吕明臣

当事人信息公诉机关义乌市人民检察院。被告人王某。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2013年11月8日被义乌市公安局刑事拘留，同年12月6日被义乌市公安局取保候审，2014年12月5日被义乌市公安局监视居住。辩护人吕明臣，浙江国权明达律师事务所律师。审理经过义乌市人民检察院以义检刑诉（2015）第1160号起诉书指控被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年5月29日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员任福军出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人吕明臣到庭参加诉讼。现已审理终结。一审请求情况公诉机关指控，2013年7月底开始，被告人王某在义乌市江东街道下朱D区开设一家淘宝店，专卖假冒“尤尼克斯”牌羽毛球拍，其以每支羽毛球拍32元的价格从福建石狮“杨老板”（另案处理）处进货再以62元每支的价格在其淘宝店上销售，并附送羽毛球及羽毛球袋等物品，到2013年11月7日为止，其销售假冒“尤尼克斯”牌羽毛球拍累计销售额共计人民币142687元。指控认为，被告人王某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定予以惩处。一审答辩情况被告人王某辩称，其对指控没有异议，并认罪，请求能对其从轻处罚。被告人王某的辩护人吕明臣认为，被告人王某系初犯，归案后能如实供述，涉案犯罪行为情节较轻，请求能对被告人王某从轻处罚。本院查明经审理查明：2013年7月底开始，被告人王某在义乌市江东街道下朱D区开设淘宝店，销售假冒“YONEX”注册商标的羽毛球拍，其以每支羽毛球拍32元的价格从福建石狮“杨老板”（另案处理）处进货再以62元每支的价格在其淘宝店上销售，并附送假冒“YONEX”注册商标的羽毛球及羽毛球袋等物品，到2013年11月7日为止，其销售假冒“YONEX”注册商标的羽毛球拍累计销售额共计人民币139152.7元。另查明，义乌市公安局民警于2013年11月7日，在被告人王某位于义乌市江东街道下朱D区的销售场所，现场查扣到标注有“YONEX”注册商标的羽毛球拍265支，羽毛球包26个，羽毛球19筒。经鉴定，上述商品均系假冒注册商标的商品。上述事实，被告人王某在庭审过程中亦无异议，且有扣押决定书，扣押物品清单，情况说明，商标注册证，公证认证材料，授权委托书，鉴定书，户籍证明，抓获经过等；被告人王某的供述；搜查笔录，远程勘查工作记录，光盘等证据证实，足以认定。本院认为本院认为，被告人王某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人王某在实施犯罪过程中，有部分假冒注册商标的商品尚未销售即被查扣，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人王某归案后能如实供述，依法可从轻处罚。被告人王某的辩护人认为，被告人王某系初犯，归案后能如实供述，认罪态度好，请求能对其从轻处罚，该辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：裁判结果一、被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月17日起至2016年11月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、扣押在案的假冒注册商标的商品，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判人员审判员龚益卿裁判日期二〇一五年六月十七日书记员书记员胡玲燕

当事人信息公诉机关义乌市人民检察院。被告人吴某，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月25日被义乌市公安局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人吕明臣，浙江国权明达律师事务所律师。审理经过义乌市人民检察院以义检刑诉（2015）第2029号起诉书指控被告人吴某犯诈骗罪，于2015年9月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员林华出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人吕明臣到庭参加诉讼。现已审理终结。