陈亮

案情简介：2005年10月3日，以孙某为乙方、某某房产公司为甲方签订《某某房产公司国际高尔夫花园认购协议》，其主要内容为：1、乙方认购某某房产公司国际高尔夫花园C1-06号别墅（套内面积约425平方米），套内单价9000元；2、签订认购协议时乙方向甲方支付定金10万元；3、双方确认本商品房尚未取得预售许可证。乙方接到所购物业获得预售许可证的通知后7天内需交纳首期房款及签署《XX市商品房买卖合同》，逾期仍未办理视为中途违约，本认购书自动解除，乙方不得向甲方索还定金，甲方有权将该物业另行出售。甲方中途违约，甲方应双倍返还所收定金等。认购协议签订后，孙某即向某某房产公司交纳了定金10万元。2006年8月8日，某某房产领取了该项目的商品房预售许可证，预售期限至2007年8月29日。2006年8月29日，孙某接到某某房产公司工作人员陈某某电话通知，告知其已取得认购房屋的预售许可证，要求其到售房部签订商品房买卖合同。因孙某正在国外旅游，无法前往，要求延期签订合同。陈某某即告知孙某，可以交书面延期申请，是否准许由公司决定。孙某遂电话通知朋友李某，请其代为提交申请。次日，李某来到某某房产公司售房部，向陈某某房产提交了延期一个月签订商品房买卖合同的申请，陈某某告知其回家等待审批结果。次月初，孙某前往某某房产处查看所认购房屋，查看中提出房屋周围的外部环境设施与原来展示的模型不符，要求予以整改、待整改好后签订合同。后双方就整改方案进行协商，协商中，某某房产公司告知孙某，其所认购的房屋已出售给他人。后双方对此进行了多次交涉，无果，致孙某起诉至法院。实际上，某某房产公司于2006年12月26日与张某签订商品房买卖合同，将孙某认购的C1-06号房屋以总价4424334元（超过原价60多万）出售给他人并办理了备案登记。一、问题：孙某可否要求双倍返还定金20万元,并要求支付60万元额外利润？二、法律分析：双方签订的认购协议是双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力，双方应按认购协议的约定履行各自的义务。因该认购书只对出卖标的、价款等作了简单约定，尚不具备商品房买卖合同的主要内容，故该认购书属预约合同性质，不属商品房买卖合同。根据预约合同的性质及协议书的约定，孙某的义务是在接到房产公司通知后7日内与房产公司就商品房买卖合同内容进行磋商并在磋商一致的情况下签订商品房买卖合同。其后在双方正在对房屋周围的环境设施等进行磋商中房产公司单方告知孙某其所认购的房屋已出售给他人，而房产公司实际是于2006年12月26日才与他人签订商品房买卖合同，并且比孙某的认购价高出约60万元。从房产公司的上述行为看，导致商品房买卖合同未能订立的真正原因是房产公司故意告知该房屋已出售，不能再签订商品房买卖合同，其真实意思是不愿与孙某签订商品房买卖合同，其具有明显的违约行为。因商品房买卖合同未能订立的原因是房产公司单方的原因，故房产公司应双倍返还收受的定金20万元。对于孙某要求房产公司支付其因出售认购的房屋多获得的价款60万元，因认购协议仅属预约合同性质，不是商品房买卖合同本身，孙某对于该认购协议的期待利益仅为在将来与房产公司签订商品房买卖合同的一种机会或可能而并非获得该房屋的所有权，在房产公司已承担了定金责任后不应再承担其他责任，故房产公司无需支付该60万元额外价款。在楼市繁荣时期，很多开发商宁可选择一房多卖去违约，本案中除去10万定金，开发商还可获利50多万，因为另售房多获得的利润已经远远超过定金数额，但在楼市低迷的今天，局面就大不一样了。三、法律依据：1、《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”2、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，应当将定金返还买受人。”

