洪氢

高某，来深工作者，在某工厂工作了十年，因工厂老板拖欠其两个月的工资，高某以工厂拒不支付劳动报酬为由向工厂提出解除劳动合同，并要求对方支付其被拖欠的工资，工厂拒不支付，高某找到了洪主任代理此案，洪主任认真收集证据，运用相关的法律规定最终帮高某取回被拖欠的两个月工资和工作十年的经济补偿金，合计人民币三万六千元。

曾某，某公司法定代理人，因合伙协议的履行与原告发生纠纷被起诉，洪主任代理此案后，开庭前全面细致地准备案件证据、反复查阅案卷材料，开庭时以充分的证据、灵活的辩论技巧，对原告的证据进行质疑，对原告的观点、问题、回答进行反驳和击倒，使得原告最终在开庭时因招架不住我方而自动撤诉。

赖某，经营一家手机店，因涉嫌收购二手品牌手机进行翻新并销售，被福田检察院以假冒注册商标罪提起公诉，并指控销售金额高达五百七十万人民币，后赖某家属找到洪主任代理。庭前，洪主任认真准备本案，寻找强有力的突破点，庭审时，洪主任从从法、理、情多方面向法庭提出辩护意见，以灵活的辩护思路和出色的辩护技巧，排除大部分的非违法销售金额，最终法院只以销售金额为六万元对赖某定罪，并判处两年的徒刑。

随着经济的迅速发展，我国各类企业的发展速度突飞猛进，但在发展过程中存在违法经营、企业规模小、项目档次低等诸多问题，特别是在经济联合的发展中，出现了一种新的组织形式联营公司。本文试就联营企业发展中的基本法律问题作些探讨。一、联营企业概述联营公司是横向经济联合发展的高级组织形式。所谓联营公司是指两个或两个以上企业，以各种生产要素进行联合而组成的、从事营利性活动的新的经济实体。具体有以下特征：1．联合性。联合性是联菅公司作为一个经济组织联合体，是由同行业或跨行业的一批企业，突破部门、地区、所有制的限制，在共同的利益和一致的目标下，以生产要素进行联合而组成的。联营公司的股东只能是实行独立核算，以营利为目的的企业，由于联营公司对其股东是有选择的，因此，其信用基础，除了资金联系外，还表现为相互间的信赖关系。具体而言，联合性主要体现为以下两方面内容。第一，生产要素的联合，即成员企业以资金、设备、厂房、技术、劳动力、工业产权（商标权、专利权）等要素进行联合。第二，生产经营和利润分配关系的联合。联营公司兼有生产、经营、服务等多种功能，成员企业加入联营公司，在其生产经营、产品开发、质量管理等方面，要服从公司的统一协调管理，同时也有权参加公司的董事会，共同经营和决策；在分配关系上，成员企业以投资入股的比例对公司的利润进行分配。2.企业性。企业是把生产要素结合起来，独立从事生产经营活动的以营利为目的的经济组织。其企业性表现为：第一，从生产要素看，联营公司是若干企业以资金、厂房、设备、技术、劳动力等要素投资组成的。因此，它是按照专业化分工协作的原则把一定数量的劳动力、劳动资料、劳动对象等生产要素优化结合起来的生产单位。第二，联管公司是一个独立从事生产经营活动的单位，公司有独立的财产，在生产上有经营自主权，实行独立核算，以自己从事生产经营活动的收入抵偿自己的支出，并按国家规定缴纳税款。二、联营企业发展中的一些法律问题（一）关于联营公司的法人地位根据民法通则规定的法人成立的条件看，要判断联营公司是否为法人，关键就要看联营公司是否有独立的财产。对联营公司来说，通过联营，公司获得了进行生产经营活动所需的财产。公司以成员企业投资入股的方式来集资。集资的这部分资产，就是联营公司的独立财产；另外，公司通过从事生产经营活动所获的盈利及其它费用，也都属于公司的财产。公司的财产与股东企业的财产是分开的，公司以自己的全部财产对外承担责任，而股东仅以自己的出资对公司承担责任。这样，联营公司有独立的财产，也具备了成为法人的其他条件，因此，它是具有独立主体资格的法人，可以以自己的财产独立承担民事责任。要判断其在法律上是否独立，仍然应当看企业财产权的归属。诚然，成员企业参加联营后，在一定程度上其生产经营的独立性削弱了，它必须在公司的统一协调下进行生产经营活动，因为联营的目的就是把若干同行业的企业联合起来，就某一生产分工协作，提高生产的社会化程度，从而提高经济效益。因此，公司必然要行使一定的管理协调职能，如对各成员企业的生产计划、物资管理、新产品开发等方面进行统一协调。