本院查明经审理查明：2014年12月至2015年1月期间，被告人吴某和上家约定，由他人打电话实施诈骗，由被告人吴某负责取款，在扣除百分之三的好处费后，再由被告人吴某将剩余诈骗所得款项取现后转账给上家。经查实共作案十三起，涉案金额人民币81568元。具体事实如下：1、2015年1月22日下午，被告人吴某的上家冒充国家机关工作人员，以国家购房补偿的名义打电话给被害人张某甲，骗得其人民币15855元，该15855元钱转入被告人吴某持有的工行账户62×××45内，王某（另案处理）按照吴某要求于当日下午16时许在义乌市贝村路273号工行ATM机上将该笔钱取出，在收取3％提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。2、2015年1月22日，被告人吴某的上家冒称办理残疾补贴为由，打电话给被害人张某乙，骗得其人民币12734元，该12734元人民币转入被告人吴某持有的工行账户62×××76内，被告人吴某将该张卡交给王某，由王某于当日下午16时20分许在义乌市贝村路273号ATM机上将该笔钱取出，在收取3％提成后将剩下的钱通过ATM现存的方式给其上家。3、2015年1月22日，被告人吴某的上家冒称办理购房退税为由，打电话给被害人赖某，骗得其人民币5755元，该5755元人民币转入被告人吴某持有的工行账户62×××45内，被告人吴某将该张卡交给王某，由王某于当日下午16时20分许在义乌市贝村路273号ATM机上将该笔钱取出，在收取3％提成后将剩下的钱通过ATM现存的方式给其上家。4、2014年12月20日，被告人吴某的上家冒充地税局工作人员，以办理免费退税的名义打电话给被害人朱某，骗得其人民币1005元，该1005元钱转入被告人吴某持有的工行账户62×××58内，被告人吴某随后于2015年12月20日在工商银行江西省吉安市阳明路支行通过银行ATM机将该笔钱取出，在拿走3％的提成后将余下的钱通过ATM现存的方式给其上家。5、2015年1月6日，被告人吴某的上家冒称是南宁市财政局的工作人员，以可以办理残疾补贴为由，打电话给被害人许某，骗得其人民币3521元，该3521元人民币转入被告人吴某持有的工行账户62×××65内，被告人吴某在收取3%提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。6、2015年1月6日，被告人吴某的上家冒称可以办理残疾补贴为由，打电话给被害人陈某，骗得其人民币7980元，该7980元人民币转入被告人吴某持有的工行账户6212251813001870986内，被告人吴某在收取3％提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。7、2015年1月19日，被告人吴某的上家冒称可以办理残疾补贴为由，打电话给被害人蒙某，骗得其人民币2789元，该2789元人民币转入被告人吴某持有的工行账户62×××76内，被告人吴某在收取3％提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。8、2015年1月21日，被告人吴某的上家冒称办理购房退税为由，打电话给被害人张某丙，骗得其人民币6318元，该6318元人民币转入被告人吴某持有的工行账户62×××37内，被告人吴某在收取3％提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。9、2015年1月21日，被告人吴某的上家冒称办理购房退税为由，打电话给被害人叶某，骗得其人民币2838元，该2838元人民币转入被告人吴某持有的工行账户62×××46内，被告人吴某在收取3％提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。10、2015年1月18日，被告人吴某的上家冒称办理残疾补贴为由，打电话给被害人谭某，骗得其人民币11567元，该11567元人民币转入被告人吴某持有的工行账户621212262703001556700内，被告人吴某在收取3％提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。11、2015年1月18日，被告人吴某的上家冒称办理购房退税为由，打电话给被害人阮某，骗得其人民币5932元，该5932元人民币转入被告人吴某持有的工行账户6215591813000933837内，被告人吴某在收取3％提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。