李昱

拍卖公司疑调包清代玉牌被起诉法庭成鉴宝现场当事人朱先生委托拍卖公司拍卖自己的7件藏品，“其中3件‘清代和田玉器’在拍卖结束后，3年不见踪影”。朱先生将拍卖公司起诉到法院，就在这时该公司称找到了3件玉器，欲物归原主。而朱先生认为，这3件玉器跟他的原物完全不符，怀疑被调包。去年9月，海淀法院开始审理此案。法庭成了名符其实的鉴宝现场，不但原告方请来业内专家作为证人，法官在现场也测量起玉器的尺寸。法庭上双方各执一词，原告方提出了鉴定申请，法院根据申请针对拍卖公司提交的3块玉牌委托鉴定机构进行了鉴定，申请鉴定内容为：对玉牌的材质、年代、尺寸是否与《拍品清单》对拍品载明的描述一致。鉴定机构的鉴定意见不排除3块玉牌的尺寸与《拍品清单》载明的描述一致，只因玉牌外廓是非标准长方形，虽存在偏差但难以就此判定其不一致。但玉牌的年代为现代品，做工为现代机器雕工，都明显与《拍品清单》不同。经过几番多次法庭质证及激烈辩论，法院最终判决支持了原告的诉讼请求。法院认为，原告与被告拍卖公司签订的《委托拍卖合同》合法有效，原告委托拍卖公司拍卖的7件物品未拍卖成功，拍卖公司应将物品如数返还。目前拍卖公司只返还4件，已构成违约。该公司于诉讼中提交了另3件实物，称可以返还，但原告以非原物为由拒绝。双方当事人争议焦点是拍卖公司提交的这3块玉牌是否与原告的3块玉牌具有同一性。首先，拍卖公司在收取原告送交的拍品时没有留存影像资料，只出具了《拍品清单》，其上详细列明了拍品的年代、名称、件数、形质、尺寸、保留价，这些信息是反映涉案3块玉牌真实状况的有效证据。其次，鉴定机构的鉴定意见表明，3块玉牌为现代机器雕工制品，与拍卖清单上记载的“清代“不符。法院采纳鉴定意见。同时，原告证人系当时负责收取3块玉牌的直接人员，具有多年从业经验，在开庭时表示对拍卖公司提供的3块玉牌比较陌生。综上，法院认定拍卖公司于诉讼中提交的3块玉牌非原告的原物。判决支持了原告要求拍卖公司赔偿损失的大部分诉讼请求，并由拍卖公司承担大部分诉讼费用和全部鉴定费用。作为本案律师，我认为，合同是具有法律约束力的当事人契约，不论是拍卖公司还是委托人均应严肃认真地对待合同约定。拍卖公司签订了委托合同就要对合同中约定的内容负责，不能随意推翻与更改，判定案件的是非曲直以合同为衡量基础。本案的难点是3块玉牌原物已无法取得，不论原告和被告如何坚持自己的看法，办案律师是没有亲眼见过3块玉牌原物的，因此在被告向法庭提交物品时立即采取法律程序向法庭申请保全，先固定证物，防止另生变故。紧随之后提出鉴定申请，原物不存在无法对比，就以合同的约定为基准。此时，合同约定的内容是双方在“真、假”这个问题上孰是孰非的分水岭。不论如何为维护当事人权益而努力，原物的不存在使得当事人清代和田白玉牌的真正高贵品质和市场价值已无法考量，这是不得不接受的缺憾。通过本案，我们看到拍卖委托流程及委托合同内容确实存在很多不完善之处。像本案中涉及的委托合同，虽然符合我国拍卖行业约定俗成的常规，但却在某些细节之处留下了产生纠纷的隐患，如对委托人交付的拍品仅有词汇描述，却没有留下影像资料。合法合规经营是任何一个行业企业的生存之本，拍卖企业的业务又独具特点，极具严谨性与复杂性。要做行业内的常青树、不老松，自然也需付出相当的努力和智慧，拍卖公司亦应当从全套拍卖流程的每一个细节出发，制定出既符合自身利益，亦不会对其他相关方造成不利影响的科学流程，以使业务在和谐稳定的氛围中蒸蒸日上，口碑在委托人、竞买人的认可中传播远扬。我建议，解决各类拍卖纠纷抓住基本合同要素，防范纠纷则要完善合同条款，完善签订合同前对拍品品质的判别与评定程序，同时，应对拍品留下全方位的影像资料，以防因合同的不严谨而导致潜在的道德风险。拍卖行业常年存在的某些不正规现象亦应引起我们注意，如何进一步规范拍卖行为，建立稳固的委托关系、买卖关系，使其中各方当事人均能受到完整的法律保护与合同约束，是我们要着重考虑并予以解决的问题。同时也期望，由我们的立法者、执法者考虑进一步健全、完善我国拍卖领域的法律法规，以减少拍卖行业的实际与潜在纠纷，维护拍卖市场的长期、健康、稳定发展。

