郑永忠

郑永忠律师代理的交通事故再审案件经由省高级人民法院指令再审，近日收到了湘潭市中级人民法院改判的民事判决书。湖南省湘潭市中级人民法院以（2011）潭中再字第38号民事判决书认定原判决袁海涛关于不应对沈东星应承担的赔偿责任份额承担连带责任的再审申请理由成立，人民法院予以支持，变更湖南省湘潭县人民法院（2010）潭民一初字438号民事判决第三项内容。

2004年7月24日下午4时许，李晟和朋友吃过午饭后，一行6人（其中有一小孩）前往岳阳南湖月牙湾沙滩游泳，到达南湖月牙湾沙滩门口后，李晟一人先入场，门票由随后的朋友一起购买。李晟入场穿好衣服，并将衣服寄存在场内的寄存处后，看见齐沙滩水泥围堤外的南湖水中有很多人在游泳，以为水很深，便从水泥围堤上跳入湖水中，因水深不足60公分，李晟入水后头部与湖底碰撞，造成颈椎爆炸性骨折，被评定为一级伤残。经岳阳市岳阳楼区人民法院审理，判决：一、原告李晟的医疗费177635.5元、误工费9759.65元、住院护理费15300元、交通费6940.4元、住宿费5400元、住院伙食补助费6690元、残疾赔偿金我245870元、被扶养人生活费80919元、定残后的护理费219000元、残疾辅助器具费3422.8元、鉴定费230元、卫生费99元、陪床费860元、复印费58.2元、共772184.55元，由原告李晟自负463310.73元，由被告章岳春赔偿308873.82元。此款限本判决生效后十日内付清。2、被告天马公司对章岳春的上述赔偿款负连带赔偿责任。3、驳回原告李晟的其他诉讼请求。4、岳阳市南湖渔场在本案中不承担赔偿责任。此案一审宣判后双方均提出了上诉。岳阳市中级人民法院经审理，判决：1、维持岳阳市岳阳楼区人民法院（2006）楼民初字第770号民事判决的第四项，撤销该判决的第一、二、三项；2、上诉人李晟因受伤造成的经济损失共计人民币964232.44元，由上诉人章岳春承担30%即289269.73元，由上诉人岳阳市天马集团总公司赔偿10%即96423.24元，其余损失由李晟自行承担；三、由上诉人章岳春赔偿李晟精神损害抚慰金7000元，由岳阳市天马集团总公司赔偿李晟精神损害抚慰金3000元；四、驳回上诉人李晟的其他诉讼请求。李晟不服岳阳市中级人民法院于2009年9月28日作出（2009）岳中民三终字第101号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院经审查认为，再审申请人李晟的再审申请部分符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款规定的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条、第一百八十五条、最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第二十七条的规定，裁定如下：1、本案指令岳阳市中级人民法院再审；2、再审期间，中止原判决的执行。岳阳市中级人民法院受理后于2011年4月16日公开开庭审理了本案。判决：维持本院（2009）岳中民三终字第101号民事判决。本判决系终审判决。李晟不服，再次要求再审，经多位律师申请均未获得批准。李晟的父亲到最高人民法院申请再审也被驳回。郑永忠律师接触本案后，对此案件进行了认真分析，认为此案判决确有错误。从非法经营的角度切入，向湖南省高级人民法院申诉，于2011年11月28日成功立案。

民间借贷纠纷代理词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员、书记员：湖南碧灏律师事务所依法接受原告的委托，并经当事人同意依法指派我出庭参与诉讼。我接受指派后，依法向当事人了解了案情并收集相关证据，今天又参加了法庭审理，现就本案提出如下代理意见,供法庭参考：一、关于本案案由的确定通过庭审查明的事实，本案应当定性为民间借贷纠纷，理由为：（一）从原被告双方签订的《联合经营水利工程合同书》来看，双方存在一个民间借贷的子合同，这个子合同明确载明：被告的借款金额为150万元，利率为无息，偿还日期为2007年4月11日。此合同存在于《联合经营水利工程合同书》的母合同中，是以联合经营的水利工程提供担保的由原告借款给被告的民间借贷合同。正如对方律师所言，如果没有联合经营水利工程项目作担保，原告不可能无缘无故无息借款150万元给被告。（二）合作经营期间，被告又以2分月息向原告借款30万元，又产生一个民间借贷合同（书证）。（三）双方结束联合经营水利工程合同的当天，双方又形成了一个新的民间借贷合同，即2007年3月31日的借条。该借条明确载明：被告的借款120万元，利率为月息2分，借款日期是2007年3月31日，还款日期为2007年10月31日。