王雨恩

最高院指导性案例-故意杀人案解读王志才故意杀人案（最高人民法院审判委员会讨论通过2011年12月20日发布）基本案情被告人王志才与被害人赵某某（女，殁年26岁）在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年，王志才毕业后参加工作，赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后，王志才与赵某某商议结婚事宜，因赵某某家人不同意，赵某某多次提出分手，但在王志才的坚持下二人继续保持联系。2008年10月9日中午，王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题，因赵某某明确表示二人不可能在一起，王志才感到绝望，愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头，即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀，朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日8时30分许，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。裁判结果山东省潍坊市中级人民法院于2009年10月14日以(2009)潍刑一初字第35号刑事判决，认定被告人王志才犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，王志才提出上诉。山东省高级人民法院于2010年6月18日以(2010)鲁刑四终字第2号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实，以（2010）刑三复22651920号刑事裁定，不核准被告人王志才死刑，发回山东省高级人民法院重新审判。山东省高级人民法院经依法重新审理，于2011年5月3日作出（2010）鲁刑四终字第2－1号刑事判决，以故意杀人罪改判被告人王志才死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。裁判理由山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行。同时考虑到王志才故意杀人手段特别残忍，被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾，依照《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定，判处被告人王志才死刑，缓期二年执行，同时决定对其限制减刑。裁判要点因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。判决解读一、最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对于矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”对于因恋爱矛盾激化引发的故意杀人案件，可以参照因婚姻家庭矛盾激化引发的故意杀人案件予以处理。恋爱矛盾是指恋人之间因情感、经济等问题在恋爱过程中引发的矛盾。恋爱矛盾与婚姻家庭矛盾在本质上有诸多共同之处：一是矛盾双方主体固定。二是矛盾双方主体间都存在感情基础。三是产生矛盾的原因和过程类似。由以上可以看出，恋爱关系可以看做是婚姻家庭关系的延伸。据此，从矛盾的性质而言，恋爱引发的矛盾本质接近婚姻家庭矛盾，对因此而激化引发的故意杀人案件，可参照因婚姻家庭矛盾引发的故意杀人案件来处理。二、王志才故意杀人案旨适用了判处死缓并限制减刑制度：刑法修正案（八）规定的对判处死缓的累犯和8种严重暴力性犯罪的死缓犯限制减刑制度；对于罪行极其严重，应当判处死刑立即执行，被害方反应强烈，但被告人具有法定或酌定从轻处罚情节，判处死刑缓期执行同时决定限制减刑能够实现罪刑相适应的，依法可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济刑事政策，既依法严惩严重刑事犯罪，又进一步严格限制死刑，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，促进和谐社会建设。三、作为被告人或其家属主动赔偿被害人损失，可作为法官自由裁量范围内的酌定从轻处罚情节。2007年1月《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中提出要坚持宽严相济、确保社会稳定的要求，明确“对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”在实施故意杀人行为后，行为人认罪，其本人或其亲属积极赔偿被害人损失，或者以其他方式弥补其罪行给被害人带来的损失、减轻被害方的痛苦，降低其犯罪行为造成的危害后果的，可以认定其有悔罪表现。若取得了被害方谅解，可以对行为人从轻处罚。辩护思路在处理因恋爱矛盾引发的故意杀人案件中，重在提出适用死刑标准的考量因素，主要有以下三个方面：一、产生矛盾的原因是否可以归责于被害人，即被害人一方是否有明显过错或对于矛盾激化负有直接责任。“明显过错”，是指从法律规定、道德要求上综合考量，矛盾的产生系被害人一方有违法行为或违背社会伦理道德、善良风俗的行为。如被害人以维系恋爱关系为由长期索要行为人的钱财；或在分手后长期骚扰、纠缠行为人；对行为人隐瞒真相、同时与其他异性发生性关系等。而恋爱关系中，当事人双方都有自由选择的权利，若被害人因爱上他人而向行为人提出分手的，一般不属于明显过错。“对矛盾激化负有直接责任”，是指被害人一方在矛盾的产生之初并无明显过错，但是在处理矛盾的过程中，采取不恰当的方式方法，直接激化、加剧了矛盾，刺激了行为人的犯罪心理，如被害人在争执过程中图一时口快，言语上辱骂、挑拨、刺激行为人；不是努力修复已产生的矛盾，而是借题发挥，故意夸大、渲染对方的不足之处，进一步加深感情裂痕，导致感情破裂而激发行为人的犯罪冲动等。二、行为人是否具有法定或酌定从轻处罚情节。因恋爱矛盾激化引发的故意杀人案件，其社会危害性与那些严重危害社会治安的其他故意杀人案件具有区别，在死刑适用标准上要更加严格。对行为人在案发后，律师要尽可能地依法、全面、综合地提出相关情节。除了法律规定的自首、立功等法定从轻、减轻情节外，以下情节也要考虑：一是行为人的一贯表现；二是行为人行为时主观故意内容；三是行为人行为方式；四是行为人的悔罪表现。三、即使得不到被害人谅解，被告人或其亲属也要积极赔偿王志才故意杀人案的判决结果体现出即使得不到家属的谅解，被告人或其亲属积极赔偿，视为被告人有悔罪表现，法院在量刑时也会有所考虑。不能因为被害人家属不出具谅解材料，而忽视了赔偿问题的妥善解决。