原告X公司是L公司的下级代理商，L公司是澳大利亚S公司在中国的总代理，S公司的产品是应用于特定条件计算机系统的计算机软件。该软件的买卖流程为：下级代理商与上级代理商签订合同购买软件产品，并在合同中明确最终用户信息；上级代理商依据合同通知S公司，S公司在本公司网站上为最终用户设立唯一账户，将最终用户购买的若干软件产品置于该账户内，并将账户信息和软件信息通过电子邮件发送给最终用户在合同中指定的联系人邮箱内。原告X公司作为下级代理，不能和S公司直接联系，只能通过L公司将合同履行过程中的有关信息进行双向传递。原告X公司与L公司签订合同，明确了软件产品规格与数量，并明确了最终用户信息。合同签订后X公司依约向L公司支付了价款，当X公司要求L公司提供软件产品时，被告知该批软件已经被不知名的他人使用，不能再向X公司提供。X公司因此起诉L公司依约履行合同。原告的法定代表人向我陈述案件经过颇费周折，因其自己亦不清楚当时的技术人员如何操作软件，整体签约过程无法具体叙述，很多内容是其打听各方有关人员拼凑的情节。而且其掌握的证据材料极少，只有当时向L公司付款的凭证和对方开具的发票，连原告与上级代理商签订的合同都无法提供。通过原告的描述，其怀疑该批软件产品被熟知代理流程及产品购置与信息修改流程的人员窃取，但无法提供任何证据和线索。软件产品的购买、代理商信息的变更等等几乎全部操作流程，下级代理商只能通过L公司才能处理，L公司具有向S公司提出各项申请的权限。L公司到底从事了何种行为导致原告不能取得已经购买的软件，均无法猜测。在原告向L公司请求获知具体原因时遭到L公司的拒绝，原告提出复印合同等文件以便其自己可向S公司查询，亦被L公司拒绝。因此本案只能在现有的材料基础上出发，起诉L公司，令其提供其履行合同的经过，尽量在诉讼过程中还原事件的来龙去脉。被告L公司提供了合同及相关邮件，说明了合同在履行中出现的问题：被告工作人员应案外人要求，向S公司提出了更改最终联系人的请求，S公司按照被告申请变更了本合同项下的最终联系人，并将软件产品的获取方式发给了变更后的联系人邮箱。被告认为该案外人是原告公司本合同约定的联系人，但该案外人仅用邮箱向被告发出了申请，而邮箱地址与合同中约定的联系人地址不同。被告在看到明显不同的邮箱地址下未进行基本的判断也未向原告公司求证即做出了变更行为。原告认为被告的陈述符合其猜测，也认同该案外人基本就是其公司以前的员工。原告不欲追究被告的责任，只想凭本案获取的证据追究案外人的法律责任。审理本案的法官也认为，本案已涉及刑事犯罪问题，建议当事人报警。原告意欲与被告和解，因其毕竟存在上下级代理关系。于是在签订了和解协议之后，原告撤回本诉，被告撤回反诉。本案成功为当事人还原了复杂的全部流程细节，发现并落实了真正侵权人的侵权行为，为当事人维护权益扫清了一切障碍。

原告是北京S公司（以下简称：原告公司）的股东及监事，准备为公司利益提起诉讼。原告公司注册成立后从事计算机软硬件开发及网络工程、仪器仪表生产等业务，公司股东共4人，其中原告任监事，T任董事长、经理及法定代表人，C与W任董事。2010年初，原告公司变更法定代表人及经理为C。C实际控制了原告公司的公章、营业执照副本及业务机密。2010年下半年，C一人出资设立了北京Z公司，公司类型是自然人独资的有限责任公司，从事与原告公司完全相同的业务。原告公司其他股东当时不知情。2011年初，原告及公司其他股东发现二被告（C与Z）在网站上发布了大量侵权虚假信息，对原告公司的经济利益、企业声誉造成了严重影响和损害。