但这并不意味着成员企业的法人地位因加入联营公司而丧失，应该把企业的经济独立性和法律独立性区别开来。法律上是否独立，就看它能否独立地享有财产权。各成员企业参加联营公司后仍实行独立核算，自负盈亏，对本企业的财产（投资入股者除外）享有所有权或经营权，并且以自己投资的财产为限对公司承担责任。这些都足以表明，联营公司的各成员企业在法律上是独立的，仍然享有法人资格。在联营公司里，公司和各成员企业具有法律上的独立性和生产上的从属性。在法律上公司和各成员企业都是各自独立的。而联营公司作为经济实体，从其内部组织结构看，它存在着两个不同的经营管理层次，公司必须对各成员企业的生产进行协调，所以，在生产上公司和各成员企业具有从属关系。在对外关系上，联营公司和各成员企业在法律上并不是一个统一的主体，如果公司以各成员企业的名义参与各种法律关系，就必须要在公司和各成员企业之间形成一种委托代理关系。公司以代理人的身份在成员企业的授权范围内活动。（二）关于联营公司的财产权联营公司是由不同的“合成元素”组成的，有的由若干全民所有制企业构成，有的由若干集体所有制企业构成，还有的则由全民、集体、乡镇企业等多种经济形式交叉构成。因而对联营公司财产权的性质就不能一概而论。联营公司作为独立的法人，拥有独立的财产，其财产来自各成员企业的投资，投资就意味着财产的所有权或经营权从投资的一方转移到投资的另一方，这样，投资的财产就独立于投资者而为联营公司所享有。我国民法通则规定，“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权”，“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体组织所有。”因此，由若干全民所有制企业组成的联营公司，其财产权性质并没发生变化，公司对其财产享有经营权。由若干集体所有制企业组成的联营公司，其财产权性质也没发生变化，公司对其财产享有所有权。问题在于如果联营公司的财产既有全民所有制企业出资，又有集体所有制企业出资和乡镇企业出资，这要判断联营公司财产权的法律性质就有一定的复杂性。实践中，新的经济实体的所有权问题已经被明确地提出来了，在理论上也成为一个争执点。一方面，公司的财产由若干成员企业共同享有，而联营公司本身对其财产则不能享有所有权，难以充分自由地支配其财产，这不符合联营的初衷；另一方面，由于公司是由不同所有制企业出资组成的，势必造成公司财产分为若干部分，某部分有所有权，某部分有经营权，在使用时就要有明显的界限。因此，如此认定联营公司的财产权，难以解决实践中出现的众多难题。经济学界把经济联合中以联合投资、统一核算、自负盈亏、按资分利为特点的实体性的经济联合称为“联合济”。联合经济是多种所有制形式的交叉结合，其内涵和外延都与“全民”和“集体”不同，是一种“联合所有制”。就联营公司来说，“联合所有制”也即是公司代表各联合企业，对投资的财产享有独占的权利。因此，在法律上，联营公司的财产就表现为‘法人所有权”。赋予联营公司法人所有权，使联营公司可以在法定范围内依照自己的意志对公司的财产独立地享有占有、使用、收益和处分的权利，真正成为独立自主、自负盈亏、独立承扭民事责任的商品生产者和交换者，成为具有自主性和内在动力的能动组织，排除一切不必要的行政干预，创造出显著的经济效益。赋予联营公司法人所有权，也有利于使国家对企业的管理逐步由直接控制为主转为间接控制为主，最终从根本上摆脱国家作为企业的直接经营者的负担，从而实现国家对企业的宏观管理和控制。联营企业的发展，促进了生广，活跃了市场，丰富和满足了多层次的社会需要，扩大了就业，促进了市场的竞争，增加了国家的财力，发展了地方经济，对公有制经济发挥了必要的和有益的补充作用。当然，在现在社会经济的形式下，我们不能忽视联营企业在发展过程中所暴露出来的种种问题，而应该从出现问题中寻找更合适的发展方向。