（三）、在被告没有在2007年10月31日还清欠款，尚欠原告无息借款90万元的情况下，双方于2007年11月4日重新签订了一个民间借贷合同，即《还款协议》，被告声明此协议生效后废除以前所有的欠条、收据、协议，协议载明：被告欠原告90万元，2007年11月还款30万元，利息18000元；2007年12月还款60万元，利息12000元。逾期不还，按双倍偿还，即还款180万元。这也是一个典型的借款合同而且是由2007年3月31日的借条演变过来的。由此可以看出，本案的法律关系十分清楚，原被告双方完全是因为被告没有及时还清民间借贷款项引发的纠纷。至于双方订立的联合经营水利工程合同，因该工程转让，双方通过结算，也由被告出具的借条而终止了双方的权利义务关系。二、关于本案的债权债务问题。（一）应当认定被告尚欠原告本金120万元。1、原告于2007年3月31日出具给被告的150万元金额的收条依法不能认定被告归还原告的借款，理由为：(1)、该150万元的性质为双方工程转让款，被告在答辩状对此也予以自认。该150万元工程转让款系双方共有，被告仅出资20万元，原告出资72万元。(2)、该150万元通过双方结算已被2007年3月31日被告出具的借条,特别是2007年11月4日双方达成的还款协议所替代而废止。2、截止2007年3月31日，被告欠原告本金为150万元，这一事实有2006年9月27日被告出具的金额为30万元，月息率为二分的借条和2007年3月31日出具的金额为120万元借条为据。120万元这份借条明确载明，被告承诺兑现到2007年10月31日付清120万元，利息每月付清，如果此承诺不兑现，则按借款本金150万元计算并按月利息2分计算，实际上被告根本未兑现。3、截止2007年11月4日被告尚欠原告本金是120万元及相应利息，该本金分二部分：（1）2006年9月27日被告出具并借去的金额为30万元计算到2007年11月4日，共13个月，每月利息6000元，共78000元，减除被告于2007年3月9日以存款的方式支付了3万利息，尚欠本金30万元利息为4.8万元。（2）被告出具的120万元，借条月息2分，即每月利息为2.4万元，计算到2007年11月4日签订新的《还款协议》止，共7个月，产生利息16.8万元，本息136.8万元，减除被告在2007年11月4号以前支付的43..8万元，尚欠原告本金90万元，利息3万元，双方约定在2007年12月31日付清本金及相应利息（月利率二分）。4、2007年11月4日以后被告支付的均是逾期利息。（1）、原告向法庭提供的录音能证明被告支付的利息。（2）、从被告支付的每笔数目不大的款项，也能印证符合支付逾期利息的特征。（3）、被告支付逾期利息也是履行法律义务和合同约定的义务。（二）关于本案利息的认定1、2006年9月27日的借条显示，原告向被告提供了30万元的民间借贷款，约定利息为2分。这个借贷合同的利率水平没有超出银行借贷利率的4倍，应当认定为合法有效。从2006年9月借款的日期开始计算，至今已经62个月，每月利息6000元，被告应当支付利息372000元。扣除被告已经支付的30000元，被告应当支付的利息为342000元。2、《还款协议》约定了90万元应当在2个月还清，利息为：2007年11月还款30万元，利息18000元；2007年12月还款60万元，利息12000元。这个约定是合法有效的。双方发生争议的是：被告在这个约定偿还全部借款的时间内一分钱不还，后面的利息是否能按照2分的利息计算的问题，代理人认为完全可以并且有充分的法律依据。（1）、我国《合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。（2）、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；（3）、浙江、重庆等地高级人民法院有关审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见均明确规定应支持债权主张逾期付款利息，重庆高院还规定可以在原借期约定的利率基础上上浮30%。从2007年11月至今，已经49个月，不按照罚息标准，只按照协议利率标准计算，每月利息为18000元，被告应当支付的利息为882000元。根据被告陈述，2007年11月以后已经偿还的总金额为887600元，但通过庭审质证，证实其中的135000元属于重复计算应当扣除，沅江建行汇款5万元属于虚假证据应当扣除，30万元属于被告在协议约定的项目已经竣工的情况下支付给原告的补偿款（分三次支付，2010年2月3日向被告出具了收到补偿款30万元的收条），扣除后对方实际偿还的金额为402600元。