恋爱中的男女通过互赠礼品表达情感是人之常情，今年30岁的女青年小红给热恋中的男友阿咏买了一块手表作为礼物。然而不久，男友却提出分手。小红在伤心之余向法院起诉要求阿咏返回手表。日前，黄浦区法院对此案作出了一审判决，驳回了小红的诉讼请求。【案件回放】小红和阿咏相识恋爱后，小红为稳固双方的感情，花钱购买了一块价值6248元的浪琴男士手表赠送给阿咏。之后不久，阿咏就开始拒绝与小红见面，直至最终提出分手。分手后，小红多次向阿咏索要手表但都遭到了拒绝。不得已，小红向法院起诉要求阿咏返还手表，或者支付手表价款6248元。庭审中，小红认为，当初赠送手表的行为是建立在阿咏愿意与自己恋爱、结婚的基础上的，是附条件的赠与。现在双方之间已经终止了恋爱关系，因此有权撤销赠与，要求对方返还赠与物。阿咏则对小红赠送手表一事予以否认，表示从未收到过手表。阿咏辨称，恋爱期间，自己请小红吃饭、购买礼品等花费了1万余元，即使收到过手表也是男女朋友之间的正常交往，所以不同意小红的诉讼请求。为证明阿咏收到过自己赠送的手表，小红向法庭提供了电话录音、短信记录等证据。对此，阿咏认为录音中并未提及手表的事情，接收短信的手机号码也并非自己所有，无法证明收到过手表。【以案说法】从小红提供的电话录音看，阿咏对小红提出的归还手表事宜并未提出反对意见。相反，阿咏在电话里曾表示无钱归还小红买手表的费用。可见，小红赠送阿咏手表的事实客观存在，法院予以了认定。但是，婚姻和恋爱关系的成就应以感情为基础，小红主张的赠与行为所附的条件为结婚、恋爱，缺乏依据，有违常理。况且礼物的价值并非十分昂贵，该行为并未影响到小红的生活。同时，根据法律规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，现阿咏已经确认收到小红赠与的手表，该财产权利已经转移，小红要求撤销赠与，返还手表没有法律依据。【法辞典】《中华人民共和国合同法》第192条：受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二)对赠与人有扶养义务而不履行；(三)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。第195条：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

公诉机关云南省昭通市人民检察院。附带民事诉讼原告人王庭礼，男，汉族，44岁，住巧家县茂租乡鹦哥村放牛坪社1号。系被害人王家飞、王家红之父。附带民事诉讼原告人陈礼金，女，汉族，43岁，住址同上。系系被害人王家飞、王家红之母。诉讼代理人姜兴福，男，巧家县司法局退休干部，住巧家县青年路48号。被告人李昌奎，男，汉族，生于1982年6月17日，云南省巧家县人，小学文化，农民，住巧家县茂租乡鹦哥村放牛坪社13号。因涉嫌故意杀人罪于2009年5月20日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现押于巧家县看守所。指定辩护人唐兴勇，云南振诚律师事务所律师。云南省昭通市人民检察院以昭市检刑诉（2009）114号起诉书指控被告人李昌奎犯故意杀人罪、强奸罪，向本院提起公诉以及附带民事诉讼原告人王庭礼、陈礼金提起附带民事诉讼一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。云南省昭通市人民检察院指派代理检察员何冬梅出庭支持公诉，被告人李昌奎及其辩护人唐兴勇、附带民事诉讼原告人王庭礼、陈礼金及其诉讼代理人姜兴福到庭参加诉讼，现已审理终结。云南省昭通市人民检察院指控：2009年5月16日13时许，被告人李昌奎因其家人与王家飞家的纠纷同王家飞发生争吵并抓打，李昌奎将王家飞掐晕后实施强奸，后提条锄打击王家飞的头部，又提起王家飞之弟王家红的手脚将其头猛撞门方，并用绳子勒在二被害人的脖子上，致王家飞、王家红死亡。针对这一指控，公诉机关当庭出示和宣读了现场勘查笔录、尸体检验报告、生物物证/遗传关系鉴定、活体损伤检查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、现场指认笔录、证人证言及被告人供述等证据，认为被告人李昌奎应以故意杀人罪、强奸罪追究刑事责任，提请依法判处。附带民事诉讼原告人王庭礼、陈礼金要求被告人李昌奎赔偿死亡赔偿金、丧葬费等共计人民币380129.50元。庭审中，被告人李昌奎对指控的犯罪事实供认不讳，辩称系王家飞约自己回来处理感情和家人的事，并非预谋报复杀人，案发时王家飞先动手打自己，自己有自首情节，且家人代自己作了部分赔偿，请求从轻处罚；其辩护人提出李昌奎并非预谋报复杀人，且有自首情节，请求从轻处罚。对公诉机关出示的证据，被告人李昌奎及其辩护人未提出异议。公诉机关认为被告人李昌奎作案手段特别残忍、主观恶性极深，后果特别严重，建议以故意杀人罪判处李昌奎死刑，强奸罪在3——5年内处刑。对原告人提出的赔偿请求，李昌奎表示无力赔偿。经审理查明，被告人李昌奎因感情纠纷一直想报复王家飞。2009年5月14日，李昌奎之弟李昌国与王家飞之母陈礼金因琐事发生打架，李昌奎得知后便从西昌赶回巧家。同月16日13时许，李昌奎在茂租乡鹦哥村放牛坪社王庭金家门口遇见王家飞及其弟王家红（3岁），李昌奎以两家的纠纷同王家飞发生争吵并抓打，抓打中李昌奎将王家飞的裤裆撕烂，并用手将王家飞掐晕后抱到王庭金家厨房门口实施强奸。王家飞被强奸后醒来跑向堂屋，李昌奎便提起一把条锄打击王家飞头部致王当场倒地，并将王家飞拖入王庭金家堂屋左面第一间房内，后又提起王家红的手脚将其头猛撞该房间门方，并将王家红置于王家飞右侧，又在王庭金家屋里找来一根绳子，分别将王家飞、王家红的脖子勒紧，后逃离现场。经法医鉴定王家飞、王家红均系颅脑损伤伴机械性窒息死亡。李昌奎外逃后于2009年5月20日14时30分到四川省普格县城关派出所投案。案发后经巧家县茂租乡社会矛盾调处中心调解，李昌奎家属付给被害人家属安葬费21838.50元，并提供一块土地用于安葬二被害人。上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证、认证的以下证据予以证明：1、证人证言：（1）王家崇证实，案发当日中午，我家与李昌奎家在本社电厂沟湾子调解打架纠纷，调解过程中李昌奎路过，李脸、嘴上有血迹。他还和家人将别和我家闹了，说了就走。回家后见我家和王庭金家朝门都锁起，我翻院墙进去，见王庭金家正门前有血迹，进堂屋左边房见王家飞、王家红躺在那里，已经死亡；李昌芬证实，当时见李昌奎鼻子、嘴上有血，走的很快，追上去问，李昌奎称王家飞恐怕被打死了，说完就走了；杨家亮证实，调解后遇到李昌芬夫妇，李昌芬称转来李昌奎把王家红、王家飞杀着了，其急忙喊上王家崇、陈礼朝回去看，在王庭金家堂屋里见王家飞、王家红倒在左边房间里，人已死亡。