12、2014年12月26日，被告人吴某的上家冒称是国税局的工作人员，以办理税单为由，打电话给被害人田某，骗得其人民币3894元，该3894元人民币转入被告人吴某持有的工行账户62×××58内，被告人吴某在收取3％提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。13、2014年12月26日，被告人吴某的上家冒称办理购房补贴为由，打电话给被害人黄某，骗得其人民币1380元，该1380元人民币转入被告人吴某持有的工行账户62×××58内，被告人吴某在收取3％提成后将钱通过ATM现存的方式给其上家。现被告人吴某违法所得人民币10200元及用违法所得所购赃物金项链一条、金吊坠一条、作案工具移动电话一个、身份证五张、银行卡一百六十张已扣押在案。上述事实，被告人吴某在庭审过程中亦无异议，且有被害人张某甲、朱某、许某、陈某、蒙某、张某乙、张某丙、叶某、谭某、阮某、赖某、田某、黄某的陈述，证人王某的证言，受案登记表、立案决定书、扣押物品清单、银行流水账单、付款凭证、短信截图、辨认笔录，到案经过，被告人吴某的供述，身份证明等证据证实，足以认定。本院认为本院认为，被告人吴某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人吴某起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人吴某如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人吴某系初犯、从犯，认罪态度好，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：裁判结果一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月25日起至2016年7月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、扣押在案的作案工具移动电话一只，身份证五张，银行卡一百六十张予以没收，被告人吴某的违法所得人民币10200元及违法所得购买的金项链、金吊坠各一条退赔给各被害人，不足部分继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判人员代理审判员徐巍裁判日期二〇一五年十月八日书记员代书记员季青春

当事人信息公诉机关义乌市人民检察院。被告人王某某，男，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯污染环境罪于2016年6月16日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月23日被依法逮捕。辩护人吕明臣、胡李钏，浙江国权明达律师事务所律师。被告人兰某某，男，，汉族，农民。因涉嫌犯污染环境罪于2016年4月28日被义乌市公安局刑事拘留，同年5月24日被取保候审，同年9月30日经本院批准被依法逮捕。辩护人王朱文，浙江兴茂律师事务所律师。审理经过义乌市人民检察院以义检刑诉[2016]2388号起诉书指控被告人王某某、兰某某犯污染环境罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员刘贞妮出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人吕明臣、胡李钏、被告人兰某某及其辩护人王朱文到庭参加诉讼。现已审理终结。本院查明经审理查明：2015年3月份以来，被告人王某某与张有军（另案处理）合伙在义乌市上溪镇贺田路15号厂房内开办电镀厂，约定由张有军负责该电镀厂的日常经营管理，并雇佣被告人兰某某进行日常生产，操作电镀设备。该电镀厂未取得排污许可证，未配置污水处理设施，被告人兰某某在日常生产过程中，未经任何处理，直接将冲洗电镀产品产生的废水排放至厂房后的雨水沟内。2016年4月27日，该电镀厂在生产过程中被义乌市环境保护局查获。经义乌市环境保护局提取电镀槽及雨水沟内的污水并进行检测，该电镀厂排放至雨水沟的废水水质不达标，其中总铜达到排放标准的430倍，总镍达到排放标准的3.22倍，总锌达到排放标准的3.84倍，总铅达到排放标准的2.5倍。2016年4月27日16时30分许，被告人兰某某在义乌市上溪镇贺田路15号电镀厂内因非法排放污水，涉嫌犯污染环境罪被公安人员传唤至公安机关。同年6月16日14时许，被告人王某某到义乌市公安局上溪派出所投案，承认义乌市上溪镇贺田路15号电镀厂由其一个人开办，直至同年7月8日才承认电镀厂系其与张有军合办。上述事实，被告人王某某、兰某某在庭审过程中亦无异议，且有证人余某、楼某、吴某的证言，共犯张有军的供述，监测报告，义乌市环保局勘查笔录，现场照片，环保局案件移送书及相关材料，辨认笔录及照片，接受证据清单及租赁协议，到案经过，被告人王某某、兰某某的供述，身份证明等证据证实，足以认定。