因此，被告偿还还款协议中90万元应当支付的利息尚有479400元。3、将以上两项民间借贷发生的利息累计，被告至今仍欠原告利息821400元。三、关于原告2008年8月11日出具给被告13.5万元的收条和2009年3月30日出具给被告11.8万元的收条事实问题。1、2008年8月11日原告出具给被告收条，款额为13.5万元，系被告2008年8月3日交付的0.5万元现金和2008年8月7日交付的现金3万元及2008年3月11日交付的10万元现金三笔组成。2008年3月11日这一天被告确实只交付现金10万元，而没有交付13.5万元，原告在出具收条时因疏忽未收回先前已出具给被告的二份收条而出具13.5万元收条，以致被告重复计算，多计算了3.5万元。2、2009年3月30日原告出具给被告收条，款额为11.8万元，系被告在同日通过银行转帐的10万元和先前交付的1.8万元利息组成，该日被告并没有实际交付现金10万元，现被告重复计算，多计算了10万元。3、上述事实有原告申请的二名证人出庭作证予以证实，虽然被告在法庭上提出了异议，但被告未就证人的真实性提出异议，又被告不能向法庭提供上述3.5万元和10万元二笔款项来源及事实交付的丝毫证据。4、按照最高人民法院《民事诉讼证据规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负履行义务的当事人承担举证责任，本案被告系履行义务当事人，他不能提供现金款项来源及交付的依据，应承担不利后果。四、关于本案违约金的确认（一）经庭审查明《还款协议》系双方自愿，是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律，也不存在被告所谓的胁迫，故该约定的违约金合法有效。（二）被告申请人民法院减少违约金的理由依法不能成立。1、我国《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”2、就本案而言，被告的主张根本不符合上述法定条件：首先，被告承诺在2007年11月和12月还清全部欠款，从被告自己提供的证据可以看出，被告从1997年11月开始到2008年4月没有还过一分钱，被告的承诺还起什么作用？对于这种故意违约的行为，允许其适当降低就是对破坏市场经济正常秩序的不诚信行为的一种纵容，从法理上来说，不应当支持不诚信而应当支持诚实守信的行为。在有较高违约金约定的情况下，如果他在合同约定的期限内履行或者履行了一部分还款约定，也可以原谅其还款能力不够造成而适当降低其违约金，而被告是在合同签订的当月就违约，在合同约定的期限内一分钱也不付，应当认定为故意违约，对于这样一种不畏惧法律、不遵守约定的人，应当通过法律强制其履行合同的全部约定；第二，被告在过去的四年中不断地欺骗原告，可以说是违约上瘾，原告为了讨债，往返湖南34次之多，期间发生的交通费、食宿费、误工费有多少，岂是区区90万元弥补得了的？第三，被告在庭审中未就违约金高于原告的实际损失进行举证。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，被告主张张违约金过高，则应由被告进行举证，其未进行举证，其要求降低违约金的主张依法不应当得到支持。综上所述，原被告的借贷关系事实清楚，原告主张被告偿还本金、利息和要求被告支付违约金的诉讼请求符合法律规定，请求合议庭依法予以全部支持。谢谢代理律师：郑永忠二〇一一年十一月三十日

民事申诉状申诉人（一审原告、二审上诉人，再审申请人）：李晟，男，生于1972年1月8日，汉族，湖南省岳阳市人，岳阳市四化建公司下岗职工，住四化建家属区，，电话：被申诉人（一审被告、二审上诉人，再审被申请人）：岳阳市天马（集团）总公司（下称天马公司），住所地岳阳市巴陵东路八字门村法定代表人：彭佳良，该公司总经理，电话：被申诉人（一审被告、二审上诉人，再审被申请人）：章岳春，男，1954年2月25日出生，汉族，湖北洪湖人，住岳阳市新华书店家属区，电话：二审被上诉人（原审第三人）：岳阳市南湖渔场，依据地岳阳市南湖，机构代码为70733397-6法定代表人：赵建良，该渔场场长。案由：申诉人李晟不服对岳阳市中级人民法院2011年4月16日作出（2011）岳中民再终字第5号民事判决书，依法向湖南省高级人民法院提起申诉。请求事项：1、请求撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2011）岳中民再终字第5号民事判决书；2、请求改判被申诉人天马公司和章岳春承担全部责任，连带赔偿申诉人李晟因伤残所造成的经济损失费（含后续治疗费120万元）2164232.44元。事实与理由：一、一审法院判决被申诉人天马公司和章岳春承担连带责任是正确的，二审、再审改判按份责任适用法律不当（一）、被申诉人天马公司与被申诉人章岳春违法经营的事实。