王箭平

时下，因婚外情导致的离婚诉讼案件犹如发飙的油价节节攀升。是这个时代盛产婚外情？抑或夫妻间相互忠实实在是难到只能是空中楼阁可望而不可及？众所周知，关于婚姻关系我国实行的是婚姻登记主义及一夫一妻的婚姻制度。而现实生活中被人们形象比喻为“家外有家；外面彩旗飘飘，家里红旗不倒；红杏出墙”的婚外情却违背了夫妻间的相互忠实义务，践踏了我国婚姻法所明文规定的一夫一妻的婚姻制度，为人们所不齿，且亦是导致夫妻感情破裂、婚姻关系出现裂痕的一大主要原因。合法婚姻关系里的无过错方往往以对方的婚外情行为作为夫妻感情破裂的原因向法院提起离婚之诉，并提出精神损害赔偿的诉请。那么，是否所有的婚外情行为都可以作为离婚之诉的精神损害赔偿之诉请的事实根据？关于离婚过错（精神）损害赔偿，我国婚姻法在其第四十六条作了明确规定，即“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”其中，涉及婚外情的为“(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的”两项。为解决前述问题，需理清下述几个概念，即何谓“重婚”，何谓“有配偶者与他人同居”及何谓“婚外情”，以及前两者与后者之间有何联系。重婚是指有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为，包括法律婚（登记结婚）和事实婚（以夫妻名义持续稳定的共同居住）。有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。而婚外情是指所有违背夫妻忠实义务及一夫一妻制度的行为。婚外情即包括重婚及有配偶者与他人同居等行为，但又不限于这些行为，如与婚外异性的不正当关系等。根据婚姻法第四十六条的具体规定，违背夫妻忠实义务只有涉及“重婚的，有配偶者与他人同居的”而导致离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿（主要是精神损害赔偿）。也就是说，并非所有的婚外情都能请求精神损害赔偿，只有婚外情“情”到“重婚的；有配偶者与他人同居的”程度才有资格诉请精神损害赔偿，至于与婚外异性有不正当关系的一方“虽在离婚时构成一定过错，但因其尚未达到法定损害赔偿的条件和程度，不符合《婚姻法》第四十六条规定的情形，故无过错方的精神损害赔偿的诉请不能得到法院的支持”。殊不知，重婚也好，有配偶者与他人同居也罢，一般都是由有配偶者与婚外异性的不正当关系发展而来。面对该条法律规定，又会上演多少场“一方喜、一方愁”的画面啊。喜的是婚姻里的过错方“只要我的三三不要求与我结婚或长期生活在一块，我们的关系就可维系。你又能奈我何。哈哈，离婚嘛，可以；要精神损害赔偿，即使我想给也没有法律依据啊！”愁的是婚姻里的无过错方“好不容易请私家侦探弄到他们在一起的亲密照片，是不是违法证据还不好说（多少涉及人家小三等人隐私啊），但法律还说证据不足，证明力度不够，要有他们重婚或同居的证据啊，精神损害赔偿才能够获得支持哦！我到哪去弄到他们重婚或同居的证据啊，他们的行为本身就见不得光，都隐藏得严严实实，又有几个傻到去结婚或公然同居啊。我的合法权益该如何保护啊。”另外，我国的民事诉讼实行的是“谁主张、谁举证”的证据规则，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的?由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，如婚姻里的无过错方以对方重婚或与婚外异性非法同居为由诉请法院离婚并请求精神损害赔偿，必须有足够的证据来证明对方存在重婚或有配偶者与他人同居的事实行为，否则将承担举证不能的不利后果。而关于重婚或有配偶者与他人同居的证据材料的取得是何等的不易，直接证据不易形成，间接证据难以构成完整的证据链条。综上所述，过高的法定条件，高难度的取证，使得一些违背夫妻忠实义务的行为逍遥法外，也使得离婚过错损害赔偿犹如“水中月、镜中花”，无过错方的合法权益难以得到保护。合法权益难以保护也就是在纵容不法行为。因此，在适当的时机对某些相关法律规定做适当的调整，亦是不错的选择。

在第三者调查取证中，我们要着重于采集哪一方面的证据呢?一是’保证书”、’道歉书”等，婚外情突然被曝光，一方情急之下写下保证书等表示悔改，这是婚外情的关键证据;二是嫖娼事件等，通常有警方介入，有警方的笔录;三是单位查实职工的婚外情后，有时会对其生活作风问题作出处理;四是双方来往的书信、短信、电子邮件等，此类证据除书面证据外，短信、电子邮件等均应先做一公证，再提交法院为宜;五是捉奸在床，收集这类证据难度很大，可通过拍照摄像拿实证据。婚姻律师提醒公众：对于第三者的调查取证一直以来都是难点，一方面要拿出证明有第三者的证据，另一方面又不能侵犯包括第三者在内的他人隐私权，否则取证就不合法。婚姻律师在此为公众介绍一些取证攻略：第一：受害方与其和你的配偶吵闹，不如策略一点和他谈谈说给他一个机会让他承认错误，你可以在这期间录音，作为以后诉讼的证据，如果可以的话你还可以要求他写一份悔过书，其中写明他和谁的什么关系，这是一种更直接的证据。第二：受害方可以搬出去一段时间，在这期间你可以安装录像设备在你家，有时候可以录到许多有用的证据，但是录像设备安装在你家这又不是非法取得，所以这是一个好方法。另外，你还可以密切注意他们的举动，发现他们一起在夜间进入你家并熄灯休息，你可以找两名以上的人与你一同回家，名义上是拿东西实际上是抓奸，并且拍下照片。第三：如果你发现他们两个在其他地方发生性行为，你可以到公安局报案说发现卖淫嫖娼，公安局到现场抓获制作的笔录可以作为“婚外情”的证据。但婚姻律师提醒公众对于第五类照片类证据，要注意以下几点：1.自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果破门进入自家，举起摄像机拍下床上情况，被法院认定的可能性较大。2.“别人家”床上“捉奸”，拍照是否合法，值得商榷。如果在他人住宅或宾馆收集证据，不但取的证据不被法院采纳，还有可能会吃“侵权”官司。因为取证的方式要合法，否则，取证即使反映了事实真相，结果也不能被法院采用。3.在公园等公共场所取证被法院采信可能性大。虽然在大众公共场所拥抱、牵手、亲吻的多，过于亲密接触的少，但不排除有些人在野外或公园发生性行为的现象。如果发生的行为进入公共场所范畴，行为人的行为就失去了狭义的私密性，并且，一般认为，这是行为人自己放弃了隐私的权利，因此，取的证据被法院采纳的可能性较大。如果破门而入，在自家床边，举起照相机、摄像机“咔嚓”摄下床上配偶与第三者有不正当关系的照片，被法院采信的可能性较大。目前很多法官对这样的取证是采用的，他们会据此判决离婚并要求过错方向配偶支付过错赔偿金。因为在自己家里捉到配偶与第三者亲密，谈不到私闯他人住宅，所以，构不成刑事责任。但是在自家床上捉奸，行为不要过激，照片不要传播，也不要对第三者进行人身侮辱等出格行为，证据仅用于庭审举证，证据有效的可能性较大。反之，如果当事人拿着照片四处张贴、散发，侵犯第三者的名誉权是能够成立的。即便是在自己家捉奸取证，也不应该大力鼓励，因为这样取证在双方情绪都很激动的情况下，极易引发家庭恶性案件，稍不冷静就可能造成严重后果。婚姻律师提醒公众，第三者调查取证是一个技术性和专业性都很强的工作，建议尽早致电咨询律师，获得专业帮助。