本院认为本院认为，被告人王某某、兰某某违反国家规定，排放有害物质，严重污染环境，其行为均已构成污染环境罪。公诉机关指控成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯，被告人兰某某起次要、辅助作用，系从犯，对于从犯依法应当从轻处罚。被告人王某某、兰某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人吕明臣、胡李钏提出被告人王某某系初犯，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳；其提出被告人王某某投案时虽有未供述同案犯的事实，但不应影响认定被告人王某某有自首情节，以及应认定被告人王某某为从犯的辩护意见，与查明的事实、法律规定不符，不予采纳。辩护人王朱文提出被告人兰某某系初犯，如实供述自己的罪行，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：裁判结果一、被告人王某某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2017年6月15日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人兰某某犯污染环境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2017年5月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判人员审判长丁樟仁人民陪审员刘森荣人民陪审员王建年裁判日期二〇一六年十一月十五日书记员代书记员鲍丽萍

内容提要：在市场经济下，数量庞大的中小企业发挥着越来越大的作用。多年来的法制建设，让社会对法律理念越发熟悉，越来越愿意按照法律办事。在濒临灭亡时，中小企业也越来越愿意按照法律规定走破产程序。由此，破产管理人的选择、破产管理人侵权问题也就摆在了利害关系人的面前。本文着重讨论一下破产管理人的法律义务、破产管理人的侵权归责原则以及破产管理人侵权的因果关系认定。关键词：破产管理人、侵权责任、认定一、破产管理人的法律义务考量破产管理人的侵权责任，首先要考察破产管理人负有的法律义务。这是破产管理人承担侵权责任的前提条件。依照《企业破产法》第130条的规定，破产管理人必须尽到勤勉尽责，忠实执行职务的义务。（一）勤勉义务勤勉义务是指破产管理人因其地位、专业知识、管理能力并由于委托人的信赖应负有高度注意义务，须为债权人的最大利益考虑，并为此而极尽勤勉。“勤勉”一词也意味着破产管理人在从事某种行为时必须尽到“注意义务”，这种义务是行为人在为某种行为时是否达到合理要求的一种抽象的判断和评价标准。有的学者将之概括为：依一般的观念，认为有相当知识经验且诚实的人，在为某种行为时所采用的注意。许多国家和地区的法律则综合使用了“善良管理人”一词来表示破产管理人所应当表示出来的勤勉和注意。破产管理人的勤勉义务与其承担的职责紧密相连。在实践中，破产管理人勤勉义务主要体现在：谨慎接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切账册文件；对破产财产的管理处分认真尽职，包括保管清理破产财产、继续经营债务人业务等；对破产债权的调查审查尽到责任；对取回权、担保物权标的物的妥善保管义务；尽心处理各种诉讼仲裁活动；依法变价和分配破产财产，使财产价值最大化；向法院、债权人和其他利害关系人及时报告工作和通告信息；审慎选择委托相关服务的专业人士。破产管理人除了要承担其作为破产管理人的勤勉义务外，还要承担其他法律上的勤勉义务。如果破产管理人在重整程序中继续经营公司业务的，必须遵守《公司法》上关于公司董事义务的规定。此时，破产管理人在经营管理过程中的勤勉义务则表现为：（1）遵守《公司法》和其他法律规定的义务；（2）遵守公司章程规定的义务（3）在授权范围内行为的注意义务；（4）一般的勤勉义务。（二）忠实义务《企业破产法》规定了管理人应“忠实执行职务”，表明了破产法不允许破产管理人处于一种使自己的职责与个人利益相冲突的地位。破产管理人的忠实义务要求破产管理人不得以损害侵权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人的利益和其他利害关系人利益之上。破产管理人忠实义务的核心在于破产管理人不应当利用自己作为破产财产受托人的身份获得个人利益。