经岳阳市岳阳楼区人民法院审理查明，岳阳市南湖月牙湾沙滩的使用权属被申诉人天马公司。被申诉人天马公司在修建南湖月牙湾沙滩时，在其所征用土地的红线上（沙滩边缘）修建了围堤，同时在沙滩水泥围堤外铺设沙子和卵石。1997年3月17日，被申诉人天马公司与被申诉人章岳春签订了一份承包合同，合同约定由被申诉人天马公司将其拥有南湖月牙湾度假村的鱼塘、人工沙滩以及配套的房屋设施交被申诉人章岳春经营管理，租用期限五年（1997年4月1日至2002年4月1日），承包期内被申诉人章岳春享有自主权、经营权，自负盈亏。承包期内被申诉人章岳春按照被申诉人天马公司的要求所投资的固定资产、绿化、营业点房屋、竹楼及配套设施，在合同期满后作价交付给被申诉人天马公司。合同签订后，被申诉人章岳春领取了个体工商户经营执照，经营范围为饮食、钓鱼服务，取字号为岳阳南湖旅游度假区月牙湾休闲中心。2001年被申诉人章岳春所租赁经营的场地因征收需要拆迁，因拆迁补偿款不能到位，被申诉人章岳春在合同期满后仍然继续在租赁的场地内从事经营但没有向被申诉人天马公司缴纳租金。而被申诉人天马公司对于被申诉人章岳春继续在租赁场地内从事经营活动不持反对意见，也未要求被申诉人章岳春继续交纳租金。被申诉人章岳春在租赁经营的过程中，允许附近村民在其场地内出租泳衣、轮胎等游泳配套项目，并安排游泳者利用其设施更换衣服。能证明其经营游泳项目的直接证据是，被申诉人在通往游泳场地的路上，设置了门卫，对游泳者收取每人两元的门票。2004年7月24日下午4时许，原告李晟和朋友吃过午饭后，一行6人（其中有一小孩）前往岳阳南湖月牙湾沙滩游泳，到达南湖月牙湾沙滩门口后，原告李晟一人先入场，门票由随后的朋友一起购买。当天购买的门票上印有“天马月牙湾度假村”字样，而不是被申诉人章岳春自己注册的“岳阳南湖旅游度假区月牙湾休闲中心”的字样，可见是被申诉人章岳春以被申诉人天马公司的名义经营游泳项目。经查，被申诉人天马公司和章岳春均没有从事游泳项目经营的资质，被申诉人章岳春的经营范围也不包含游泳项目。被申诉人不是一审判决中所言“其经营场地内存在的为游泳者提供服务的相关设施未及时予以清理”，而是利用这些设施非法经营游泳项目谋取暴利。由于没有经营资质，不懂游泳项目是高危险项目，被申诉人章岳春在其经营的游泳场地内没有设立相关的警示标志和水位标志，未配备必要的有资质的游泳场所服务人员。被申诉人天马公司发包前在修建南湖月牙湾沙滩时，在其所征用土地的红线上（沙滩边缘）修建了围堤并在沙滩水泥围堤外铺设大量沙子卵石，这些设施为日后承包人经营游泳项目带来了严重的安全隐患。被申诉人天马公司在被申诉人以“天马”的名义出售门票经营游泳项目不予制止，对其本身制造的安全隐患麻木不仁，最终酿成了本案的重大安全事故。（二）连带责任的法律适用1、《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”本案中，被申诉人天马公司知道被申诉人章岳春违法经营游泳项目，知道被申诉人章岳春以“天马”的名义向游泳者非法出售门票不表示反对，依法应由被申诉人天马公司和章岳春负连带责任。2、《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”本案中，被申诉人天马公司将其经营场地出租或者发包给没有相应资质的个人即被申诉人章岳春，被申诉人章岳春违法经营游泳项目，并导致发生安全事故，给申诉人李晟造成巨大的人身损害，申诉人天马公司依法也应当承担连带责任。（三）本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》起草者认为，无论直接结合还是间接结合，至少有一方的行为是作为的行为。而本案中，无论是被申诉人天马公司还是被申诉人章岳春，对于申诉人李晟的伤害都是一种不作为的行为，不能适用直接结合与间接结合的法律规定。二审、再审适用间接结合改判按份责任属于适用法律不当。二、一、二审及再审均判决申诉人李晟承担60%的责任，判决被申诉人章岳春和“天马”公司承担40%的责任，主次责任的划分明显不当。（一）申诉人李晟的过失属于一般过失，不应承担主要责任。当申诉人李晟登上水泥围堤，青蓝色的湖水与堤岸齐平，咫尺间又停泊着一艘大船，水似很深的样子，湖中上百号人在游泳，又不见任何警示标志和水位标志，也无服务人员对消费者进行提醒，申诉人李晟有理由相信水泥围堤是经营者安排的入水处之一，也有理由相信从这里跳入水中游泳是安全的。每个游泳者在选择入水方式时只可能是一闪的念头，即时根据经验和周边环境作出一个简单的判断，如果被申诉人天马公司不建立一个水泥平台，申诉人李晟不可能选择站在这个平台上往下跳，如果申诉人看见在平台处设有警示标识和水位标识，或者该游泳场有工作人员制止申诉人李晟从水泥平台走，申诉人凭条件反射就会作出另外的选择。