1996年《刑事诉讼法》的修改，是中国法制史发展的一个重要里程碑，标志着中华人民共和国刑事诉讼制度正逐步走向完善和成熟。但在刑事证据制度方面仍存在立法的缺陷，在本人近年的律师实践中，关于犯罪嫌疑人沉默权的问题及证人出庭作证问题尤为突出，以致可能影响刑事审判的公正胜、合法性以及对我国刑事审判方式改革实现程序二合法化产生严重障碍。笔者就实践工作中存在的两大问题，提如下看法：一、有关沉默权利制度的几个问题近年来，沉默权成为我国的一个热点问题，理论界与实务界均在论，而且有些地方的公安、检察机关也在做此方面尝试。1996年修改的《刑事诉讼法》，并未明确规定沉默权，我国将来应否采取沉默权制度，以何方式采取，都是当前急需解决的问题。沉默权具体而言指犯罪嫌疑人在讯问中有不说话的义务，有不说话的权利。沉默权最早产生于英国，1791年美国宪法修正规定：任何人“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”，它与“不被强迫目证其罪”或“反对自我归罪”的特权紧密联系。联合国《公民权和政治权利国际公约》第14条规定：“人人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。我国已于1998年10月签署加入该公约，在此问题上没有保留的话，将来立法就应当修改，要逐步认可沉默权。但考虑现阶段我国国情及刑事政策与立法规定，目前暂不实行沉默权制度为宜。《刑事诉讼法》93条规定：犯嫌人必须如实回答讯问。司法过程中，要求如实回答不是说就是要犯嫌人、被告人承认自己犯罪，而是鼓励犯罪嫌疑人、被告人进行辩解。在辩解的过程中，有利于澄清事实，使本来无罪的人不受刑事追究，保护其合法权利；通过辩解，侦查机关查清事实，作出了结论，应该说是对诉讼资源的一种节约。如果犯罪嫌疑人确实没犯罪，面对大量证据他却沉默，非得把案子提到法庭上审理，虽然最终对他的权利进行了保护，但对诉讼资源是一种浪费，尤其在我国目前国家素质尚未达到一定水准的情况下，这个问题会显得更加突出。沉默权制度与现阶段刑事诉讼制度相抵触，此为现阶段不宜实行沉默权制度原因之一。“坦白从宽，抗拒从严”是我国长期实行的一项刑事政策，经长期的诉讼实践证明，这是一项行之有效的政策。该政策感化犯罪人主动交待罪行，保护了其权利；也有利于司法机关如实掌握案情，不枉不纵。这一优良政策我们要加以继续和发扬，犯罪嫌疑人、被告人不作任何回答和辩解，则与这一刑事政策相抵触。长期以来，司法实践中存在着“口供是证据之王”这样一种认识，刑讯逼供在司法实践中也尚有存在。虽然立法上严禁，但由于多方面原因，现阶段我国不能实行沉默权制度，如何遏制刑讯逼供，是一个急需解决的问题。笔者认为可从以下几个方面入手：1、讯问要同步录音录像，高检与公安部已联合发文规定重大疑难案件要同时配录音像，今后要逐步推广至所有地区、所有案件；2、建立值班律师制度。在侦查过程中讯问犯罪嫌疑人要有其委托提供法律帮助的律师在场，律师要在讯问笔录上签字，说明是否有刑讯逼供等问题出现。二、有关证人出庭作证问题修改后的《刑事诉讼法》明确了法院由过去“纠问式”的审判方式转向“控辩式”的审判方式，控辩双方都可以通过传召证人出庭作证来证明案件事实，证人出庭作证问题，作为刑事诉讼改革中的重要课题，必须加以认真研究和对待。证人出庭作证，以证人具有作证的法律义务为前提。《刑事诉讼法》48条规定：“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。”《最高人民法院刑诉法解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。”但目前我国证人不出庭作证是一个十分普遍的现象，也是一个十分严重的问题。从一定意义上说，证人不出庭作证已成为制约司法制度改革和庭审方式改革的“瓶颈”，证人不出庭作证原因是多方面的，心态也是多种多样的。但与立法不严，相关制度不健全不无关系。证人出庭作证，首先是开庭审判的必然要求。依《刑事诉讼法》规定，未经庭审查实的证人证言不能作为定案根据。在法庭这个特定环境，证人当庭陈述并接受质证这种特别方式和这种审查证据的方式的特殊性，是其他审查方式所无法替代的。证人出庭作证是保证证人证言真实性的重要手段。法官对证据的确认如果不是建立在证人出庭作证，控辩双方相互质证的直接感性认识上，出现判断证据失误的可能性将大得多，假如一个刑事案件的主要证人不出庭作证，不当庭质证，那么审判机关就无法对一个案件有一个公正的判决，这也与修改后的《刑事诉讼法》中的控辩制度相互影响。