就忠实义务本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，她强调破产管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性，比如破产管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处，必须严守竞业禁止原则，不得侵吞破产财产及其掌握的其他财产。二、破产管理人侵权责任的归责原则破产管理人的民事责任究竟应适用何种归责原则，由于我国没有法律明文规定，故难以从法律条文中得出直接的结论。在理论上，主要有以下两种学说。其一，过错责任说，认为破产管理人的民事责任应适用过错责任原则。该学说认为，破产管理人在执行职务时，应尽善良管理人的注意。破产管理人因故意或重大过失造成破产财产或者利害关系人利益损害的，应当负赔偿责任。[①]采用这种学说，意味着管理人承担责任的要件较为严格，无过错即可成为破产管理人的抗辩事由和免责条件，利害关系人的举证责任也会同时加重，败诉的风险和救济实现的难度亦随之增大。其二，无过错责任说，主张破产管理人的民事责任应适应无过错责任。这意味着破产管理人承担责任的要件相对宽松，无过错不能成为破产管理人的抗辩事由或免责条件，利害关系人也无需证明破产管理人主观过错的存在，胜诉的概率也会因此提高，救济实现的难度亦随之降低。该说认为，如果以过错责任来追究破产管理人的民事责任，利害关系人必将承担较重的举证责任，难以通过公权救济来保护其财产权利。同时破产管理人的违法行为也得不到追究与制裁，必将滋生腐败，并影响民事责任遏制功能的发挥。[②]笔者认为，应采纳过错责任说。理由有二，第一，在执行职务的过程中，破产管理人因违反职责对利害关系人造成损害的，基本上都是基于其主观过错。法律规定了勤勉义务和忠实义务的违反构成破产管理人违反职责的主要形态。破产管理人违反勤勉义务的方式多为不作为，如破产管理人迟延接管破产财产而致破产财产流失；对易腐烂、变质的财产未适时变卖而导致其毁损；对可以回收的债权，破产管理人不采取适当的手段而致其最终无法回收；在诉讼中，破产管理人随意的放弃诉讼请求而致使债权人的利益受到损害等。破产管理人以不作为的方式违反勤勉义务，其在主观上既可以是故意，又可以是过失。而破产管理人在违反忠实义务时，一般都表现为作为的方式，如破产管理人进行自我交易和关联交易等，其主观过错的形态只能是故意。第二，《企业破产法》刚刚建立起破产管理人制度，属于新生事物。从开始实施就建立起破产管理人的良好社会声誉是至关重要的。从某种意义上说，社会对破产管理人的信赖程度，直接关系到这一职业的未来发展，更关系到《企业破产法》的实施。因此，通过民事责任制度使管理人树立较强的责任风险意识是有益的。但是也要考虑到破产管理人的高风险性质，在确定破产管理人注意义务的标准时不能脱离破产管理的特殊性。如果破产管理人的责任关于严格，以致人们对这种职业望而却步，那就有违破产法责任制度的本意。三、破产管理人侵权的因果关系认定在破产程序中，由于管理行为和商业风险的复杂性，如果探讨因果关系相当复杂。总的来说，笔者认为，破产管理人的管理行为是一种综合的商业行为，它可以与很多经济损失形式之间发生关联，而且所引发的损害从事实因果关系来看可能没有尽头，给破产管理人带来无限的执业风险。因此，法官必须通过事实原因和法律原因双重制约，形成较为合理的因果关系。对破产管理人民事责任而言，确定事实原因以破产管理人违反民事义务为核心，辅之以逻辑、常识等自然判断。在破产管理人民事责任法律原因方面，可预见性标准尚无固定的认定方法，并且也没有必要将认定方法模式化。法官在确认破产管理人民事责任的法律原因时，一般应将债权人整体利益、破产管理人执业风险和社会公共政策纳入考虑的范围，以达到利益的相对平衡。值得一提的是，在界定因果关系时，应考虑破产管理人的民事法律责任问题归根结底是一个风险的公平与合理分配的问题。对破产利害关系人而言，破产程序的风险来源于债务人本身的商业运作，同时也来源于破产管理人的经营管理行为。因此，应当区分固有商业风险与破产管理人的执业过失风险，从而保护破产利害关系人与破产管理人职业之间的利益平衡。在这一点上，可以借鉴美国的《商事判断规则》。该规则最初是为了规范董事行为而建立起来的，适用于董事履行勤勉注意义务时责任豁免的特定场合。后来这一规则扩展适用到破产管理人诚信义务场合，其基本含义是破产管理人直接控制破产企业经营决策时，只要基于合理的商业目的进行风险性经营活动，即使失败，亦免于责任追究。它具有这样的效果：即除非存在充分证据表明破产管理人的决策是违反诚信义务的，否则法院不会以自己的判断就破产管理人经营决策说三道四。这一规则最大的特点是兼顾了几方利益的协调和平衡。[①]齐树洁：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第309、310页。[②]喻玲、扬莉：《论破产管理人对第三人的民事责任》，载《南昌高专学报》2004年底1期。