本案中在没有上述条件的情况下申诉人李晟选择水泥平台往下跳造成重大安全事故，申诉人李晟只存在一般过失。2、被申诉人天马公司和章岳春对申诉人李晟负有法定的安全保障义务，应负主要责任。申诉人李晟通过门卫购票进入该游泳场，成为该经营场所的合法消费者。根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第七条“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”和第十八条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”之规定，被申诉人章岳春及天马公司对于申诉人李晟等人的人身、财产安全负有法定义务。但被申诉人章岳春及天马公司不在有危及人身安全的室外游泳场设立安全警示标识和水位标识，也不安排现场救生人员。尤其是提供人工沙滩供被申诉人章岳春经营游泳项目的被申诉人天马公司，在沙滩边构筑水泥围堤又在水泥围堤下的水中大量铺设沙子和卵石，极大增加了游泳场所的危险性和事故发生的可能性，人为制造了重大安全隐患，对本案安全事故的发生存在重大过失。3、被申诉人天马公司和章岳春作为侵权者，依法应对申诉人李晟所受人身损害承担全部的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”三、一审、二审、再审以无鉴定机构的意见为由否定医疗机构后期治疗费的证据，判决申诉人李晟的后续治疗费通过另行起诉来解决，既不符合法律事实，也不符合本案赔偿问题的特殊性要求，应依法改判申诉人李晟在一审起诉时就已经在其向人民法院提交的《证据目录》第40～41页里提供了2005年2月3日《马王堆疗养院疾病诊断证明书》，该证明书建议对申诉人李晟长期康复治疗三至五年，每月费用15000至20000元。但三次审判均以不是鉴定机构的结论而不予质证。申诉人李晟自发生伤残事故以来，在所有医院的住院治疗中的都有“继续治疗“、”“不适随诊”的医嘱（见原《证据目录》P35~46及附录三）。对于高位截瘫的一级伤残，多种并发症随时威胁着患者的生命，必须长期不断的治疗，后续治疗费的发生是必然的，医学上对此都有界定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定明确医疗证明与鉴定结论均可以作为后期医疗费用的判决依据，可见，一审、二审、再审的判决显然不符合法律规定。此外，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”之规定的特殊情形还在于，被申诉人天马公司已经处于歇业状态，仅有的土地资产已经纳入政府拍卖程序，拍卖完毕则被申诉人天马公司不复存在，另行起诉主要侵权人即被申诉人天马公司已不具备可能性。因此，申诉人李晟请求对后期治疗费用另行起诉改判为一次性付清。五、精神损害抚慰金判决数额与被申诉人的过错不相适应。综上所述，被申诉人天马公司和章岳春在本案中存在重大过错，给李晟精神上带来极大痛苦，依法应当承担主要责任或者全部责任。一审不支持精神损害抚慰金是不正确的，二审、再审判决10000元精神损害抚慰金明显过低。根据被申诉人的过错、赔偿能力、受诉法院所在地生活水平等因素综合考虑，被申诉人天马公司和章岳春应连带赔偿申诉人精神损害抚慰金90000元。综上所述，为维护申诉人李晟的合法权益，特向贵院提出申诉，恳请贵院支持申诉人李晟的申诉请求，并依法改判。此致湖南省高级人民法院申诉人：年月日

重新鉴定申请书申请人：易润泽，男，2010年3月17日生，汉族，汩罗市人，住汩罗市城郊乡双塘村十组被申请人：汩罗市人民医院，住所地：湖南省汩罗市人民路14号，法定代表人：吴万君，汩罗市人民医院院长申请事项：依法对湖南省湘雅司法鉴定中心作出的湘雅司鉴[2010]临鉴字第1329号法医学司法鉴定书进行重新鉴定。事实与理由：一、委托鉴定事项与鉴定结论不相符合湖南省湘雅司法鉴定中心法医学鉴定意见书（湘雅司鉴[2010]临鉴字第1329号）的鉴定意见为：“被鉴定人易润泽在汩罗市人民医院出生时出现重度窒息，有气管插管给氧指征，但医院方用复苏囊正压给氧，存在不足，对被鉴定人目前脑损伤综合症有一定影响，医院方存在病历书写不规范等情况，对被鉴定人目前情况无直接影响。目前被鉴定人伤残等级为肆级，后期医疗费用约拾万元左右。”医患双方委托湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定的事项为：医疗过错、伤残等级、后期治疗费。