【案情】2008年8月一天的10时许，徐某预谋抢包，尾随被害人白某到一小胡同。白某发现有人尾随，觉得势头不对，便将随身携带的挎包扔到路边。徐某将包捡起，取出内装的1500元现金和价值728元的手机，后又追上被害人进行殴打、威胁，最后逃离现场。在该案的处理过程中，有人认为徐某的行为构成抢夺罪。徐某以抢包的故意尾随被害人，在被害人扔包后，实行捡包取钱，实际上仍是公然夺取他人财物，符合抢夺罪的犯罪构成，其后的殴打、胁迫行为，则视情况另行评价。笔者认为该案定为抢夺罪不妥。抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。具体表现为，乘人不备而突然夺取，在他人来不及夺回时而夺取，制造他人不能夺回的机会而夺取。抢夺罪与抢劫罪的区别表现在抢夺行为是直接对物使用暴力，并不是直接对被害人行使足以压制反抗的暴力实施抢夺行为时，被害人来不及抗拒，而不是被暴力压制不能抗拒，也不是受胁迫不敢抗拒。这是抢劫罪与抢夺罪的关键区别。本案中徐某在深夜的尾随行为，实际对白某是一种精神强制行为，这种行为足以压制了被害人的反抗，可视为是抢劫罪的手段行为。笔者认为徐某的行为应构成抢劫罪。抢劫罪是以非法占有为目的，以暴力、胁迫或其他方法，强行夺取公私财物的行为。暴力、胁迫或其他强制方法，只要采取其中的一种即可构成抢劫罪的手段行为。在本案中，可认定徐某采取了胁迫的方法，胁迫方法，是指以当场立即使用暴力相威胁，实行精神强制，使被害人产生恐惧心理而不敢反抗的行为，这种胁迫应达到足以抑制对方反抗的程度，至于以什么基准判断暴力、胁迫达到了足以抑制对方反抗的程度，在理论上存在主观说与客观说。前者主张以被害人的主观状态为基准，后者主张以一般人的主观状态为基准。主观说可能导致被害人的胆量大小决定行为人的行为性质，故通常采取客观说。在采取客观说时，应通过考察暴力胁迫的程度、时间、场所等因素。本案发生在深夜一条小胡同，徐某的尾随行为迫使白某扔下挎包，这足以认定徐某的行为对白某造成了一种实实在在的威胁，达到了白某不敢反抗的地步。本案中，徐某深夜尾随，非法占有他人财产为目的，被害人白某在发现有人尾随不敢反抗的情况下，将身边财产遗留在现场，徐某取走该财产，徐某的胁迫手段与夺取的财产之间存在着因果关系，所以本案应定为抢劫罪为宜。徐某尾随并取得财物，其犯罪目的已经实现，其后的追赶殴打、胁迫行为没有造成受害人轻伤以上的伤害结果，则不宜再评价为其他犯罪行为。编辑：粟伟来源于：澧县法院

案情简介：顾某在某地办理了一张太平洋借记卡，2003年6月，顾某发现自己卡内的资金无端短少了10068元，因此向公安机关报案。经公安机关侦查，原来是犯罪分子在自助银行门禁系统上安装了盗码器，窃取了顾某借记卡上的信息和密码，然后复制成伪卡，凭伪卡在异地盗取了顾某卡内的资金。一、问题：1、银行能否以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”的理由进行拒绝赔偿，顾某能要回损失的资金吗？二、法律分析：提供交易场所功能的自助银行和提供交易功能的ATM机，都是商业银行利用先进技术向社会推出的金融工具。自助银行和ATM机的推出，既为储户带来了便利，更改善了银行的经营环境，为银行能更多地吸纳存款和增加盈利提供了机会与空间，但也会给金融交易安全带来新的风险。相对储户而言，商业银行有条件了解自助银行和ATM机的构造和工作原理，有机会及时掌握有关犯罪的情报，有能力改进和加强自助银行和ATM机的功能。商业银行有条件、有机会、有能力防范犯罪分子利用自助银行和ATM机犯罪，有责任承担起这个防范犯罪的义务。商业银行应当弱点和缺陷随时对其进行改进。在新的改进方法尚未出台时，商业银行还可以通过采取不断巡查、明示使用自助银行和ATM机时的注意事项、向储户通知犯罪手段、甚至是暂停使用等方法，来履行防范犯罪的义务，以确保金融管理秩序的正常运转，确保储户的存款安全，维护储户的合法权益。顾某作为普通的借记卡持有人，对自助银行的设施不具有专业知识，上面也没有相关操作规范和明示提醒。顾某的借记卡和密码未丢失，也未委托他人使用，故对借记卡信息和密码被泄露，顾骏没有过错，不应承担责任。显然，商业银行未能及时履行通知犯罪手段和保障交易场所安全的义务，是犯罪分子使用盗码器得逞的主要原因，商业银行应当承担责任。由储户在借记卡上设立自己能掌握和控制的密码，是保障储户存款安全和防范犯罪的一个手段。但实际上，尽管储户遵守保密义务，犯罪分子仍然能破解和利用储户设立的密码。在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过错，一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任也推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则，银行的这一抗辩理由不能成立，因此,银行在储蓄合同中，负有保障交易场所安全、防范犯罪发生、向储户及时通知犯罪手段和保障存款人合法权益不受侵犯的义务。银行未尽相关义务，导致顾某借记卡内的资金短少，应当承担赔偿责任。三、法律依据：1、《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”2、《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”3、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”