内容提要：建设工程施工合同纠纷中，往往牵涉到需对涉案事项需要委托司法鉴定的问题，特别是在当事人一方单方委托的情况下，如何认定鉴定结论的证明力，实务中有不同做法，有待规范。关键词：建设工程施工合同司法鉴定一、导语最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据本条规定，当事人享有自行委托鉴定的权利，如果没有对方当事人足以反驳的证据，该鉴定结论具有证据效力。这是否适当？二、单方委托司法鉴定问题在理论和实务中的争议对一方当事人或其诉讼代理人是否有权自行委托鉴定机构进行司法鉴定的问题，一直由不同的观点。一种意见认为，现行法律并没有禁止当事人自行委托鉴定机构进行司法鉴定，故当事人有权而为之；另一种意见则认为，司法鉴定是司法机关为查明案件事实而进行的专门调查活动，该权利只能由司法机关行使，当事人不能自行委托鉴定。在实践中，虽然最高人民法院的上述规定已经确认当事人享有自行委托鉴定权，但在审判实务中，鲜见法院在另一方当事人提出异议的情形下仍然采信一方当事人自行委托鉴定而形成的鉴定结论。三、笔者对单方委托司法鉴定问题的思考笔者认为，我国现行法律并没有禁止当事人自行委托司法鉴定。依据民事诉讼的有关法律规定，一方当事人自行委托鉴定而形成的鉴定结论，为法定证据之一；加之最高人民法院上述司法解释已经明确的肯定当事人享有自行委托司法鉴定权。因此，民事诉讼的当事人有权自行委托司法鉴定。但是，对于该鉴定结论的法律效力，则应区别对待。（一）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第72条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以认可确认其证明力。因此，一方当事人提交其自行委托而取得的鉴定结论，对方当事人表示认可的，一般应认定其证明效力，除非出现《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形。（二）对方当事人不予以认可并申请法院另行委托鉴定机构重新进行鉴定的，应予准许。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条也规定了对方当事人申请重新鉴定的条件，即“有证据足以反驳”。但应当指出，一方当事人进行充分的准备之后再委托进行鉴定，在举证的准备上已经占据了有利的地位，要求对方当事人须“有证据足以反驳”才能申请重新鉴定，显然是对处在不利举证地位的另一方当事人提出了过高的要求。一方面，根据诉讼经验，鉴定机构所制作的鉴定成果文件及其对鉴定过程、鉴定所依据材料的陈述，普遍过于简略；另一方面，鉴定人员虽然也出庭接受质询，但由于受开庭时间及所占有资料等条件的限制，质询基本流于形式。在这样的条件下，另一方当事人在较短时间内查找或发现“足以反驳的证据”，存在较大的困难。此外，是否采信一方当事人提交其自行委托而取得的鉴定结论，需考虑社会公众的心里和接受程度。应当承认，在当前的社会背景下和司法环境下，不同鉴定机构及其工作人员的业务素质、职业操守、鉴定能力、技术水平等客观上存在差异性，在一方当事人自行委托鉴定的情形下，由于缺乏司法机关的监督或对方当事人的参与，其整个鉴定过程是否受人为因素的干扰和影响，鉴定结论能否经得起推敲，人们难免持审视、怀疑、排斥的态度。对此，应当是可以理解和接受的。故一方当事人提交其自行委托鉴定而取得的鉴定结论，对方当事人不予认可并申请法院另行委托鉴定机构重新鉴定的，应予准许。（三）对方当事人不予认可但并未说明理由也没有申请重新鉴定的，法院应在完成如下审查的基础上对该鉴定结论的证据效力进行认定：1、审查作出鉴定结论的鉴定机构及其具体承担鉴定认为的人员是否具有与鉴定项目相对应的执业证书或鉴定资格证书。只有两者均持有相应的执业证书或鉴定资格证书时，才能认定其鉴定资格与鉴定项目想称。否则，不予采信该鉴定结论。2、审查鉴定人员是否具有应当回避但未回避的情形。依《民事诉讼法》第45条规定，鉴定人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属，或者与本案有利害关系，或者与本案当事人有其他关系，可能影响公正作出鉴定结论的，对方当事人有权申请其回避。同理，在一方当事人自行委托进行司法鉴定的情形下，为体现司法的公平正义，法院应主动依职权对鉴定人员是否具有应当回避但未回避的情形进行审查。如鉴定人员具有应当回避但未回避的情形的，不予采信该鉴定结论。