以上可以看出，湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定结论与委托鉴定事项之间不相吻合。存在三个问题：一是委托鉴定的“医疗过错”没有作出符合要求的鉴定结论。鉴定意见使用了“存在不足”“有一定影响”等模糊语言，所谓“不足”到底有多大的不足？所谓“一定的影响”到底是多大的影响？有无因果关系？都没有作出说明。司法鉴定一个很重要的目的就是为了解决法官只有法律知识没有医学知识或者医学知识不足给案件审理带来的问题，而这样的司法鉴定结论依然让法官捉迷藏，而律师查阅医学书籍对这一结论所作的补充的医学分析也难以得到法官认可，从而严重影响了本案的公平判决。二是不属于本次鉴定的委托事项的“病历资料”本身的鉴定，该机构却写出了鉴定结论。本鉴定结论采取“无直接影响”的否定式写法，不将鉴定资料书写不规范等情况是否会影响到鉴定本身进行判断，而将鉴定资料书写不规范等情况是否会影响到被鉴定人的身体状况进行胡乱联系，对一个凭日常生活常识就可以推断出的问题进行判断，得出“无直接影响”的伪结论，影响法官对明显存在的病历资料造假问题的分析判断。三是后期治疗费的鉴定结论文不对题。委托鉴定的是后期治疗费，鉴定结论却把已经发生的前期费用也一并包括进去。二、鉴定结论对委托鉴定的医疗过错没有明确的结论如前所述，湖南省湘雅司法鉴定中心法医学鉴定意见书（湘雅司鉴[2010]临鉴字第1329号）对于医院方的过错使用了“存在不足”“有一定影响”等模糊语言，导致人民法院无法根据这个鉴定结论作出合理的责任划分。一审判决前，一审法院不采信申请人一方的任何质证意见，执意要按照一个没有明确鉴定结论的司法鉴定意见书进行判决。为此，一审法院不得不在开庭后专程到该司法鉴定机构对司法鉴定人之一的喻向阳教授进行咨询并笔录了喻向阳教授的意见作为本案的定案依据。喻向阳教授只是三名鉴定人之一，这个意见本身违反了《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”的规定。喻向阳教授无视客观事实，片面将羊水吸入与应当及时清理呼吸道的关联作用割裂开来，得出所谓羊水吸入是当前医学技术条件下无法解决的结论，从而将医院的责任缩小到不到50%，显然是极其错误的。这个错误的造成是由于这个鉴定意见书没有得出明确的鉴定结论所致。对于没有明确结论的鉴定意见书在鉴定之后喻向阳教授没有资格一个人作出新的解释，而且对于这个意见，一审法院也没有组织重新开庭，没有经过当事人质证程序，一审法院就直接采纳这个意见作为定案的依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，未经质证的证据不能作为定案的依据，因此本案定案的本身就涉嫌程序违法。三、鉴定机构存在程序违法的问题。第一，从鉴定意见书反映的情况来看，在听证会上被鉴定人反映医院方产前检查的病历资料造假的六份资料在鉴定书“检案摘要”中没有反映出来。根据鉴定机构审查鉴定资料的职责分析，鉴定机构如果认为这几份资料明显伪造而没有提交给湘雅医院妇产科专家会诊是有可能的也是合法的。如果是这样，鉴定人不仅不应该将这些资料也归纳到病历资料书写不规范的范围中去，而且应该将这六份资料移交人民法院进行过错推定。如果人民法院收到了这六份移交过来的资料，也应该对这些没有纳入鉴定范围的资料作出重新判断，而不应该以鉴定意见的所谓“医院方存在病历书写不规范等情况，对被鉴定人目前情况无直接影响。”的结论排斥对这些资料的质证意见。如果不是这样，而是鉴定机构在医患双方和人民法院一起见证移交之后又将此六份鉴定资料损毁、遗失，根据《司法鉴定程序通则》第二十一条的规定，鉴定人应当依法承担责任。第二，在鉴定书“检案摘要”中只反映产后用缩宫素没有反映产程中使用缩宫素。在医患双方移交给鉴定机构的鉴定资料中有《缩宫素滴注记录表》，上面明确记载：产妇入院当天，医院方从上午9：30开始，给产妇静注缩宫素一直到15：00，每分钟注射8滴的情况。对于一个脐带绕颈的孩子来说，产程中持续使用宫内窘迫的禁用药，从医学教科书上分析，这是造成出生后重度窒息的重要原因。在听证会上，被鉴定人强烈质疑这一做法且让医院方无言以对。如此重要而关键的鉴定资料，为什么在鉴定书“检案摘要”中没有一个字的反映？鉴定书第二页第16行只写有“产后用缩宫素10U肌注”，这分明是在隐瞒事实真相。在鉴定意见书上的专家分析说明时对为什么没有建议剖腹产、产程中静推间苯三酚镇痛有无禁忌都作出了回答，唯独对给产妇静注缩宫素这个最严重的问题且在听证会上受到患方强烈质疑的问题没有作一个字的回应？显然，不是鉴定机构故意不将此资料提交给专家会诊，就是鉴定机构遗失了上述关键资料。