韩宁

注：该案嫌疑人在被批准逮捕后，经本律师辩护，取保候审。申请对刘某某继续羁押的必要性进行审查并变更强制措施的法律意见某某县人民检察院：嫌疑人刘某某因涉嫌故意伤害罪，于2016年4月8日被某某县公安局刑事拘留，贵院于4月15日批捕，目前被继续羁押在某某县看守所。根据刘某某涉嫌故意伤害犯罪的事实与证据，结合刘某某个人家庭实际情况，辩护人依法提请贵院对刘某某继续羁押是否必要进行审查。辩护人认为：继续羁押刘某某没有必要，应当依法变更强制措施为取保候审或监视居住。理由如下：一、刘某某涉嫌故意伤害犯罪的事实不清，证据存疑，并非铁案，继续羁押可能扩大损失，可能损害国家司法机关形象。1、刘某某伤害他人身体的主观故意证据无；2、故意伤害的客观行为证据无；3、被害人陈述是主观性言辞，不能保证客观，且无其它证据印证，是孤证；4、轻伤意见关于致伤原因存疑，无作案工具印证，已经申请重新对伤情成因鉴定；5、约1㎡的试衣间，两个成年人在里面转身都困难，刘某某即使有伤害的主观意志，也无法实施行为。辩护人特此申请进行侦查实验。6、刘某某和被害人当时的气势是刘弱张强。张某英是上门闹事，刘某某是躲避离开示弱之时，被张某英从后面扯住头发。张某英是否有预谋，辩护人不敢妄测，但对于刘某某是突发遭遇，毫无心理准备。且张某英的身体明显比刘某某强壮。7、现场无任何血迹，发现张某英流血时，张是在大街上。张某英离开试衣间到旁边的街道、药店，还有10多米距离，要穿过另一间农药店。综合现有证据线索，张某英受伤存在4种可能，①是刘某某殴打所致；②是刘某某在与其互相拉扯时误伤所致；③是张某英在试衣间自己撞伤所致；④是张某英在离开试衣间走出去时因各种原因所致。显然，现有证据无法充分证明是第一种情况，也无法排除后面三种情况。如果是刘某某误伤，轻伤后果一般不追究刑事责任，应当撤销案件；如果是张某英自己原因致伤，更应当撤销；只有第一种情况下，应当继续侦查，但这种可能性存疑的情况下，应当根据疑罪处理原则，慎重对待，既不能放过一个坏人，也不能冤枉一个无辜的人。综上，就案件本身而言，作为刑事案件侦办，可能是正确的，也可能是错误的。如果继续羁押下去，也必然可能继续扩大损失。因此，辩护人认为继续羁押刘某某没有必要。二、即使是铁案，继续羁押刘某某也不是必要的。即使最终定案，刘某某故意伤害罪名成立，因本案存在特殊性，可能免于处罚或处以拘役、管制、短期徒刑缓刑。本案是民间百姓口角纠纷引起，不同于其他恶性伤害案件。本案是两个妇女之间的突发事件，不是蓄谋已久的恶性事件。本案是两个妇女之间的偶发事件，不是经常打架斗殴的惯犯。本案被害人过错明显。基于上述情节，继续羁押下去，也可能关多久判多久，案件虽然了结，但是两个妇女之间的纠纷并未了结，反而结下了心结。这种结果，并不能彰显公权力治理社会的效益最大化原则。相反，如果取保或监视居住，刘某某头上还悬着一个未结案件，积极主动调解的愿望强烈，同时，张某英也会适可而止，从而最终促成案结事了，岂不是社会效果和法律效果高度统一。现在，继续羁押刘某某，张某英对于调解的期望值过高，据刘某某的胞弟讲，张某英开价数十万元上百万元，这势必形成僵局。另外，刘某某取保或监视居住，无发生其他危害社会的可能，也不妨碍本案继续调查。三、刘某某6岁的女儿需要有人管理，继续剥夺其自由，势必损害女儿的权益。刘某某原籍是广东某某，2006年结婚后迁到某某县杨村镇，2012年离婚，儿子由前夫抚养，女儿由刘某某抚养。现未再婚，在某某无亲无故，女儿6岁正在上幼儿园，现刘某某不能履行抚养责任，万一发生意外，后果不堪设想。目前，女儿由同事暂时帮忙照看，但同事也是身怀六甲，即将生产。这个幼小的孩子，面临无人监管的困境。四、犯罪嫌疑人在某某县XX镇有固定住所，能遵守取保候审或监视居住的规定，随传随到，积极配合侦查机关办案。犯罪嫌疑人的保证人是刘XX，是其弟弟，犯罪嫌疑人亦可按要求缴纳适当保证金。辩护人根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第36条、第65条、第93条、第95条的规定，提出上述意见，请贵院能予采纳并予以答复。此致某某县人民检察院辩护人：广东标远律师事务所承办律师：年月日联系电话：