此外，被告C凭其任原告公司董事、经理及法定代表人的身份，利用手中掌握的原告公司公章、营业执照副本、客户信息，将原告公司的重大合同及经济往来关系全部转移至Z公司，严重侵犯了原告公司的商业秘密和经济利益，给原告公司造成了无法挽回的经济损失。原告及其他股东欲注销原告公司防止利益全部被被告侵占，但因无法办理工商手续而受阻。原告与公司另一股东要求被告赔偿因其行为而给原告公司造成的经济损失，更重要的是希望在最短时间内可以注销原告公司，以防止被告的侵权造成更多的损害，同时有助于厘清各股东之间及各关联公司之间的关系，尽量减少更多的损害发生。原告公司共4名自然人股东，几乎每一位股东都分别另外合作出资注册了有限公司，各公司之间股权结构交错，业务关联复杂。原告公司是所有这几个公司中历史最悠久的，资质、产品形态、业内口碑等最出色，但因为被告的侵害，原告公司基本已逐渐趋于无业务状态。原告及另一股东希望追究被告的责任，主要在于被告的行为超出了任何一个股东另设公司的正常经营范围，将对原告公司实力的依靠变为了赤裸裸的掠夺。这种掠夺式的发展将使其他所有股东及公司面临困境。原告一方面希望追究被告责任，并尽早注销原告公司，另一方面不希望对其他公司造成任何影响。本案起诉不能以董事高管的竞业禁止为由，因为不论原告还是被告都无一例外涉及竞业禁止，贸然诉讼会导致几位股东、几家公司混战的局面。为避免不必要的诉讼发生，要着眼于被告明显不同于其他股东的行为入手，使被告无法以同样理由起诉其他股东，如被告以竞业禁止的理由起诉其他股东，则有本诉在前，其自身应承担的法律责任最重，这是对被告不敢贸然起诉最好的牵制。在与原告充分磋商相关情况后，取得一致意见：以股东损害公司利益责任纠纷为案由起诉被告C及其公司Z。做好诉前准备：由公司监事（即原告）以监事身份向法院提起诉讼，同时须有法定前置程序；明确原、被告公司注册信息，包括股东构成、出资比例等；了解原、被告公司网站内容，以确定是否做公证，明确公证内容；明确原告公司网站域名的权属；落实原告公司有关证书及资质的情况；落实原告公司银行账户信息、客户回款记录，以明确客户流失情况及回款被窃取情况；落实原告公司与被告公司的税务信息，以明确查出被告经营收入与原告经营状况急转直下是否存在正相关性。采取相应诉讼措施。法院经过审理查明了案情，支持了原告的诉讼请求，我方胜诉。虽赔偿额较诉讼请求小，但原告当事人对判决结果非常满意。

北京市法大律师事务所（以下简称“本所”）接受北京***公司（以下简称“贵单位”）的委托，指派李昱律师（以下简称“本所律师”）担任贵单位的专项法律顾问，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》以及其他有关法律法规的规定，就贵单位根据股东会决议实施解散清算事宜，出具本法律意见书，供贵单位参考。本法律意见书在任何情况下，均不构成对北京***公司所提供工商材料及其他材料的真实性、完整性、有效性的任何保证或承诺。如北京***公司提供的工商资料及其他材料的真实性、完整性、有效性并非能够得到充分保证，则本法律意见书自动失效。本所律师仅对本次解散清算涉及的法律问题发表法律意见，并不对有关审计、资产评估、交易决策等非法律专业事项发表任何意见。一、本次解散清算的法律依据本次解散清算的相关法律依据有：《中华人民共和国民法通则》第四十七条规定，“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十九条规定，“企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。”《中华人民共和国公司法》第一百八十四条至一百九十条规定，公司解散后应依法成立清算组组织清算。