对李昌奎面部沾血路过调解现场，后发现王家飞、王家红被杀死在王庭金家里的具体情形，证人陈礼朝、王庭礼、陈礼金、李昌国亦作了一致的证实。陈礼金还证实道，2007年李昌奎家叫人来说媒，我家不同意，为此两家有矛盾。2009年5月14日因收水管费的事其与李昌奎之兄李昌国发生打架；王庭礼还证实，公安机关勘查现场后，在发现王家飞、王家红尸体那间屋的床上，发现王家飞随身携带的一串钥匙。周顺清证实，案发当日12时许，遇见李昌奎。李昌奎身穿白色衣裤和鞋，手拿一个装衣服的塑料袋，二人一起走到陈礼芬家下面的黄果树处，李就一人走了。自己坐到树下看到李昌奎走到王庭金家朝门口坎上的路上，后看到王家朝门边的檐沟里有个人伸了只手起来，又见李昌奎弯下腰去，约半个小时后，见李昌奎从王庭金家朝门外边的路跑起上去，顺着过溜索的方向去了。后自己走到王庭金家朝门口的路上时，见沟里有双红色凉鞋，听说王家飞姐弟被李昌奎杀了。张世聪证实，案发当日中午，李昌奎在其家商店里买了瓶可乐，神色慌张；蒋世学、张世春证实，当日中午李昌奎身穿白色衣裤，手里拿瓶可乐过溜索。（2）周天平证实，案发前日李昌奎在西昌打电话询问与王家飞打架的事，通话后就称要回巧家，向老板借了200元钱就走了；刘海军证实，李昌奎向其借了200元钱，称回家处理家里打架的事。（3）李顺文证实，案发次日早晨和邓家春回家时下雨，在路边的沙洞里躲雨，邓家春发现沙洞里有个塑料袋，打开见有裤子等物，该条裤子的裤腿上有血，邓家春说是李昌奎丢的不能动，后邓把袋里的刮胡刀和充电器拿回家，并让王庭才向公安机关反映；邓家春作了相应证实，还证实袋里的那条白色裤子以前见李昌奎穿过。王庭才证实，听邓家春他们讲了以后，其和张连贵在该沙洞里看见了那个塑料袋，后交给了公安机关。2、现场勘查笔录及照片证实了案发现场及王家飞、王家红尸体的具体情况，中心现场位于王庭金家院坝内，王庭金家朝门门扣上锁，门锁完好。朝门外侧沟内距朝门340cm处见一双红色拖鞋。院坝檐坎东端有一把大板锄，西端有小板锄、条锄、大小十字镐、宽口锄各一把，院坝东南角地面有条110cm×20cm的擦拭状血迹，及多处滴落状血迹，檐坎上见大面积滴落状血迹。王庭金堂屋门锁完好，门坎中部有滴落状血迹，堂屋北墙西端有一门进入到北侧房间西侧一间，门内地面见王家飞、王家红尸体，并对上述痕迹和物证予以提取；并对李昌奎作案后丢弃在茂租乡鹦哥村莲湾坪山沙洞内的塑料袋地点进行了勘查，在该塑料袋内发现了一条灰白色长裤，裤脚前后侧均有血迹，对该塑料袋内的物品均予以提取。3、尸体检验报告及照片证实，王家飞、王家红系颅脑损伤合并机械性窒息死亡，并在尸检中提取相关检材。4、调取证据清单证实，向邓家春提取充电器一个、刮胡刀一把，向王庭礼提取钥匙一串；扣押物品清单证实，对李昌奎作案时所穿的衣裤鞋袜及其血样予以提取。5、辨认笔录及照片证实，李昌奎经混合辨认确认现场提取的条锄为其打王家飞所用工具，绳子为捆二被害人工具，并确认从王庭礼处提取的钥匙系案发时王家飞随身携带且其用来打开王庭金家堂屋门；李昌奎还辨认确认了其案发后丢弃在茂租乡鹦哥村莲湾坪山沙洞内的塑料袋及袋内的长裤、长袖T恤、刮胡刀、充电器等物品，上述物证在庭审中出示，亦经被告人李昌奎当庭予以确认。王庭礼对现场提取的条锄、绳子经混合辨认确认是其家物品。6、昭通市公安局生物物证/遗传关系鉴定书证实，莲湾坪山沙洞内提取的长裤上检出同一女性基因分型，应是王家飞所留，王家飞阴拭和指甲上检出同一男性基因分型，应是李昌奎所留；绳子上的暗红色可疑斑痕检见人血，经15个STR分型未排除王家红，支持为王家红所留；现场院坝内滴落状血迹、檐坎地面上滴落状血迹、门槛上滴落状血迹、堂屋内滴落状血迹、王家飞内裤及山洞内剪取的长袖T恤上均检出同一女性基因分型，应是王家飞所留，山洞内剪去的牙刷和李昌奎内裤上均检出同一男性基因分型，应是李昌奎所留。7、检查笔录证实，李昌奎胸骨上部、左颈部、右前臂后侧下段腕关节上多处有细条状、小片状表皮擦伤，左肩关节外侧上缘有小片皮下出血。8、现场指认笔录及照片证实，证人邓家春及被告人李昌奎分别对李昌奎丢弃在茂租乡莲湾坪山沙洞内的塑料袋的现场进行了指认，指认的地点系同一地点。9、普格县公安局城关派出所接处警登记表证实，被告人李昌奎系2009年5月20日14时30分主动投案。10、茂租乡社会矛盾调处中心调处意见书证实，案发后李昌奎家属共付给被害人家属安葬费21838.50元，并提供一块土地用于安葬二被害人。11、被告人李昌奎对其犯罪事实供认不讳，其供述的具体情节、手段与上述证据相印证。本院认为，公诉机关指控被告人李昌奎的犯罪事实清楚，证据来源合法，证明内容客观真实，与案件事实相关联，具有证明力，证据确实充分，本院予以确认。被告人李昌奎报复杀害王家飞、王家红，其间强奸王家飞的行为，已分别构成了故意杀人罪、强奸罪，对被告人李昌奎应实行数罪并罚。被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩，虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。被告人李昌奎及其辩护人均提出李昌奎并非报复杀人的辩解与本案查明的事实不符，被告人李昌奎及其辩护人请求从轻处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人李昌奎的犯罪行为确给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，应根据法律规定和被告人的实际赔偿能力予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十六条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定判决如下：一、被告人李昌奎犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑5年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。二、由被告人李昌奎赔偿附带民事诉讼原告人王庭礼、陈礼金经济损失共计人民币30000元（其家属已赔偿的除外）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（文中均为化名）