案例1：小曹在仲恺有一套商品房，尚在按揭中。因妻子工作调动到了厦门，小两口合计好，把仲恺的房子卖掉，在厦门另外买一套房。2016年1月份，小曹经过中介撮合，把房子卖给了吴某，签订了一份三方买卖及居间合同。约定房屋总价60万元（包括银行贷款35万）。定金2万元在签订当时支付，但由中介保管。首期款为16万元，办理过户当天支付。其余由买方通过银行按揭贷款付清。卖方小曹应当在合同签订3日内，将材料提交中介，办理提前还贷赎楼及过户手续，赎楼费用由买方吴某负担，小曹在收到全部房款后5日内将房屋交付给买方吴某。合同签订以后，小曹就把所有资料交给了中介，辞去工作，回到厦门。转眼到了2016年3月份，小曹已经在厦门看了想买的房子，但是，仲恺的房子交易迟迟未见动静。小曹找到中介，签订了补充协议，约定自3月8日起，中介保证2个月内小曹收到全部房款，逾期一天按照总款1‰赔付。4月底，中介又和小曹及买方吴某签订补充协议，约定原来付款时间5月8号变更为5月18号。逾期由买方吴某按照总款1%支付违约利息。小曹回到厦门，按照5月18日可以收到全部房款的时间，交了定金3万元，另外买了一套房屋。到期后，小曹未能收到任何款项，厦门的卖房人没收了定金，解除了合同。小曹异常恼火，找到仲恺的中介和买方要求解除合同，但仲恺方面均不同意，对于何时支付房款，也没有明确答复。小曹眼看着厦门的房价一路上涨，小曹到处找亲友借款，在7月份买了一套房，就在5月份定的那套房的相邻小区，但每平方米的价格高出2000元。小曹在仲恺的房屋直到8月18日才办理完过户和交付，但是买方只支付了58万元（包括归还银行的35万），其余2万元至今不予支付。个人建议：1、二手房买卖合同和居间合同分开签订，不要混在一份合同中。当时看起来简单方便，但执行起来，互相扯皮，责任难以分清。2、二手房买卖双方，应当在合同中重点明确8个时间①合同生效时间②定金支付时间③首期款支付时间④办理提前还贷赎楼开始的时间⑤办理过户登记开始的时间⑥支付尾款的时间⑦房屋交付的时间⑧整个交易完成的时间.3、二手房买卖合同中，应当重点明确以下权利义务内容及违约责任①买卖双方提交资料、办理手续、收付款、移交房屋的具体内容和具体方式、具体期限，违反约定的每项权利义务内容相应的具体责任。②买卖双方在整个交易过程中履行义务的先后顺序同时履行以及违约责任。③特别要明确赎楼的资金和费用责任、时间以及赎楼不能的责任处理。④特别要明确买方贷款的责任、时间按排以及贷款不足或贷款不能的责任处理4、买卖双方的目的要明确具体，比如案例中小曹卖房的原因和目的。5、合同解除的条件和解除权的行使方式、期限。….6、中介的居间合同中，一般包括了委托代理关系。要明确居间的费用范围和代理费用的范围，以及代办事务的具体事项、具体时间、具体结果和费用的关系。7、切忌双方完全授权中介办理一切手续，切忌把房款委托给中介收付。8、对于中介在受托办理赎楼或受托办理贷款事务中，中介引入的各类第三方金融公司由中介负责处理，买卖双方不宜直接与第三方发生业务关系。9、任何一方在提交资料、物品过程中，填写交接记录并签名确认。10、任何一方在办理事务过程中，做好日志登记并由参与各方签名确认。11、买卖双方应当索取中介人员的基本资料，并尽可能在中介公司办理重要事项，重要文件、财物交接应当加盖公章。

甲公司向乙公司购买设备，签订了一份价值1000万元的设备买卖合同，关于逾期付款违约责任，合同约定，每延期一天，按照合同总价款的1‰支付违约金。甲公司通知乙公司先交付价值500万元的设备，乙公司按期交付，甲公司验收合格，但仅支付了400万元，其余100万元逾期一年多，至今未支付；合同约定的其余500万元的设备，甲公司也迟迟不通知发货。乙公司起诉时，如何主张违约金，不同的律师有不同的算法：1、按照约定计算，1000万×1‰×365天＝365万；2、按照实际欠款100万，100万×1‰×365天＝36.5万；3、按照实际欠款100万，假定一年期银行贷款基准利率为5%，100万×5%×1.5＝7.5万；4、按照实际欠款100万，假定一年期银行贷款基准利率为5%，100万×5%×1.3＝6.5万.5、按照实际欠款100万×24%×＝24万,应该还有别的计算方法和答案之所以会有以上诸多种算法和结果，无外乎，合同法对于违约金的规定，在理论和实务界存在争议。上述1的算法，是相当一部分学界和实务中经常持有的观点，相当一部分当事人也很有信心，认为白字黑字，当事人意思自治，合同有效，有约定从约定，既然合同约定按照总价款每天按照1‰计算，就应当这样计算。但合同法第114条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。