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十三条规定，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记。本所律师认为：贵单位是经工商登记的独立企业法人，应依照上述法律法规规定的方式和程序进行解散和清算。二、本次解散清算的决策程序贵单位本次解散清算已完成以下决策程序：根据贵单位关于“解散并注销公司”的股东会决议，贵单位股东会以股东会决议方式决定对贵单位实施清理、解散、注销；本所律师认为：贵单位是有限责任公司，本次解散清算已依据合法程序开展。但贵单位属于***行业批准的企业，因此贵单位也需要将解散清算事宜向相关主管行政部门报备。三、本次解散清算涉及的相关法律程序1、成立清算组贵单位应当自做出解散决定之日起15日内成立清算组；清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向工商登记机关备案。2、通知、公告债权人并进行债权登记贵单位清算组应自成立之日起10日内书面通知已知债权人申报债权，并于60日内在工商局认可的报刊上刊登清算公告，债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内向清算组申报其债权。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。本所律师认为：上述书面通知和清算公告应包括企业名称、住址、清算原因、清算开始日期、申报债权的期限、清算组的组成、通讯地址及其他应予通知和公告的内容。在债权人申报债权时，贵单位清算组应当要求债权人详细说明债权的有关事项，并提供相应的证明材料。清算组应当对债权进行登记。3、清理公司财产清算组应当全面清算公司的全部各类财产，并在清理后编制资产负债表和财产清单，为制定清算方案做准备。清算财产包括以下范围：（1）清算开始时公司所有的或者经营管理的财产；（2）清算开始后至清算终结前公司所取得的财产；（3）应当由公司行使的其他财产权利。本所律师认为：公司内属于他人的财产，由该财产权利人通过清算组收回。已作为担保物的财产，由债权人以担保财产为限优先受偿，未受偿部分视同非担保债权。担保物价款超过所担保的债务数额的部分，属于清算财产。清算组在清理公司财产，编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。4、提出并确认清算方案5、分配公司清算财产公司清算财产的法定分配顺序为：其中，清算费用包括：6、清算程序完结四、清算组的职权和义务责任清算组的具体职权包括：本所律师认为：清算组在执行公司清算事务过程中应尽善良管理义务和注意义务，清算组成员因故意或者重大过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。五、清算期间公司的法律地位六、公司职工的安置七、公司申请工商注销登记所需的文件资料1-9八、结论意见综上所述，本所律师认为：在完成本法律意见书所述之尚未进行的法律程序后，本次解散清算即符合《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》以及其他有关法律法规的规定要求。北京市法大律师事务所李昱律师

