陈振

李某犯信用卡诈骗罪法院判免予刑事处罚案情简介：李某去银行取款，见一自动柜员机中一张尚未退出密码的银行卡，便直接盗取2500元，当他准备盗取第二个2500元时，失主返回并报警，后李某被公安机关以盗窃罪提请逮捕，最后法院认定李某犯信用卡诈骗罪（未遂），犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。辩护策略：本案成功的关键在于改变罪名，如果能将盗窃罪变更成信用卡诈骗罪，那情况就对嫌疑人更为有利。因此本律师接受李某亲属委托后，首先向检查机关提出法律意见，认为公安机关认定为盗窃罪定罪不准确，根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》，李某的行为属于信用卡诈骗而不是盗窃，后检察机关采纳了本律师的意见，最终以信用卡诈骗罪提起公诉。法院审理过程中，本律师提出李某的行为属于犯罪未遂：根据法律规定，信用卡诈骗要达到数额较大才构成犯罪，而根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，信用卡诈骗数额在５千元以上的，属于“数额较大”。而本案中，李某取第一个2500元时，尚不构成犯罪，当他准备取第二个2500元时，失主返回，因此李某第二次取款没有成功，属于因意志以外的原因未得逞，是典型的未遂，最后法院采纳了本律师意见，认定李某属于犯罪未遂，并作出了前述判决。后记：在当前司法环境下，对李某的行为作无罪辩护几乎不可能，因此只有综合分析各方面因素，确定辩护策略，才能取得辩护的最佳效果。

科学管理保民生，多方参与促和谐——浅谈保障建筑领域农民工工资的几点建议党的十八大提出要加强和创新社会管理，推动社会主义和谐社会建设，要多谋民生之利，多解民生之忧，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题。我区进城务工的民工众多，他们中有相当一部分分布在建筑领域，为我区城市建设和发展作出了不小贡献，因而依法保障这些农民工工资——尤其是建筑领域农民工工资，不仅事关广大农民工最直接的利益，也直接关系到我区的和谐、稳定与发展。本文拟对建筑领域拖欠农民工工资的原因作一粗略分析，并就其解决对策谈几点粗浅看法。一、建筑领域拖欠农民工工资常见的原因近年来，我区政府高度重视建筑领域拖欠农民工工资问题，并就解决这一问题制定了一系列政策和措施，因而建筑领域拖欠农民工工资的现象大为减少。尽管如此，建筑领域拖欠农民工资的问题仍然存在，究其原因，主要有以下几个方面：第一，工程建设单位因为资金不足，未按合同约定的时间向施工单位支付工程款，导致施工单位无法及时支付民工工资。有些建设单位，尤其是一些房地产开发企业，自身资金不足，期望工程开工以后，用在建工程进行融资，或者通过内部认购或房产预售等办法解决资金问题，因此他们在缺乏足够资金保障的情况下冒然开工建设，但在工程建设过程中，由于受国家对房地产市场的宏观调控等政策的影响，在建工程融资遇到了意想不到的困难，出现融资不能的情形；而内部认购或房产预售也因市场走低等因素不够理想，从而出现短期资金困难，无力按合同约定支付工程款，并直接导致施工单位拖欠农民工工资。第二，建设单位已按合同约定支付了工程款，但施工单位将款项挪作他用，未及时足额发放民工工资。有的施工单位，为了实现利益最大化，往往同时承包几个工程，有的工程甚至还约定垫资建设，但实际上他们自身资金实力并不雄厚，为了弥补资金上的不足，他们往往把甲工程项目支付的工程款挪到了要求垫资的乙工程，从而导致已经支付了工程款的甲工程也出现拖欠民工工资的现象，有的甚至还会导致几个工程项目都出现拖欠工资的情况。第三，有一些施工单位把其承包的工程分包给不具备用工资格的个人（即通常所说的“包工头”），在结算工资时，施工单位不是把工资直接发给农民工个人，而是发给“包工头”，再由包工头把工资发放给民工个人，而一旦包工头挪用工资，就很容易出现拖欠工资的情况。第四，极少数施工单位为索取非法利益，故意拖欠民工工资，并恶意鼓动民工向建设单位或政府部门上访闹事，这种情况，常常发生在项目工程即将完工之时。有的施工单位，虽然与建设单位明确约定了工程价款，但由于施工过程中出现人工费、材料费上涨等因素，影响了利润。此时，施工单位为了获得更多利益，便把建设单位支付的工程款予以截留，故意拖欠民工工资，有的甚至还鼓动民工以索要工资的名义向建设单位或政府部门上访，以至于出现群体性事件。二、预防和解决拖欠农民工工资的几点建议第一、建立民工名册备案制度和施工日记登记制度。首先，工程开工后，由施工单位将参与施工与管理的所有人员名单报送项目开发的建设单位和政府主管部门，同时附送每一位民工的身份证复印件。