原告律师由此就需要仔细斟酌，到底应当如何主张违约金？如果过高，被大幅减少，会影响当事人的期望和评判，也会增加当事人的诉讼成本。常理而言，虽然合同约定的总价款为1000万元，但目前实际欠款仅有100万元，所以，计算违约金的基础应当以实际欠款100万来计算，于是就会出现上述2的算法。基于该认知，其它算法也都以此为基数。基数问题，比较容易达成一致，但是如何在此基础上，以何种比例计算违约金，是按照约定（上述2就是按照约定），还是另有标准？仍然颇费思量。由此，进一步引出，违约金到底如何主张，才是合理的诉讼策略？至于立法设计的违约金的目的和价值取向，到底是为了弥补守约方的损失，还是惩罚失信行为，抑或二者兼而有之，作为实务律师，实在很难统合大师们的争鸣。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。又如相关类似规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。…于是就会出现上述第3种计算方法，参照银行计算逾期贷款利息或罚息利率，即在基准利率基础上上浮50%。而中国人民银行关于罚息利率的规定，其实是有幅度范围的，如规定：逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。在实践中，还有人按照最高法规定的执行计算迟延履行期间加倍债务利息标准即每日万分之1.75来主张的。还有按照很早以前的日万分之2.1来计算的。因此，上文说应该还会有很多不同的算法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”上述规定，将约定违约金的过高与否，与实际损失挂钩。过低的，以实际损失为准，调整后以不超过实际损失额为上限。违约金多少为过高呢，则以超过实际损失的30%作为认定尺度。基于此两条的规定，于是就会出现上述4的计算办法。注意，3和4的计算方法，有一个前提，就是假定无法举证证明实际损失，则按照通常理解，货款逾期进账，实际损失的是银行同期利息（是贷款还是存款利率，实务中也不尽统一，有的按照贷款，有的法院按照存款利率）。当然，也有相关类似依据，比如：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。这里，有一个新的问题，需要进一步澄清本人的看法，本人认为最高法的相关规定，比如上述引用的，实际上对约定违约金过高给出了上限限制，就是利息损失的1.3倍，否则，在商品房买卖中不会规定，以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。合同法解释二，应当结合28条、29条理解。有人单独理解29条，认为，这只是法院启动调整的尺度，并不是不能超过30%，可以50%、100%。但，坚持认为可以是实际损失的50%、100%，即可以超过30%的看法，也有依据。一方面，会与民间借贷的利息做比较，认为对于债权的保护，应当尽可能保持一致，都是金钱之债，凭什么借款就可以24%每年，货款就很低。另一方面，在实务中，基于法官的自由心证，确实存在很多超过利息损失30%的生效判决。最后，需要结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款规定：买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。第二款：一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。根据上述规定，违约金是否调整，在诉讼中，并非仅以当事人申请调整启动审查程序；当被告未申请时，法官必须行使释明权。最高法规定的是“应当”，不是可以。其实，这个话题梳理到此，相信能坚持看下来的，已经很凌乱了。本人结合自己的经验，简短结束：无论原告主张多少违约金，被告大都会以约定过高为由，请求减少，除非确实主张的很低；即使不申请，法官也会释明。如果，原告对诉讼费不是很敏感，在做好风险充分提示的前提下，在起诉时，尽管以约定计算主张；如果不具备条件，比如诉讼费高达数万元，原告表示难以承受，则可以参照民间借贷的年利率24%主张为妥。（实际损失能充分证明的除外）。提示：需要律师服务的朋友，不要在公号留言，直接加微信13502284963后，语音或文字留言，本人力争尽快回复。