打击犯罪，我国刑法专门规定了，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪行为的防卫态度是无限防卫，即打死打伤的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案属于强奸犯罪，符合我国刑法规定的无限防卫的条件，单从行为后果来讲，防卫人将犯罪嫌疑人打死的，属于正当防卫，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是，司法实践中，对于无限防卫的认定还存在一定的畏惧心理，认为出了人命了，就至少要负一定的刑事责任，不敢轻易适用无限防卫条款。笔者认为法官的“胆量小”在某种程度上既侵害了受害人的合法权益，同时也是对法律执行的误解，造成了不是无法可依，而是有法不能依。再次，对于“假想防卫”的理解。所谓假想防卫，是指犯罪行为并没有发生，而是“受害人”自认为其合法权益受到了不法侵害，出于维权而针对想象中的“犯罪嫌疑人”实施防卫行为。笔者认为构成假想防卫的前提是没有犯罪行为的发生。而本案，“好心大叔”将要实施强奸行为，其犯意表达已经很明确，本案并不构成“假想防卫”。对于犯罪行为实施中是否存在“假想防卫”的问题，其实也是本案引起特别关注的问题。为众多媒体所诟病的是法院认定的一个重要情节：杨某被剌倒后已经丧失继续侵害的能力，在这个时候，旋某琦怕他没死，又补上几刀，这种情节法院认定为“假想防卫”，并由此认定旋某琦构成故意杀人罪。且不说杨某“已经丧失继续侵害的能力”有没有确切的依据，单从旋某琦自身的认识上来分析，旋某琦之前已经受到杨某的性侵犯，并欲暴力继续实施强奸行为，旋某琦在紧急的情况下，用刀将杨某刺倒，在此时，在旋某琦的心里强奸行为结束了吗？并没有！在旋某琦看来，倒在地上的杨某随时都有可能起来将她强奸甚至杀害，因为她已经将杨某刺伤，此时如果杨某起来，可能对她不仅仅是性侵害，甚至会危及她的生命。而就在此时，旋某琦看到倒在地上的杨某仍然在动，就趁杨某还没有恢复体力之前，又补了几刀，将杨某砍死，此时，对于旋某琦来说，强奸或伤害的威胁才真正结束。判决书引用了一份尸检，说杨某当时已经生命垂危，没有继续实施侵害行为的可能。但是，尸检代替不了旋某琦，别说她没有尸检法医的判断能力，就是有，即使旋某琦本身就是一个医术高超的女法医，在那种特殊的情况下，也不可能作出一个准确的判断，不可能上前去仔细查看杨某的伤势，然后去推断杨某的反抗能力有几级……因为来自杨某的危险随时可能再次发生，在旋某琦看来，倒在地上的杨某随时有可能起来对自己造成更大的伤害。我们不能苛求旋某琦当时冒着生命危险冷静地去判断杨某的反抗能力，因为那样做极有可能被刺死的就是旋某琦了。在仍然在动的杨某身上补上几刀并完全制服他是旋某琦唯一的选择，也是正确的选择。将旋某琦的行为认定为正当防卫，既符合法律的规定，又体现了人道主义和尊重人权。退一步而言，如果认定倒地的杨某是否还具有威胁性的证据不充分，而旋某琦认为杨某仍有威胁性的辩解的证据也不充分，那怎么办？根据刑事诉讼的证据原则，如果证据之间存在冲突，而不能排除其中之一时，应推定该证据的利益归于被告人，也就是应推定证据对旋某琦有利，推定正当防卫成立。最后，从社会效果和建设和谐社会的角度分析。刑事诉讼的任务在于惩罚犯罪，但更在于保护人民。最高法院院长王胜俊指出，判决要考虑人民群众的感受，群众的感受是什么？就是公平正义。本案之所以引起网友热议，就是因为大家觉得这个90后少女的行为是正当的，是符合群众的价值取向的，而法院将其判定有罪，人们觉得不公平，没有体现公平正义。笔者认为，如果抛开法律教条的约束，单从公平正义的角度来讲，认定旋某琦的行为为正当防卫，也是合适的，同时既尊重了人民群众的感受，又弘扬了社会主义道德规范。也只有这样的判决才会得到法治主义与社会效果的双赢。

核心提示：健力宝被指19年前送给奥运冠军的“金罐”系假造，部分当年的奥运冠军纷纷要做鉴定向健力宝索赔，而健力宝却称当年送罐的人已经不在公司了，并称可能是中介造假。本文从法律角度分析，如果诉讼，则可能双方皆输。◎赵荔日前健力宝被指19年前送给奥运会冠军的“金罐”系造假，在业界引起轩然大波。一方面老牌的奥运冠军要索赔要维权，另一方面，老牌的体育界企业不认可。因为事件的双方都是重量级的，所以这场战火格外引人注目。但笔者以法律人的角度看来，这场战争真的要打起来，可能不是双赢，而是双输。首先，奥运冠军并非稳操胜券。健力宝19年前送金罐的行为属于赠与行为。健力宝提出赠送，奥运冠军同意接受，双方即达成口头的赠与合同。赠与合同虽然也是诺成合同，以受要约人作出承诺为合同成立标志。