裁判要旨双倍工资差额不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。案情王中美于2004年入职江苏省徐州市淮海消防器材有限公司(以下简淮海公司)从事喷涂喷漆工作，每月平均工资为920元。2009年5月23日，王中美不再去淮海公司上班。2010年4月15日，王中美向徐州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求与被告淮海公司签订无固定期限的劳动合同并支付双倍工资差额3.12万元。徐州市劳动争议仲裁委员会于当日作出徐劳仲不字（2010）第174-1号不予受理案件通知书。王中美遂为此诉至法院。裁判江苏省徐州市鼓楼区人民法院经审理认为，用人单位与劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但是劳动者向用人单位提供劳动并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬的，应当认定双方成立事实劳动关系。双方对劳动关系起始时间存在争议，且都没有书面证据提供，该举证责任应分配给原告王中美。原告王中美提供的工商银行的活期存折未能查出其代发机构，且原告王中美和另一关联案件当事人彭传靖就入职时间前后说法不一，故原告王中美入职时间应以被告认可的日期确定。王中美的出生年月为1955年11月30日，已经达到法定退休年龄，已不具备签订无固定期限劳动合同的条件。故对于该项诉讼请求不予支持。原告王中美与被告自2004年建立劳动关系，在劳动关系存续期间一直未签订书面劳动合同，用人单位应自劳动合同法施行之日起一个月内订立劳动合同，若未订立劳动合同，则用人单位应从2008年2月至2008年12月支付劳动者双倍工资。王中美向徐州市劳动仲裁委员会申请仲裁的时间为2010年4月15日，此项诉求已经超过一年仲裁时效。法院判决：驳回原告王中美的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。江苏省徐州市中级人民法院经审理认为，根据双方当事人的陈述，王中美与淮海公司之间存在事实劳动关系，应予以确认。关于王中美对其工作起算时间存在异议的问题，对该问题如何认定并不影响本案的审理结果，且一审法院对该问题的认定符合证据规则及相关法律规定，应当予以认可。王中美主张未签订劳动合同双倍工资差额，依法律规定应给予11个月的双倍工资，但因在应给付双倍工资期间淮海公司已支付王中美工资，王中美也应知道权利受到侵害，且王中美主张的双倍工资差额亦不属劳动报酬的范畴，王中美于2010年4月15日向劳动部门申请仲裁，就此已超过法律规定的期间，故王中美的该主张不予支持。2011年5月18日，法院判决：驳回上诉，维持原判。评析本案的争议焦点一是双倍工资是否属于劳动报酬（工资），二是应自何时计算时效。对此，有两种不同意见：第一种意见认为，法律将其定义为工资，而非“赔偿金”、“补偿金”，故应当理解为劳动报酬，适用追索劳动报酬的时效规定，即从劳动关系终止之日起计算一年。第二种意见认为，双倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿。双方争议的时效适用劳动争议调解仲裁法之规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。法院支持第二种意见，理由如下：第一，按照劳动部《工资支付暂行规定》第三条之规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。在政治经济学中，工资的本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式。用人单位已经发放的工资就是这种价值的体现，而另外一倍工资（双倍工资差额），并不是劳动者提供劳动的价值体现，因此不属于工资，属于因用人单位违反法律的规定而承担的惩罚性赔偿。再者，如果属于工资，那么对于其他已经签订劳动合同的劳动者不公平，违反了同工同酬的原则。综上分析，双倍工资差额应不属于工资范畴。第二，关于时效起算点，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。既然双倍工资差额不属于劳动报酬，那么就应该适用这一规定。本案案号：（2010）鼓民初字第1909号，（2011）徐民终字第893号案例编写人：江苏省徐州市鼓楼区人民法院姜旭韩正元文章来源：人民法院报

[案情]异议申请人：任海霞。申请执行人：叶欣。被执行人：蒋珑。2008年9月19日，叶欣与蒋珑签订一份《借款合同》，约定借款金额为人民币100万元，借款期限为30天。签约当天，叶欣将100万元借款分两笔汇入蒋珑的银行账户。因蒋珑δ按约归还借款，2009年5月31日，叶欣向杭州市拱墅区人民法院（下称拱墅法院）提起诉讼。拱墅法院审理后于2009年10月9日作出（2009）杭拱商初字第851号民事判决，判令蒋珑归还叶欣借款本金100万元；蒋珑支付叶欣借款利息及Υ约金16.56万元。2010年1月13日，叶欣向拱墅法院申请强制执行。2010年3月22日，拱墅法院在执行程序中，根据叶欣的申请，以该债务系蒋珑与任海霞在婚姻关系存续期间的共同债务为由，查封了任海霞名下λ于杭州市滨江区观邸国际寓所3幢5单元3303、3304室。任海霞不服，提出执行异议。与本案相关的事实有：蒋珑与任海霞于2005年12月19日登记结婚。2006年3月8日，以任海霞名义购买杭州市滨江区观邸国际寓所3幢5单元3301，3302，3303，3304室房屋产权。2008年9月27日，蒋珑与任海霞登记离婚，离婚协议约定：座落在杭州市滨江区观邸国际寓所3幢5单元3301，3302，3303，3304房屋产权归女方任海霞所有；婚姻存续期间，个人债务谁签署谁承担。从离婚协议看，蒋珑û有分得任何财产。[裁决]拱墅法院认为：该院作出的（2009）杭拱商初字第851号民事判决于2010年1月4日发生法律效力。本案债务系蒋珑与任海霞婚姻关系存续期间对外所负债务，具备夫妻共同债务的形式要件。法院据此执行任海霞名下的财产，符合法律规定，并无不妥。任海霞主张本案债务为蒋珑的个人债务，该主张涉及实体权利义务的认定，不属于执行异议的审查范Χ，该院不予采纳。裁定驳回任海霞的执行异议。任海霞不服，以拱墅法院认定事实有误，且根据省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条的规定，本案债务不应属于夫妻共同债务为由，向杭州市中级人民法院（下称杭州中院）申请复议。杭州中院认为：根据《婚姻法》及其司法解释规定，本案债务发生在蒋珑与任海霞婚姻关系存续期间，虽以蒋珑个人名义所负的债务，但应当认定为夫妻共同债务。任海霞与蒋珑在离婚协议中关于婚姻关系存续期间财产、债务的约定，对夫妻双方有效，但不具备对抗不知情第三人的效力。申请复议人任海霞不能证明本案债务是蒋珑与叶欣明确约定为蒋珑个人的债务，也不能证明叶欣知道蒋珑与任海霞关于婚姻关系存续期间财产债务的约定。故拱墅法院裁定查封属于任海霞与蒋珑的夫妻共同财产即杭州市滨江区观邸国际寓所3幢5单元3303，3304室并无不当，应予维持。任海霞的复议理由法律依据不足，不予采纳。裁定驳回任海霞的复议申请。[评析]本案是一起执行依据δ明确婚内债务性质，债务人与其配偶已经离婚，执行机构在执行原夫妻共同财产时引发争议的案件。