因为鉴定意见完全是根据会诊意见得来的，并没有鉴定机构本身的独立分析意见，鉴定机构这样做就是帮助医院方隐瞒其严重违反诊疗规范的行为，如果鉴定资料不全，《司法鉴定程序通则》明确规定，“对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；委托人补充齐全的，可以受理。”，而本例中鉴定机构有鉴定资料而不提交专家会诊，这是严重的程序违法行为。四、后期医疗费的鉴定结论明显错误。第一，鉴定人员对省儿童医院的咨询意见的理解是错误的。省儿童医院的咨询意见提出“因患儿病情较重，在1岁以前一般需三至六个疗程的综合康复治疗，每个疗程约8000元，被鉴定人可考虑做六个疗程”，“1岁以上的患儿可以在医生的指导下进行家庭康复训练及定期复查，时间到六岁为宜，每年的治疗费用约1万元左右”，根据被鉴定人在这家医院所作的治疗，一个疗程规定为1个月，隔一个月做一次治疗，分为6个疗程。被鉴定人出生于2010年3月17日，鉴定书出台的日期为2011年1月7日，此时上诉人已经10个月了，最多在1岁之前还要后续治疗一个疗程，鉴定结论怎么可能根据这个得出后续治疗费约10万元的结论呢？最多也是约6万元。既然鉴定机构没有别的根据，其得出约10万元的结论显然没有任何根据。第二，鉴定所依据的省儿童医院的咨询意见是违法的。从省儿童医院的咨询意见来看，显然认为申请人的病情很重，治疗只是一种人道主义性质的，根本不可能治好，所以1岁之前是最佳治疗时间，就治六个疗程；1岁之后每年就治疗一次，6岁以后就没有必要再治疗了，言下之意就是说申请人好不了了，没有必要浪费金钱去治疗了。这对于肇事医院来说，当然是一个值得欢迎的好方案，但即使就如咨询意见的判断，那么后期就必定是终身瘫痪，生活完全不能自理，如果活到老年，未来数十年需要申请人的父母花费多少心血和金钱去护理一个高度残疾的病人？也应该按湖南省男性平均寿命算上75年的护理费而且应该按照请护工的标准来赔偿！从申请人父母的角度看，不管孩子是健康的还是残疾的，都是他们的心头肉。曾经有家医院建议申请人的家人就在医院结束申请人的生命，申请人的母亲坚决不同意将一个鲜活的生命就这样放弃。只要申请人还有生命，申请人的父母就不会放弃治疗，只要有百分之一的希望，申请人的父母就要作百分之百的争取，天底下有多少父母宁肯让自己倾家荡产也要去为自己的孩子治病！更何况申请人的病是被申请人所造成，被申请人并不是没有支付能力，完全有能力为孩子的治疗尽到一份责任，申请人的父母就更没有了轻易放弃的理由！作为救死扶伤的医生，不考虑未来数十年医学发展的情况，将病人的治疗时间限制在6岁之前，确认以后的阶段不宜治疗，这不只是一个道德问题，是对申请人人权的粗暴践踏，违背了社会公序良俗，是一种违法的咨询意见，这样的咨询意见不应该被鉴定机构所采纳。第三，鉴定人对后期治疗的其他相关费用的考虑并不全面。医学界公认脑瘫孩子康复是儿童康复医学的一个难题。脑瘫孩子康复难度大，康复时间长，尤其是重度脑瘫孩子，往往需终身康复，为此需要花费高昂的康复训练费，咨询意见却建议申请人在医生的指导下进行家庭康复训练，且一分钱康复训练费也不考虑，其父母为一个脑瘫儿童付出的劳动比为一个健康儿童付出的劳动要多得多，艰难得多，要不要支付费用？家长经常性地到省城医院接受康复培训和指导需不需要发生交通费、食宿费、培训费、咨询费等费用？这些问题咨询意见根本没有考虑过。第四，这个后期治疗费鉴定结论也为实践所证明是错误的。从实际治疗的的情况来看，一审判决前，申请人已经发生的医疗费用达到12万元以上，还不到两岁就已经用完且超过了咨询意见所评估的全部治疗费。这也再一次以事实证明，这个咨询意见是没有依据的。一审判决虽然依法作出“如继续治疗，超过10万元的部分可以另行主张权利”，但如果不通过重新鉴定在本次诉讼中解决未来数十年所需要的后续治疗的大部分费用，而要通过反复起诉来解决今后高昂的后续治疗费用，不仅难以保障受害人及时得到有效的治疗，而且这个诉讼成本也是受害人家庭无法承受的。第五，这个后期治疗费鉴定结论与贵院已经作出判决的陈文林案的后期治疗费司法鉴定结论相差太大。陈文林于2003年6月14日在岳阳市一人民医院出生，属早产，出生后有新生儿重度窒息及吸入性肺炎，并遗留智力低下、语言障碍、肢体运动障碍等。医疗事故鉴定为二级丁等医疗事故，患者伤残等级为五级伤残。2007年4月24日经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，后期治疗费530450元，护理费、营养费、残疾器具费另外计算。申请人于2010年3月17日在汩罗市人民医院出生，产前检查正常，产中生命体重征很好，产后重度窒息，并发展为严重脑损伤综合症，残疾等级为四级，2011年1月7日经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，后期治疗费为10万元（实为6万元），营养费、残疾器具费、护理费未包括。