3、审查鉴定所依据的资料是否完整充分。在建设工程司法鉴定中，工程建设周期长、投资额大、涉及领域庞大复杂的特点，决定了在进行建设工程的司法鉴定时所占有的资料必须完整充分，否则其真实性、准确性就无法得到保证。在这一环节，人民法院应当切实给予对方当事人充分必要的质证准备时间和其他便利条件。现行民事诉讼法律制度只规定了当事人的举证期限，但并未规定质证期限。通常，自行委托鉴定并将该鉴定结论作为证据提交的一方当事人，是在进行了充分的准备之后才实施委托的，如果没有给予对方当事人合理的质证准备时间（如要求对方当事人在法庭上即对该鉴定结论发表意见，等等），该当事人将很难完成发表质证意见所需进行的准备工作（如对于核算规模庞大的项目的工程造价，就需要较长时间），也就无法发表有针对性的质证意见。如果审查鉴定所依据的资料欠缺完整充分有影响鉴定结论的客观真实的，应不予采信该鉴定结论。4、审查鉴定所适用的计算标准或计算方法是否准确。在工程造价司法鉴定中，根据司法解释，合同无效但不属于挂靠、转包或非法分包等导致无效的，在工程质量合格的情形下，应参照合同约定确定工程总造价，若鉴定机构参照有关工程定额确定工程总造价，其所适用的计算标准或计算方法就是错误的。显然，在这种情况下应不予采信该鉴定结论。（四）对方当事人不予认可也没有申请重新鉴定，但有一定的事实或理由予以反驳，自行委托鉴定的一方当事人未能进一步举证加以证明鉴定结论的正确性的，也应不予采信该鉴定结论。

内容提要：在我国法院民事调解实务中，普遍存在着强制合意的情形。强制合意有着复杂的产生根源，也带来了诸多的社会危害。关键词：民事调解、强制合意我国《民事诉讼法》第九条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。第八十五条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。由此可知，自愿、事实清楚是法院民事调解的最基本的原则。然而在我国法院的审判实务中，存在很多不能切实贯彻自愿、事实清楚原则的情况，笔者也曾经切身经历过，在此拿出来和大家一起讨论共享。一、法院民事调解强制合意问题的提出笔者现在有一个买卖合同纠纷的案子，因该案恰恰是笔者写作本文的起因，故首先拿出来向大家作一个介绍。笔者代理的原告为佛山市某工艺制品厂，对方第一被告为曾A，第二被告为B。原告诉称，曾A系福建人，为义乌市国际商贸城C商位的登记业主，曾B为曾A的亲戚，也系福建人，是曾A商位雇佣的员工。自2002年开始至2008年，曾A多次向其购买工艺品，通常都是曾A、曾B通过电话下订单，货物则由制品厂通过托运站从佛山托运至义乌，托运单上的收货人为曾A，地址为义乌国际商贸城C商位。在2008年10月份之后，由于被告一直拖欠原告46000元货款未付，双方买卖关系终止。2009年6月份，原告方业务员亲自到义乌国际商贸城C商位，找到当时在C商位里的曾B，由曾B在对账单上签字确认尚欠46000货款。对账单的内容为：“曾A先生，截止……您尚欠我厂货款46000元。”曾A辩称，其与制品厂无任何买卖关系，与制品厂发生买卖关系的是曾B，曾A与曾B是不同的经营主体，曾B在其隔壁的一个商位经营。曾B辩称，其与制品厂发生买卖关系是对的，其原意归还欠款，但其与曾A是不同的经营主体，该欠款与曾A无关。本案焦点为制品厂是与曾A发生买卖关系，还是与曾B发生买卖关系。根据庭审情况，笔者认为即使法院在实质上不能认定制品厂是与曾A发生买卖关系，但在形式上完全可以认定曾B的行为构成表见代理，最终的还款责任应当由曾A来承担，笔者也发表了“退一步讲该案可构成表见代理”的意见。笔者认为该案中原告完全有胜诉的把握，故庭审结束时没有同意调解。但该案主审法官可谓是爱岗敬业，竟然绕开笔者直接与原告方联系，据说电话打了五、六次，力劝让原告与被告达成调解协议：本案由曾B来承担还款责任，曾A与本案无关联。主审法官说，原告打官司就是为了拿到拖欠的货款，只要原告拿到钱，打官司的目的就实现了，不必在乎钱是谁给的。后来制品厂跟我说，主审法官打了好几次电话给他们了，他们也“没办法”、“如果不同意就太不好意思了”、“我们也不敢得罪法官”，故已经同意了主审法官提出的调解意见。好一个“没办法”，我当时真的很气愤，本案最终原、被告达成的调解协议，完全成了主审法官的“强制合意”。所谓强制合意，即调解协议的内容并非当事人一方或双方真实意思表示的反映，而是在主审法官软硬兼施下达成的一种表面合意。二、法院民事调解强制合意的产生根源法院民事调解存在强制合意，并不是一朝一夕的事，也不是一种随意和偶然，而是有着深厚的产生根源。（一）为了完成调解率指标在我国民事审判实务中，法院往往强调调解结案，故针对每层法院、每个法官都下达了一个隐性的调解率指标。