之所以出现争议，是由于审判中δ对债务性质进行审理，把问题留给了执行程序所致。这类案件的处理是当前民事执行中的焦点、难点，解析其中的法律问题，对做好涉及婚内债务的审判和执行工作将起到重要的指导意义。一、执行程序中能否审查确定婚内债务性质如果严格坚持审执分立原则，对于审判中û有明确债务性质、而申请执行人主张按夫妻共同债务处理的案件，执行中进行审查缺乏程序正当性。但是，我们认为，出于多方面的考虑，执行机构遇到这样的问题时不应置身事外，有必要给予解决。理由如下：一是保障债权人利益的需要。任何法律都是对不同主体利益的衡量和分配。我国的民事法律以保障和实现债权人利益为主要价值取向，同时兼顾债务人的合法利益。实体法上有关婚内债务性质的认定规则，以及程序法上有关变更追加被执行人的制度设计，都是这一价值取向的反映。司法应努力体现立法的价值取向。民商事司法中，在主要实体法律关系和主要争议已通过审判得到确认和解决、仅仅对一些次要的争议或派生的实体问题δ作裁断的情况下，为了不致整个程序过分拖延，最快速度地实现债权人的利益，执行程序中有必要对遗留的争议和问题进行审查，并根据审查结果采取相应的措施。当然，在审查处理过程中，应保障当事人和利害关系人言词辩论和获得救济的权利。二是弥补审执脱节状况的需要。省高院《关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》（浙高法[2009]116号）第6条规定：“民间借贷纠纷案件立案时，若债权人以债务人及其配偶或原配偶为被告提起诉讼的，即使债务人配偶或原配偶一方不是合同当事人，立案部门一般也应准许。”第19条第一项规定：“对当事人追加债务人配偶为案件当事人的申请，一般应予准许，并对债务是否属于共同债务作出认定、处理。债权人仅以债务人为被告起诉并胜诉后，又诉请债务人配偶或原配偶承担连带责任的，应对债务是否属于共同债务作出认定、处理。”但是，实践中，对夫妻一方以个人名义举债、债权人起诉夫妻双方的，一些法院或以合同相对性为依据，或以可留待执行中解决为说辞，动员原告撤回对另一方的诉讼，如原告不肯撤回，就判决驳回其对另一方的诉请。省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》下发后，这种做法更加普遍。对债权人胜诉后又请求确认为共同债务并要求夫妻另一方承担连带清偿责任的诉讼，不少法院以“一事不再理”为由，不予受理。司法是解决纠纷的最终途径，而执行是司法的终端程序。面对上述状况，执行程序Ψ有选择尽力为债权人“搭台”，为审判“补台”。三是衡平坚持相对性原理与实现诉讼目的两者关系的需要。依据合同相对性原理，审判中仅对合同法律关系进行审理，而不涉及债务性质的认定和夫妻另一方责任的确定，这是正确的。但是，当事人提起诉讼的目的不仅仅是为了确认权利，主要是为了实现权利。为了实现这一目的，当事人当然希望法院明确债务性质，判令应当承担责任的主体都承担偿还之责。我们的司法是为民司法、能动司法，民商事司法中固然要坚持合同相对性原理，但也绝不能忽视债权人提起诉讼的目的，要充分发挥程序功能，从实质上解决纠纷。本案拱墅法院在异议审查中，一方面认为涉案债务具备夫妻共同债务的形式要件，另一方面又认为债务性质的认定系实体问题，不属于执行异议的审查范Χ，据此驳回任海霞的异议，这是不妥当的。二、执行程序中审查确定婚内债务性质适用的规则执行机构对婚内债务性质的审查确定应当适用调整此类问题的裁判规则。关于夫妻共同债务的认定规则，《婚姻法》和最高法院多个司法解释都作出过规定，①根据“后法优于前法”的原则，目前应当适用的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（简称《婚姻法解释二》）第24条的规定。该条确立了夫妻共同债务的推定规则，即“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。”在此前提下，有两种例外情形：一是债权人与债务人明确约定为个人债务；二是夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且债权人知道该约定。两种例外情形应当由主张属于个人债务的夫妻另一方承担举证责任。当然，根据《婚姻法》的基本精神，夫妻一方恶意举债、举债用于非法用途或者因Υ法行为负债的，所涉债务不属于夫妻共同债务。本案中，申请复议人依据省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条提出抗辩。该条意见的主要内容是：婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，认定为夫妻共同债务。夫妻一方超出日常生活需要范Χ负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需；（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引表见代理规则，要求夫妻共同承担债务清偿责任，出借人对表见代理的构成要件承担证明责任。应该说，上述指导意见在民间借贷盛行，夫妻一方恶意举债及举债用于非法用途现象屡见不鲜，认定为共同债务使夫妻另一方的权益受到侵害，社会质疑声音较大的背景下出台，有一定的现实意义。但是，该意见存在明显的“硬伤”，那就是与《婚姻法解释二》第24条抵触。而且，该意见在价值取向、可操作性以及社会评价上，并不优于夫妻共同债务的推定规则。杭州中院在复议时δ适用该意见，而仍然适用《婚姻解释二》第24条，是正确的。当然，为了平衡债权人和夫妻另一方的利益，在具有夫妻长期分居或正在闹离婚、夫妻一方具有赌博恶习等情节的案件中，法院可以让债权人承担必要的举证责任，或依职权进行必要的调查。从本案蒋珑与任海霞对财产和债务的分割情况看，任海霞有借离婚逃避夫妻共同债务清偿责任的嫌疑。但是，涉案债务的发生距离蒋珑和任海霞离婚时间极短，在此情况下，法院有必要对该笔借款的用途、任海霞是否知情以及蒋珑和任海霞当时感情是否和睦进行查证。拱墅法院和杭州中院在审查异议、复议过程中均δ开展查证，做法有欠周全。三、执行机构审查确定婚内债务性质的程序法律和司法解释并δ对执行机构审查确定债务性质程序作出规定。目前我省通行的做法是直接在采取执行查控措施的裁定中认定执行的债务为夫妻共同债务（本案中拱墅法院就是这样操作的），少数法院甚至径直执行债务人配偶名下的财产或其份额。这些做法固然具有效率高、能有效防止债务人配偶转移财产的优点，但是δ经过追加直接执行债务人的配偶，程序正当性更加欠缺。而且，容易陷入认识和操作上的混乱：不经过追加程序，债务人的配偶还是案外人，但事实上其在接受强制执行；作为案外人，其有权对执行标的主张权利，按照《民事诉讼法》第204条的规定，一旦异议成立就能阻止对该标的执行，但在上述做法中，却会出现案外人异议成立、但仍然可以对执行标的执行的情况。