但是，在我国合同法中规定，赠与合同是一种可撤销的合同。也就是说，在赠与人交付赠与物之前，是享有任意撤销权的。只要赠与人行使撤销权，赠与合同则自始不成立。当然，赠与人的撤销权并不是不受限制的，《合同法》第186条第2款规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不可撤销。本案当中的赠与行为没有经过公证，显然不符合第二种情况，那么是否符合第一种情况呢？健力宝赠送金罐的行为是否属于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同呢，这个问题谁说了算？根据民事诉讼的举证原则，原告对于自己的主张负有举证义务，也就是说奥运冠军如果起诉健力宝，其自身则负有举证义务。应该说奥运冠军要证明健力宝的行为属于第一种情况也并非易事。还是中国话太复杂了，一个“等”是列举完毕还是列举未完，在立法上并没有明确的规定。而在大陆的立法中，等字的两种含义都有使用。这里的“等”使用的是哪种情况，谁说了算？当然是全国人大及其常委会说了算，但是，他们一直都没有说。那么，法律的解释就只能成了“公说公有理，婆说婆有理”了。这个“等”字的解释很重要，因为如果属于列举完毕，那么可撤销的赠与行为就仅限于“救灾、扶贫”两种情况，赠送金罐并不属于救灾，也不属于扶贫，那就是随时可以撤销的行为了，健力宝自是乐在其中。如果属于列举未完，那么就是说，除了救灾、扶贫之外，只要还可归入“社会公益、道德义务”的都在其列，那就还有得一说。但是，为奥运冠军送金罐是否属于“社会公益、道德义务”呢？我看这可能不是一句话两句话能够辨析清楚的，鉴于这种说法可能也存在“公说公有理，婆说婆有理”的情况，这里就不再展开分析。如果不能辨析清楚，那谁说了算呢？那就还要从举证责任上判断，负有举证责任的原告如果不能证明这个事实，就要承担不利于自己的法律后果，也就是说奥运冠军们可能面临着败诉的风险。还有一点看似对奥运冠军有利的就是金罐已经交付，对于已经交付赠与物的，合同法规定赠与人不能撤销。但是，现在的问题是交付的赠与物存在瑕疵，而合同法规定赠与物有瑕疵的，赠与人不承担责任。只有附义务的赠与，赠与人才在所附义务限度内承担有限责任，但本案健力宝送金罐时显然没有附加义务条件，那么健力宝就不对赠与物的瑕疵承担责任。很显然，《合同法》中关于赠与合同的相关规定对于奥运冠军非常不利。其次，健力宝可能会失去更多。一则，如果真的通过诉讼解决，健力宝也未必胜券在握。虽然从举证责任的角度，健力宝可能占有一定的优势。但是，法律之外的因素太多，尤其是在中国。在双方举证不能的情况下，并非都会因举证归责来判断胜负，在中国的法院审理中有一个重要的因素叫做“法官自由裁量权”。法官可以在疑难的案件中根据自己的经验法则和良知感观以及自由心证法则，来自由决定当事人的胜负。虽然并不一定法官自由裁量健力宝就会败诉，但是，在社会舆论一边倒的情况下，法官在法律之外，还要考虑社会效果。最近，最高人民法院院长王胜俊特别指出，法院判决、审理案件要考虑人民群众的感受。在建立和谐社会的大背景下，不管法庭审理的情况如何，法官判决健力宝败诉都是存在可能的。还有，《合同法》规定赠与人故意不告知受赠人赠与物存在瑕疵，给受赠人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中有的奥运冠军将自认为价值不凡的金罐寄存在银行保险柜，由此花费了很多的金钱，这种损失健力宝可能就要承担。当然，健力宝可以以奥运冠军在银行寄存金罐是基于金罐的荣誉价值而非金钱价值为由提出抗辩，但是这种抗辩能否为法官所接受也只能是个未知数。二则，法庭之外健力宝会失去更多。古人云：人而无信不知其可。在商界，诚信是最为重要的立足之本。尤其是在倡导市场经济的今天，诚信的品质就更为可贵。不管诉讼的结果如何，是胜也好，败也罢，有一个事实是跑不掉的，那就是拿健力宝送假金罐这个事情在法庭上说事儿。官司的胜败只是一个方面，而另一个更重要的方面就是健力宝在这场战斗中还没有开始，只要宣战，就已经输掉了。他失去的将是自己的信誉——一个老牌企业苦心经营多年的信誉，而信誉的失去对于健力宝来说，甚至有可能是灭顶之灾，就如同三鹿奶粉、欧陆地板一样。笔者认为，假金罐事件解决的最好的方式是双方握手。健力宝作为一个老牌的体育界企业，应该摆出更高的姿态，不管是物是人非还是中介作假，都应该主动站出来承担责任，招回金罐，弥补冠军们的损失。而奥运冠军们也要得饶人处且饶人，不要动不动就拿打官司说事儿。这样，或许才能避免“双输”的结局。（作者单位：北京盈科律师事务所）