签订投资顾问合同与一般商事合同相比更应严谨，鉴于有融资需求的企业通常并非身处金融领域，对金融专业人士能够提供的服务未必能有全盘了解和掌握。“越是不了解的越觉得简单”，企业仅仅依靠市场经营常识完全不能掌控未来可能出现的风险和其他不可预估的不利局面。本案仅仅在融资的一个初始环节上即出现了重大纰漏，致使企业承担了大量资金付出，股权付出，却最终诉讼无门，只能面对诉讼请求全部被驳回的惨败局面。2011二中民终字第11604号）中，投顾合同《合作协议》约定了企业支付投顾佣金、费用的条件，必须在融资成功后才进行股权的变更（企业将自身股权一部分作为佣金向资产管理公司支付）。这些都是符合法律，没有安全隐患的。但企业与资产管理公司后续签订的《合作协议补充一》中却直接约定了股权变更，股权变更是否需要前提条件则完全没有体现。从《合作协议补充一》的文字表述上可以感觉出资产管理公司确实付出了相当的劳动和努力，企业对其工作态度基本是认可的，此刻，双方交流沟通的过程应该比较愉快，当企业越来越多的仰仗资产管理公司的能力，越来越迫切的盼望资金尽快到位时，心理上的急迫就超越了法律的严谨。《合作协议补充一》出现了重大问题，从法律效力上已构成对原协议的更改，从股权变更的条件上已变更为无需任何前提条件，资产管理公司可以在没有任何条件的前提下就得到企业支付的股权形式的佣金。案件情节发展到此处，未来的诉讼走向已经一目了然。企业方（融资方）从本案例应关注：/合同内容切忌模棱措辞，切忌顾及所谓双方关系、颜面，落实在合同中的文字是最有力的，如果双方熟知市场规律、坦荡合作、君子守信，就绝不会对合同条款中看似过于防范、过于苛刻的内容产生二义性。尤其在涉及金融领域，严谨的合同是良好合作的基础前提。

国内视频网站近几年风生水起，内容的多样性和全面性已使得人们获取信息和欣赏影视剧的习惯彻底改变。而网站经营者之间的较量也是从未中断，各类竞争手段轮番上演，导致侵权纠纷频频进入公众视野。刚刚经过的蛇年春节，国内两大视频网站又成为版权纷争的焦点，迅雷起诉优酷侵犯独家著作权，已向北京海淀法院正式递交了立案材料。类似纠纷近年来日益增多，笔者作为专业法律工作者，结合近年来自己的实际办案经验以及司法实践中此类型案件的审判结果，简要从实体法与程序法角度分析此类案件中维权方需注意的几项关键法律要素。正确认识纠纷的产生根源、正确定位自身在市场竞争中的实力、减少侵权和被侵权的发生，对任何一个市场参与者都至关重要。任何主体面对权利的被侵犯，都期望权利能够得到法律最大程度的保护。而权利人想要维权成功亦不简单，以其作品的信息网络传播权来说，权利的维护至少要有三个“落实”，任何一个“落实”出现纰漏都会导致维权者前功尽弃：1、落实自身享有相应权利。这绝不是通常理解的那么简单，实际判例中不乏权利人虽举出若干证据，却无法有效证明其合法权利的先例。规避此风险，权利人要确保权利来源的稳定与合法，尤其是涉及许可合同的，合同条款的有效性、权利范围的约定、时间限制、作品使用形式的限定等均应非常明确才能避免日后可能的被动。2、落实对方具有相应的侵权行为。因为网络行为的无形性，侵权行为的发现难度比普通侵权行为要高得多，权利人需时刻绷紧神经，派专职人员运用各种监测手段对各类权利的合法使用在网络海洋中重点监控。又因一些授权合同或合作协议签订的过于复杂，将不同法律关系中的不同法律行为多维度的纠结在一起，使侵权行为的认定存在不稳定性。3、落实侵权行为符合法律规定的证据形式。我国法律法规尚不能完全支持法院在审理案件过程中进行网络在线勘验，且为避免侵权人事后消除侵权痕迹，权利人发现侵权行为后要立即进行符合法律规定的证据固定，将相关网站内容及操作过程进行公证是必不可少的证据固定手段之一。如上各项是权利人维权的最基础准备，此外还要结合诉讼策略与诉讼程序，将实体法内容与程序法规则紧密结合，巧妙运用，以给侵权人最有力的打击。尽管不少网站经营者认为：侵权成本比购买相关作品权利要省的多。但从企业的长远利益来说，此举必得不偿失。我国知识产权法律环境已越来越有益于市场竞争的良性发展，人们对正当行为的赞赏以及对侵权行为的排斥已有了强烈的倾向性，网络经营者想赢得稳固用户，赢得激烈竞争中属于自己的一席之地，赢得所有市场主体的尊重，正当经营绝对是唯一选择。