我们认为，综合考虑执行效率和公正因素，对执行依据û有明确债务性质、而申请执行人主张按夫妻共同债务处理的案件，执行机构应该按照以下程序来处理：一是初步审查。对于涉案债务发生在被执行人婚姻关系存续期间，执行依据中看不出系个人债务的，推定为夫妻共同债务，由执行实施机构裁定追加另一方为被执行人。如果另一方存在隐匿、转移财产或其他逃避执行可能的，可以不经过听证程序。二是采取措施。根据追加裁定，执行实施机构对另一方及其财产采取各种执行查控措施。三是异议审查。另一方对执行法院的追加裁定或者所采取的执行措施不服，提起执行异议的，由法院执行审查机构按照《民事诉讼法》第二百零二条的规定进行审查处理。异议审查一般应当举行听证，并根据当事人举证的结果及夫妻共同债务认定规则作出异议成立与否的裁定。异议人不服的，可以向上一级法院申请复议。四、解决婚内债务性质认定争议的正确·径尽管我们努力论证执行程序中认定婚内债务性质的必要性，实践中又不断完善程序，但这样的做法仍然广受诟病，尤其是常常受到û有参加诉讼的债务人配偶的指责，乃至引发暴力抗拒执行。更有甚者，有的审判人员，一方面以可留待执行中解决为说辞动员债权人撤回对夫妻另一方的诉请，另一方面又对执行程序越权行事颇有微辞。所以，我们认为，由执行机构审查处理婚内债务性质问题只是在审判部门回避ì盾情况下的无奈之举，要增强婚内债务性质认定的公信力，还是应该在审判程序中解决该类争议。需要讨论的是合同相对性原理。审判部门之所以不对婚内债务性质进行审查，一条重要的理由就是合同相对性原理，即合同只能对合同当事人产生拘束力，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。合同相对性理应坚守，但也并非绝对，也存在例外情况。况且，对合同纠纷的审理与对婚内债务性质的审理，是两个不同的法律问题。前者是合同本身的权利义务问题，解决债务人是否应当承担责任，需要依据《合同法》的规定进行审理。而后者是在确认债务人承担责任的基础上，进一步审查债务人的配偶是否要承担连带责任，需要依据《婚姻法》的规定进行审理，与合同相对性原理无涉。从诉讼法上来说，这实际上是两种不同的诉讼，法院可以合并审理，也可以分开审理。对此，有关担保合同、共同侵权等其他存在连带责任情形的纠纷审理都遵循了这一思·。因此，以合同相对性为由否定对婚内债务性质的审理，混淆了两个法律关系，是不正确的。当然，这样讲也不是意ζ着法院在ÿ个民间借贷等案件的审理中都要主动追加当事人，对婚内债务性质进行审查。依照省高院《关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》等文件的规定，正确的做法是：债权人δ将配偶列为共同被告的，法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼；债权人将夫妻另一方共同起诉或者申请追加的，法院一般应准许并对债务性质作出认定；案件胜诉后，债权人又诉请夫妻另一方承担连带责任的，应对债务性质作出认定、处理。有必要赘述的是夫妻共同债务的认定规则。我们承认，《婚姻法解释二》第24条有其不尽合理之处，但任何法律规定都是利益衡量比较的结果，很少有尽善尽美的法条。在法律和司法解释作出修改之前，夫妻共同债务推定规则不能随意动摇。从公开发布征求意见的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）②看，至少起草者认为《婚姻法解释二》第24条目前并不需要修改。————————注释：①主要有《婚姻法》第41条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条、25条。②第18条规定：“离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意名用于夫妻共同生活经营。”这条规定强调了离婚时候，举债一方对属于共同债务的举证责任，区别于《婚姻法解释二》由δ举债的夫妻另一方对属于个人债务的举证责任，强化了对夫妻另一方的保护。但从债权人角度而言，《婚姻法解释二》所确立的债权人主张权利时的共同债务推定规则并û有改变作者单λ：省高级法院杭州市中级法院

[案情]原告(反诉被告)：王勇(化名)。被告(反诉原告)：赵玲(化名)。1999年4月，王勇、赵玲经人介绍相识，同年8月11日在新郑市民政局办理结婚登记手续。2001年4月30日，生育一子，取名王奇(化名)。双方婚前感情较好，婚后感情一般。2001年1月1日，王勇与赵玲签订协议书一份，协议约定：夫妻之间应相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待。如一方道德品质出现问题，向对方提出离婚，必须赔偿对方精神损失费和青春损失费共计人民币30万元。2004年秋，双方因家务琐事生气，王勇离家在外租房居住，分居至今。分居期间，赵玲发现王勇与一女子有婚外情，并提供了照片和录音资料等证据予以证实。2005年3月21日，王勇曾提起诉讼，要求与赵玲离婚。新郑市人民法院于2005年4月21日作出(2005)新民初字第490号民事判决：不准原告王勇与被告赵玲离婚。2005年12月20日，原告王勇再次提起离婚诉讼，在诉讼过程中，赵玲提起反诉，要求王勇赔偿精神损失费15万元。后王勇提出撤诉申请，新郑市人民法院准予王勇撤诉，并以双方婚姻关系未解除，在双方婚姻关系存续期间，赵玲提起损害赔偿请求，依法应当驳回赵玲的反诉为由，于2006年4月24日作出(2006)新民初字第180号民事裁定：一、准许原告(反诉被告)王勇撤诉。二。驳回被告(反诉原告)赵玲的反诉。2007年，王勇再次提起离婚诉讼，要求：1、解除与被告赵玲的婚姻关系；2、婚生子王奇由原告抚养：3、依法分割夫妻共同财产。针对王勇的诉讼请求，赵玲提起如下反诉要求：1、判决与王勇离婚；2、婚生子王奇由我抚养，王勇承担抚养费；3、依法分割共同财产；4、王勇依约支付违反忠诚协议的违约金(即双方约定的精神损失费)15万元。[审判]河南省新郑市人民法院经审理认为，王勇、赵玲双方婚前基础较好，婚后感情一般，后因家庭琐事生气，双方自2004年分居至今，经本院判决不准离婚后，双方仍没有和好，导致夫妻感情破裂，且双方均要求离婚，应准予双方离婚为宜。婚生子王奇长期随赵玲生活，从有利于王奇健康成长考虑，由赵玲抚养为宜。王勇当庭陈述其月工资为1400元，赵玲对此未能提供反证，故对王勇的陈述予以采信，王勇应每月按其月工资的25％支付抚养费，即350元。双方婚前财产各归各有；双方争执的位于新郑市金华街二巷15号独家小院，因未经有关部门确权，本案不予一并处理。对其他双方没有异议的婚后共同财产依法予以分割。王勇的住房公积金、基本养老保险金总额为13734.61元，赵玲的住房公积金为2080.84元，根据有关法律规定，双方在婚姻关系存续期间应当取得的住房公积金、基本养老保险金属于夫妻共同所有的财产，应当依法予以分割，故王勇应当给付赵玲他应得的住房公积金、基本养老保险金中的5826.87元。