因此，证人出庭作证，可以确保作为定案依据之一的证人证言的真实性和可靠性，增强法庭调查的公开性和透明度，使法庭调查实现其当庭质证、认证，查明事实的立法本意。同时，证人出庭作证也是审判方式改革的发展和实际需要。庭审方式改革，只要公诉案件符合法律规范，法庭只能收案，不能退查。控辩双方若举证不足，法院就有可能作出不利于本方的判决。因此，庭审制度的改革，促进控辩双方积极举证和动员证人出庭作证，减轻了法院的工作量，有利于人民法院正确定案，尽快结案。针对证人不出庭作证问题，我们首先要修改《刑事诉讼法》，从法律上明确强制证人出庭作证。其次要完善有关配套的制度，首先是证人出庭的保护问题。司法实践中，证人因依法履行作证义务而遭受不法侵害的情况时有发生，以致影响刑事诉讼顺利进行。《刑事诉讼法》49条规定：“司法机关应保障证人及其近亲属的安全。”但司法机关保护不力甚至个别人员出卖证人现象屡见不鲜。因此要出台有关制度明确规定出现上述情况时，应严厉追究有关人员责任直至追究其刑事责任。其次是证人出庭的补偿问题，世界上多数国家和地区对证人出庭作证都要补偿其损失，如香港对出庭作证的证人每天补助500-900港元，以资鼓励证人出庭作证。然而目前大多数地区财政都不宽裕、司法干警的正常待遇尚难解决，办案费用不足，证人费用，尤其是外地证人出庭费用如何解决是一个十分棘手的问题。建议由国家财政每年拨一定数额专款，由最高法院统一分配至地方各级法院用于解决证人出庭费用。总之，解决证人不出庭作证问题，必须通过立法来进一步完善我国证据制度，同时完善相应的配套制度和措施，来确保刑事证据在刑事诉讼中的准确性真实性。事实上，对沉默的限制，在美国也有“公共安全例外”及“抢救例外”的原则。在我国目前限制沉默权而又有效杜绝刑讯逼供的发生，最重要的是“重证据、轻口供”的司法精神得以真正贯彻。而证人是否出庭，关系到庭审改革是否成功，只有证人出庭，才能避免证言及鉴定结论的审查不能流于形式，才能真正改变中国刑事案件审判中的“书面审”的基本面目。

不少当事人经常咨询违约金和滞纳金的相关法律问题，我担任法律顾问的公司也曾混淆使用违约金和滞纳金，在此，我对违约金和滞纳金作个简单的解析。违约金，指按照当事人的约定或者法律的直接规定，一方当事人违约时应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金规范的是平等主体间的民事法律关系。从种类上看违约金有两种类型，一种是法定违约金，一种是约定违约金。法定违约金是指法律预先规定的一方当事人在违约时，按照一定的数额或者一定的比例向对方支付的违约金。法定违约金可以是一定的数额，也可以是一定比例。约定的违约金是指支付的数额及条件均由当事人约定的违约金。由于违约金被视为当事人对事后发生的损失的预先估算，因此约定的违约金数额可能与实际的损失有些出入。只要不低于或过分高于实际损失，这一出入是应当允许的。当事人约定的违约金低于或过分高于实际损失时，根据《合同法》的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。滞纳金，指国家为维护社会公共利益，保障国家职能的顺利实现，对迟延履行缴纳法定税费义务的公民、法人和其他组织，收取的带有国家强制力的惩罚性的货币金额。目前有法律法规依据的滞纳金只存在于税收、水、电、煤气等公用事业收费，而这些项目的收取主体要么是国家行政机关，要么是国家授权管理公用事业的事业单位。在这些主体与税费缴纳主体之间建立的法律关系，是一种纵向法律关系，是隶属型法律关系。在这里面，滞纳金，就明显带有国家公权力的性质。滞纳金的存在基础是国家主权，道德基础是社会公共利益高于公民个人利益，执行基础是国家公权力，收取的前提是缴纳主体超出法定期限未履行义务。所以滞纳金具有惩罚性和国家强制刑性。可见，滞纳金是属于行政法规的范畴，因此，民事主体间签订合同时，在约定违约条款时，不宜用滞纳金，宜用违约金。尽管在司法实践中，有部分法院认定平等主体间约定的滞纳金为逾期付款违约金，但也有部分法院认定平等主体间约定的滞纳金条款无效，为避免不必要的麻烦及不必要的损失，建议都约定为违约金。