民工名册不仅要详细记录每位民工的身份信息，还要记录其进入该项目工地的准确时间、工作内容等情况。如果发生人员变化，施工单位应及时填写人员变动情况信息表，并报送建设单位和政府主管部门，人员变动情况信息表不仅应详细记录新增人员的身份信息及进入工地的时间等情况，还应记录离职人员的信息。其次，每天由施工单位和建设单位或监理单位共同记录施工日记，施工日记除记录每天的工程进度等内容外，还应记录现场施工人员的人数，并根据民工名册，记录未到岗人员或离职人员信息。为保证施工日记的真实性和准确性，施工日记应有施工单位代表和建设单位或监理单位代表共同签名，并由双方共同保管。政府主管部门可以对施工日记的记录及保管情况进行定期检查，以督促各项目工程认真负责地做好施工日记。实践中，有些项目工程发生拖欠民工工资的纠纷时，建设单位和政府主管部门往往一头雾水，不仅不清楚施工单位是否拖欠工资，也不清楚到底拖欠了哪些民工的工资，有的甚至连那些索讨工资的民工，是否在自己工地做工都不清楚。而建立民工名册备案制度和施工日记登记制度，不仅可以有效解决上述问题，同时，建设单位和政府主管部门还可以在需要的时候，准确了解每位民工的做工时间及其应得的工资总额。第二，建立民工工资发放的监管和检查制度。首先，建设单位在支付工程款前，要求施工单位提出用款计划表，用款计划表要列明民工工资总额，施工单位发放工资后，再将民工签名的工资表复印件报送建设单位。这样建设单位可以将用款计划表中民工工资的数额与工资表中的数额进行核对，进而了解施工单位是否按用款计划表的要求支付民工工资，以便及时掌握施工单位发放民工工资的具体情况。如果发现施工单位未按要求发放民工工资，建设单位可以暂停支付下一次工程款，待施工单位付清工资后再行支付，或者在应付工程款中扣除相应款项直接代施工单位支付工资。对于建设单位与施工单位约定垫资的工程项目，建设单位可以要求施工单位在工程预算中按月列出民工工资数额，施工单位发放民工工资后，将民工签名的工资表复印件报送建设单位。建设单位可以将预算表中民工工资的数额与工资表中的数额进行核对，了解施工单位是否按约定支付了民工工资，从而了解民工工资的实际发放情况。其次，政府主管部门组织有关人员，不定期对各工地的工资支付情况进行检查，并将检查结果予以公示。公示的内容可以包括民工工资的支付情况、是否存在拖欠现象以及举报监督电话等。以上措施，既可以让建设单位和政府主管部门及时准确了解民工工资发放情况，也可以让民工了解工资支付情况；不仅能有效防止施工单位拖欠工资，也能在发生工资拖欠现象时及时纠正。第三，禁止劳务分包，禁止施工单位将工资发放给“包工头”。劳动和社会保障部、建设部曾于2004年9月6日颁布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称《办法》），该《办法》明确要求施工单位应将工资直接发放给农民工本人，不得发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。该《办法》还规定工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个个人，对于违反该规定的，如果出现拖欠工资的情况，总承包企业应对所拖欠的工资承担连带清偿责任。第四，建立工资保证金制度工程开工前，由建设单位和施工单位共同将工资保证金汇入政府主管部门的监管账户，保证金的数额按工程总造价的一定比例计算。如果建设单位或施工单位资金困难，可以根据其申请限期缴纳。如果施工单位资金困难，其应当缴纳的工资保证金，也可以由建设单位在支付工程进度款时直接扣除后代为支付。对于施工单位垫资建设的工程，建设单位应当缴纳的工资保证可以由施工单位代为支付。工程竣工后，如果未出现工资拖欠现象，由主管部门退还工资保证金。实践中，政府主管部门在解决拖欠工资问题时，往往苦于没有资金，处于一种心有余而力不足的尴尬境地，而作为应急使用的工资保证金，可以在发生工资拖欠现象时，为政府主管部门及时有效解决相关问题提供资金上的保障。第四，加强法制宣传，让广大农民工知法、懂法，并依法维护自己的合法权益。政府主管部门可以通过发放法制宣传册，或者组织律师等法律职业人员到工地向农民工进行法律讲座等形式，向民工宣传法律知识，以增强民工的法制意识，让广大农民工知法、懂法，并让他们在自己权利受到侵害时，依法维护自己的合法权益。总之，依法保障农民工工资是一项长期复杂而又艰巨的任务，需要政府主管部门拓开思路、创新管理，做到惩防并举，并形成长效机制，从源头上解决好农民工最直接最现实的利益问题，进而推动社会的和谐与稳定。广东日升律师事务所陈振律师二0一五年四月