王勇在与赵玲婚姻关系存续期间与他人同居，使赵玲在精神上遭受本不需要其承担的烦恼和伤害，赵玲作为无过错方，有权请求损害赔偿。结合本案实际情况及本地经济发展水平，精神损害费酌定为3万元。根据婚姻法第三十二条，第三十七条，第三十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第11条之规定，判决：一、准予原告王勇与被告赵玲离婚。二、婚生子王奇由被告赵玲抚养，原告王勇应于本判决生效后每月负担王奇的抚养费350元，于每年的12月30日前向赵玲支付当年的抚养费4200元；待王奇成长至能独立生活时，随父随母生活由其自愿选择。三、原、被告婚前财产各归己所有；婚后共同财产依据原、被告需求进行相应分割。四、反诉被告王勇应当于本判决生效后30日内支付反诉原告赵玲精神损害费3万元。五、反诉被告王勇应当于本判决生效后30日内支付反诉原告赵玲他应得的住房公积金、基本养老保险金中的5826.87元。六、驳回原告王勇、反诉原告赵玲的其他诉讼请求。宣判后，赵玲不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院经审理认为：原判决认定事实不清，程序有误，裁定撤销一审判决，发回新郑市人民法院重审。重审期间，反诉原告赵玲变更原审第三项诉讼请求为：王勇依约支付我精神损失费30万元。王勇辩称，同意离婚，孩子归我抚养，双方承担抚养费，分家协议和忠诚协议不合法，不应支持。河南省新郑市人民法院经重审认为，一审认定事实清楚，财产分割正确，忠诚协议系原、被告双方婚姻关系存续期间为了实现相互尊重，相互帮助，爱护对方，彼此忠诚对待的目的才签订的，该协议书系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当认定有效。双方分居期间王勇与其他女人产生婚外情，导致夫妻感情破裂，使赵玲遭受精神伤害，王勇违反协议约定，亦违反夫妻应当互相忠实的法律规定，应当按照协议的约定对无过错方赵玲予以赔偿。但赵玲主张青春损先费不符合法律规定，本院不予支持。结合本案的实际情况以及王勇收入状况和本地的生活水平，精神损失酌情认定15万元。综上所述，依照民事诉讼法第六十四条第一款，婚姻法第四条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第11条之规定，判决：王勇应当赔偿赵玲精神损失15万元，于本判决生效后10日内结清；其他基本与一审判决内容一致。宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。[评析]一、夫妻忠诚协议合法有效所谓夫妻忠诚协议，是指男女双方在结婚之时或者结婚以后签订协议，约定一旦一方有婚外通奸行为等违反婚姻法第四条规定的忠实义务时，双方中任何一方如果提出离婚，在离婚之时，遵守忠实义务一方的配偶有权依据双方约定的忠实协议要求违反忠实义务一方支付违约金或精神损害赔偿款的协议。关于夫妻忠诚协议是否有效，目前理论界和实务界有以下两种针锋相对的观点：第一种观点认为，夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。忠诚协议实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，协议内容未违反法律的禁止性规定，也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。第二种观点认为，夫妻忠诚协议无效。理由是：第一，婚姻法第四条规定的夫妻之间的忠实义务是道德义务而不是法律义务；第二，夫妻忠诚协议损害公民的基本人身自由；第三，忠诚协议内容违法；第四，夫妻忠诚协议违反损害填补原则。笔者同意第一种意见，即夫妻忠诚协仪有效，应当受法律保护。理由如下：(一)夫妻忠诚协议符合民法通则中民事法律行为生效要件的规定。按照法律适用的原则，夫妻忠诚协议案件属于婚姻纠纷案件，应当首先考虑适用婚姻法，然而婚姻法中并没有关于夫妻忠诚协议效力的规定。另外，合同法第二条明确规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”故夫妻忠诚协议也不受合同法调整。那么，夫妻忠诚协议案件究竟应当如何适用法律?笔者认为，夫妻忠诚协议本质上是一种民事法律行为，可以适用民法通则第四章第一节关于民事法律行为制度的规定。民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，意思表示是民事法律行为的核心要素。相对于民法通则第四章第一节关于民事法律行为的一般规定而言，婚姻行为和合同行为是具体的、典型的民事法律行为，其在婚姻法和合同法中有具体的、详细的规定，在适用法律时应当遵循特别法优于一般法的规则，首先适用婚姻法或合同法的有关规定，只有当适用特别法无法解决问题时，才能适用民法总则中关于民事法律行为的规定。由于本案中的忠诚协议在民事特别法中没有相应的规定，只能适用民法通则中关于民事法律行为的一般规定。民法通则第五十五条规定，民事法律行为应当具备以下三个要件方产生法律效力；行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。本案中，王勇和赵玲均具备完全民事行为能力，鉴订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，且夫妻忠诚协议内容不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的赔偿数额具有可操作性，因此本案中的夫妻忠诚协议应当有效。(二)夫妻忠诚协议符合婚姻法的立法宗旨。婚姻法第四条规定：“夫妻应当互相忠实”。第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，对缔约双方均有较强的约束力和震慑力，有助于婚姻的稳定和家庭的和睦，所以应该而且能够得到法律的支持。二、夫妻忠诚协议无效的理由不成立另有观点认为，夫妻忠诚协议应当无效，笔者认为无效的理由大多无法律根基无从成立，下面逐一分析。(一)关于夫妻忠实义务是道德义务而不是法律义务有人认为，婚姻法第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，对此理论界基本已经达成共识，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，故夫妻忠诚协议不产生法律效力。笔者认为，法律是显性的道德，道德是隐藏的法律，法律与道德之间本就无泾渭分明的界限。