由此可以看出，申请人的情况比陈文林更严重，治疗难度更大，而且现在的物价水平比2007年更高，鉴定机构鉴定出来的后续治疗费却只有陈文林的九分之一，显然无法解决申请人的后期治疗问题。五、鉴定人对于专家会诊意见没有综合分析能力，得出的结论是片面的鉴定意见书上的会诊意见认为““影响新生儿窒息的因素较多，就本例而言，被鉴定人出生后行TORCH检查均阴性，可排除孕期弓形虫、风疹病毒、巨细胞病毒、单纯疱疹病毒感染后致胎儿神经系统发育不全。被鉴定人产前检查正常，产程中生命体征尚可，娩出后出现新生儿重度窒息，出生后Apgar评分1分钟3分，其原因主要考虑新生儿娩出时羊水吸入，医方有气管插管给氧指征，但用复苏囊正压给氧，未行气管插管给氧存在不足，对被鉴定人脑损伤有一定影响。”，在这个会诊意见中，对原因的分析实际包括三个方面，第一个方面采取的是排除法，确认被鉴定人目前的脑损伤综合症不存在先天性因素；第二个方面，明确了娩出时“羊水吸入”是娩出后发生窒息的起因。妇产科专家没有对清理呼吸道不及时作出结论，但已经点出了羊水吸入是产生窒息的主要或者唯一原因。第三个方面，通过鉴定资料找到了一个医院方没有掩饰掉的过错，即“医方有气管插管给氧指征，但用复苏囊正压给氧，未行气管插管给氧存在不足，对被鉴定人脑损伤有一定影响。”。我们从这个最后的鉴定意见来看，它只从外部专家三个方面的原因分析中简单抽取了一个方面作为原因分析的最终结论，而没有结合这三个方面进行一个综合的分析判断，对于一个具备鉴定资格的鉴定机构来说，显然不应该对会诊意见把握得如此不准确、分析得如此不专业。患者的病情不是先天性问题造成，在会诊意见中已经讲得很明确了，但鉴定结论中只字不提，导致一审开庭时，医院方还在质疑申请人的严重脑损伤有可能是先天因素造成，引起患者一方极大的愤慨，不得不引用鉴定意见书中的会诊意见进行反驳，让医院方当庭否定了自己的说法，显然作出这样的鉴定结论是鉴定人极其不负责任的表现。羊水吸入造成了窒息，医院方是否及时清理了呼吸道？对于这个问题，听证会上患方强烈质疑，即使由于资料自相矛盾鉴定机构对此问题无法作出判断，也应该将这一问题严肃指出并交由人民法院裁决。鉴定人不但不这样做，反而对会诊意见所说的“病历资料书写不规范的问题”进一扩大成“病历资料书写不规范等情况”，将法官的视线从病历资料造假的问题引开。更为奇怪的是喻向阳教授的意见，竟然孤立地、静止地看待羊水吸入问题，完全割断羊水吸入与没有清理呼吸道的必然联系，把一个常见的羊水吸入问题解释成医院方无能为力解决的问题，从而导致一审法院将52%的责任强加给患方。根据《司法鉴定程序通则》的规定，“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。”这个鉴定意见明显在执行医疗机构某种明示或暗示的意图，如果再结合前面所述的鉴定机构故意将部分关键鉴定资料不提交专家会诊，就可以明显看出，这家鉴定机构是在故意隐瞒事实真相。六、过错属于医院一方，要求其负全部责任的证据是充分的1、没有清理呼吸道的过错。既然妇产科专家认定申请人娩出后发生重度窒息的原因是分娩时羊水吸入造成了呼吸道阻塞，清理呼吸道，让呼吸畅通并阻止粪染状羊水进入肺部就成了抢救中最重要的工作，但在抢救记录中对这个最重要的工作只字未提，显然不符合逻辑。对此问题可依法推定被申请人的过错。将羊水吸入与没有清理呼吸道的过错联系起来看，就可以完全驳斥鉴定人喻向阳教授将羊水吸入孤立起来看所得出的过错不在医院方的错误结论。2、抢救工作行动迟缓的过错。在一审中，申请人一方申请了两名现场目击者出庭作证，证明医院方在本应争分夺秒抢救申请人的关键时刻，出现了延误抢救时间的情况，医院方当庭并未否认现场目击者看到和讲述的这些情况，只是不承认产房内没有人在抢救。一审判决显然也回避了这个证人证言。3、实施了错误的给氧方法的过错。行气管插管给氧是将阻塞于气管的羊水粘液吸出而使呼吸道畅通，而行复苏囊给氧是将阻塞于气管的羊水粘液强行压入肺部而使呼吸道畅通，加重肺部感染。医院方在有气管插管给氧指征的情况下，行复苏囊给氧，显然是严重违反诊疗规范的医疗过错。综上所述，为维护申请人的合法权益，确保司法的公正，申请人需要一个分析得体、客观公正、结论明确的司法鉴定意见，湘雅司法鉴定中心的法医学鉴定结论显然是不可接受的错误结论。申请人认为，本鉴定意见书的情况，完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应该准许重新鉴定的四种情形。特申请重新鉴定，望批准。此致岳阳市中级人民法院附：1、湖南省湘雅司法鉴定中心法医学鉴定意见书2、陈文林司法鉴定书复印件一份；3、中国人民解放军211医院住院发票1张申请人：易润泽委托代理人：郑永忠律师二〇一一年九月二十八日