法院的初衷无疑是好的，但是好的初衷一定要有一个好的结果。然而现实却摆在面前，并不是任何事情的发展都和原先设计是同一个轨迹。主审法官在片面追求调解率的时候，往往会用尽各种手段，软硬兼施，致使调解率是高了，但是却催生了本文所说的强制合意。（二）为了应付错案追究制在我国法院内部，存在着很多针对法官的管理制度，其中之一就是错案追究制。错案追究制使法官时常警钟长鸣，努力钻研业务，提高办案水平，防止错案、冤案的发生，有着积极的意义。然而，毕竟人无完人，人人都有犯错误的时候，所谓的上帝也不例外。如何去防止错案、冤案的产生，如何规避错案追究制，可谓仁者见仁智者见智。但不可否认，调解结案无疑是一个最方便实用的解决方案。调解结案，让错案追究制与自己无缘，正是当下很多法官信奉的哲理。故，很多法官为了应付错案追究制，就想方设法的调解结案，为了能调解结案，强制合意也就成了很多法官们习以为常的手段之一。（三）为了盲目追求诉讼效率诉讼效率是审判实务中十分强调的一个问题，强调诉讼效率既能节约我国的诉讼资源，又能给当事人带来便捷，是一个利国利民的好事。但任何事情都不能太绝对，过尤则不及，很多法官在追求诉讼效率的同时也迷失了自己。很多法官认为调解结案更能节约司法资源，提高诉讼效率。故在审判实务中，他们想尽办法去调解，去迅速的结案。而为了达成自己的预想，他们在做调解工作时，往往主观的去灌输自己的调解方案，完全不顾当事人的感受，犹如一个说客一样。三、法院民事调解强制合意的社会危害性强制合意是一种扭曲的合意，是当事人无奈之下的合意，是当事人非真实意思表示的合意，违反了我国民事诉讼法明文规定的自愿原则、事实清楚原则，必将会带来极大的社会危害性。（一）强制合意会给当事人造成心理上的不平衡对任何一个人来说，心理上的平衡是其健康成长、健康生活的前提。通俗来讲，对到法院打官司的人来说，他们所要追求的无非是两个东西，一个是理，一个是钱。理即事情的道理，谁对谁错，谁要承担责任；钱即最终要拿到的物质上的东西，也就是由侵权方或违约方支付的钱款。正如本案上文所述的案例，制品厂所要追求的东西，第一是理，即他们是与曾A发生买卖关系，而不是与曾B发生买卖关系；第二是钱，即本案拖欠的货款46000元。本案最终在主审法官的协调下达成调解协议：制品厂是与曾B发生买卖关系，由曾B支付制品厂货款32000元。钱是拿到了，但对制品厂来说，他们理没有拿到，故其心理上的不平衡不言而喻。（二）强制合意有损法院的公信力法院代表了一个国家的审判权，有着无尚的权威，法院的文书应当有着绝对的公信力。公信力的前提是，法院的行为是合法、合情、合理的，是得到普通老百姓信任和拥护的。法院要维持一种公信力，就必须严格按照法律办事，忠于法律，忠于事实，我国《民事诉讼法》第七条也明确规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。而在本文所述的强制合意下，法院却不能做到“以事实为依据”，试想连侵权或违约主体都搞错了，“事实清楚”从何而来？一个事实不清、是非不明的调解书，如何来博得民众对法院的信任？如何来维系法院的公信力？（三）强制合意不利于构建和谐社会深入学习实践科学发展观，构建社会主义和谐社会，是我党在新的历史条件下的重要任务。构建和谐社会，首要的是人与人之间的和谐。当事人到法院打官司，原因就是人与人之间发生了矛盾，人与人之间不和谐了。因此，法院又好又快的解决好当事人之间的纠纷，做到及时定纷止争，是构建和谐社会的重要一环。然而，强制合意，在形式上定纷止争，然而在实质上却并没有全面解决当事人之间的矛盾。正如本文所述案例，强制合意下的调解书认为制品厂并没有与曾A发生买卖关系，这对制品厂一方来说，无异于是连违约方都找错了，拿到的是一个错误的结果。显然，这种情况与我国当下构建和谐社会的初衷不符，不利于全面实现我党构建社会主义和谐社会的目标。四、小结在我国当前的社会转型时期，有问题并不可怕，可怕的是明知有问题却不去着力解决。法院作为法律的维护者，作为国家审判权的行使者，只有严格的尊重法律，切实保障当事人在民事调解中的自愿原则，切实做到事实清楚原则，才能杜绝强制合意的不断蔓延。参考资料：1、江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社，2007年7月第3版；2、薛江武：《完善我国法院调解制度的再思考》，3、赵钰：《我国民事调解制度的弊端与改革，4、赵钢：《法院确认超诉请范围的调解协议之法理基础》，5、蔡虹：《法院调解的正当性评估》，6、杨帆：《探析法院调解制度》7、谭宝昌：《论法院调解制度》，8、宋明志：《论法院调解的强制性————以我国台湾地区民事强制调解程序为比较》9、彭箭：《浅谈法院调解中的“强制”性契机》，10、曹启巧、孟海峰：《法院调解制度改革构想》，