即使婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背社会公序良俗，法律就应当承认其效力。现实生活中类似的情形很多；孩子不慎落水，旁观者仅在道德上负有施救义务，家长可通过发布悬赏公告，许以重金，与潜在施救者建立法律上之权利义务关系，将此道德问题纳入法律框架内解决；夫妻离婚，孩子归女方抚养，祖父母若行使探视权，女方在道德上有配合义务，此时双方当然可通过协议约定探视孩子的次数和时间，将该道德义务法律化。对于上述道德义务法律化的典型情形，依据意思自治原则，法律当然应当承认其效力。(二)关于夫妻忠诚协议损害公民的基本人身自由有人认为，夫妻双方在订立夫妻忠诚协议时，绝大部分是自愿的，在订立协议时也许双方当时的本意都是想要维护家庭稳定，同时促使双方保持高尚的情操，双方都想当然地认为自己能很好地按协议办事。然而，事物是发展变化的，随着时间的推移，双方的感情状况和道德素养难免会发生变化，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋。这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，这种协议下的人就将生活在极度痛苦之中。如果用法律对婚外恋予以惩罚，这种无区别的强制性调整，是不符合客观现实的，夸大了道德在法律领域的渗透力，而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求，轻视个人应有的基本权利，这样的法律本身是不道德的。笔者认为，夫妻相互忠实是婚姻道德的最基本要求，以性爱为基础的婚姻，具有排他性和专一性，婚姻的稳定和家庭的和睦，在很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实。已婚人士应该在性生活上保持专一，排除与配偶外异性的性关系，自觉地将自己的性要求和性行为纳入婚姻道德要求之下。因此，已婚人士并不享有完全的性自由，其性自由是受到严格的限制和约束的，即法律只承认其与配偶之间的性自由，而对于其与配偶之外异性的性自由，法律持排斥和否定态度，这一点从婚姻法第四条关于夫妻忠实义务的规定和第四十六条无过错方对过错方的精神损害索赔权的规定中能够得到印证。既然法律并不承认已婚人士与配偶外异性的性自由，又何谈夫妻忠诚协议会损害公民的基本人身自由呢?对于忠诚协议会成为夫妻感情破裂后个人追求幸福和自由的牢笼的说法，笔者不敢苟同。当夫妻感情因性格不和等原因而破裂时，夫妻一方或双方应当尽早离婚，而不是去婚外寻找感情寄托。当夫妻双方纯粹因性格不和而离婚时，夫妻忠诚协议并不会发生效力，忠诚协议并不会成为个人追求幸福和自由的牢笼，夫妻忠诚协议发生效力之时，也就是一方违背忠实义务发生婚外性行为之时。违背忠实义务一方明知忠诚协议的存在，仍然与婚外异性发生性关系，即使其的确因此而使生活陷入极度痛苦之中，也不值得为其同情，正如犯罪分子也会因犯罪行为而使生活陷入极度痛苦之中一样，这是其自作自受，为自己的行为所必须付出的代价。(三)关于忠诚协议内容违法有人认为，宪法第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利，不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。任何强行限制这些基本权利的行为，不论其表现形式如何，均是违背宪法的，夫妻忠诚协议，其实就是通过一纸协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制，甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法的。违法的民事行为，不能产生法律效力。笔者认为，宪法第三十七条第一款规定的公民的人身自由不受侵犯，是指公民的人身自由(包括性自由)不受强行限制，任何人不得强行限制或剥夺他人的人身自由，但并不意味着公民不能对其人身自由进行必要的处分或利用。事实上，公民对自己的身体享有支配权和处分权，可以根据自己的意愿在法律许可的限度内自由处分自己的人身自由。比如，一旦公民与他人签订雇佣合同或劳动合同，其在工作时间内的人身自由就受到限制；再如，当下一些人有偿为他人提供陪同逛街，陪同旅游，陪同聊天等服务，同样是服务提供者在对自己人身自由进行合理利用和处分的表现。夫妻忠诚协议正是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，这种限制完全是夫妻双方合意的结果，完全符合婚姻法的原则和精神，符合婚姻法关于忠实义务的规定，符合社会公序良俗，只要缔约过程中不存在欺诈、胁迫等情形，该协议就应当受到法律保护。(四)关于夫妻忠诚协议违背损害填补原则有人认为，夫妻忠诚协议中所约定的补偿金或违约金，其本质是违反忠实义务的一方向无过错方支付的侵权损害赔偿金(违反忠实义务一方侵犯了无过错方的配偶权)，而通过协议预先确定今后可能发生的侵权行为的损害赔偿数额，是与基本法理相违背的。这是因为，侵权损害赔偿适用填补原则，其数额应当根据损害事实，依照法律规定的标准进行计算，而不能由双方当事人预先约定。笔者认为，夫妻忠诚协议中所约定的补偿金或违约金，其本质的确是违反忠实义务的一方向无过错方支付的侵权损害赔偿金。但对于侵权损害赔偿数额能否由双方当事人预先通过协议加以约定，目前观点并不统一。笔者认为，侵权损害赔偿应当遵循损害填补原则只是法官在确定侵权赔偿数额时应遵循的规则，而该规则对当事入并无强制力。众所周知，意思自治是民法的基本原则，司法实践中许多侵权行为发生之后双方当事人就具体赔偿数额进行协商，并达成了高于或低于实际损害数额的赔偿协议，法官并不会因其违反损害填补原则而否定其效力。双方当事人通过协议预先约定侵权赔偿数额与侵权行为发生之后协商赔偿数额，除了缔约时间不同之外，并无实质区别，二者均是意思自治原则的体现。根据当事人约定高于法律规定之民法基本原则，法律应当承认该约定的效力。三、关于双方协议约定的青春损失费应否支持关于本案中双方协议约定的青春损失费应否支持，有以下两种观点。一种观点认为，青春损失费虽然在法律上没有明确规定，但根据意思自冶原则，夫妻双方可以自主约定，该约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当支持；另一种观点认为。该约定违背社会公序良俗，约定无效。笔者同意第二种观点，理由是：生，老、病、死是生命的基本规律，青春的流逝、生命的衰老并不会因婚姻状态等外在环境的变化而延缓或停滞，青春流逝、生命衰老与侵权行为之间并无因果关系；青春流逝是人类必须面对的、不可逆转的生命规律，没有必要、也无法弥补和挽回，故青春的流逝并非侵权行为法意义上的损失，无须用金钱进行赔偿。综上，本案中双方关于青春损失费的约定违背了社会公序良俗，该约定无效。原告请求赔偿精神损失费的请求不应支持。作者单位：河南省新郑市人民法院