法学本科学历,1988年进入法院从事民事、商事、刑事审判等法律职业工作二十余年,一级法官,曾长期担任民庭庭长职务,对民商事案件特别精通,具有丰富的办案经验,中共党员,作风正派、诚实,工作认真、负责、敬业,多次受到省、市表彰。2007年考取A类法律执业资格证书,2008年转行从事专职律师工作,供职于贵州名城律师事务所。擅长领域:刑事辩护、交通及医疗事故、房产及工程建筑纠纷、合同及财产纠纷、劳动工伤、知识产权等。
擅长:交通事故,房产纠纷,劳动纠纷
法学本科学历,1988年进入法院从事民事、商事、刑事审判等法律职业工作二十余年,一级法官,曾长期担任民庭庭长职务,对民商事案件特别精通,具有丰富的办案经验,中共党员,作风正派、诚实,工作认真、负责、敬业,多次受到省、市表彰。2007年考取A类法律执业资格证书,2008年转行从事专职律师工作,供职于贵州名城律师事务所。擅长领域:刑事辩护、交通及医疗事故、房产及工程建筑纠纷、合同及财产纠纷、劳动工伤、知识产权等。
刑事一审辩护词(重审)审判长、审判员:名城律师事务所接受本案被告人黄某某家属的委托,指派我担任黄某某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案的重审辩护人。我曾在本案一审和二审中两度担任被告人黄某某的辩护人,对本案案件情况较为熟悉。这次接受委托后,我又重新查阅了本案的全部证据材料,到监所再次会见了被告人黄某某。今天,本案在这里以第一审程序公开开庭审理,进行了法庭调查,现我根据事实和法律,在法庭辩论阶段提出以下辩护意见,供合议庭参考:一、被告人黄某某在本案中的行为是职务行为,不构成自然人犯罪,他只接受单位犯罪的法律后果。北京爱泊嘉业贸易有限公司(以下简称爱泊公司),是2008年8月29日在北京市工商局通州分局登记注册的公司,有工商局颁发的《企业法人营业执照》、商务局颁发的《酒类流通备案登记表》等证照(侦察卷第二卷100-103页),公司注册资本200万元,主要经营机电产品和白酒,法定代表人谢红梅(也是公司投资人)。该公司证照齐全,是合法注册合法经营的正规公司,不是皮包公司。被告人黄某某受雇于该公司,虽担任经理职务,但仍只是公司雇员,只在公司领工资,不是公司投资人,也不是公司的股东。爱泊公司经营茅台酒业务是由公司经理即被告人黄某某和公司另一名员工李爱珍负责办理,被告人黄某某负责联系货源、签订采购、运输、销售等合同等,李爱珍负责办理出口报关等手续,采购款均由公司支付,销售款亦全部归公司收益和所有。2009年6月,爱泊公司向被告人赵某某购买600件贵州茅台酒出口到了韩国三友通商株式会社。2009年8月6日,被告人黄某某又以爱泊公司名义在北京与韩国三友通商株式会社签订了1100件贵州茅台酒《货物出口合同》(侦察卷第二卷第22页),于2009年8月13日,以爱泊公司名义在遵义与被告人罗某与赵某某注册的贵州北商贸易公司签订了1100件贵州茅台酒《茅台酒买卖合同》(侦察卷第二卷197-199页),于2009年9月9日,以爱泊公司名义与重庆中科国际货运代理有限公司签订了关于1100箱贵州茅台酒运输的《运输代理协议》(侦察卷第二卷第97-99页)后,于同日以爱泊公司名义出具《报检委托书》(侦察卷第二卷第23页)委托贵阳华瀚物资有限公司向贵州出入境检验检疫局报检。爱泊公司根据上述合同约定,从公司财务帐上将288.144万元货款(总货款360.36万元,其余72.216万元为抵帐)汇到了被告人罗某与赵某某注册的贵州北商贸易公司帐户上(谢红梅证词,侦察卷第四卷144-146页:“问:你们公司出口过白酒吗?答:今年的6月份出口过一次。问:出口的什么白酒?数量和价格是多少?答:我只知道是茅台酒,…,具体业务是我们公司的经理黄某某去办理的。问:今年的9月份,你们公司办理茅台酒的出口没有?答:我知道黄某某当时在办理这么一笔出口业务,…,因为我是公司法人,黄某某具体在办理,我没有过问,并且买这批酒的钱黄某某已从公司划走”;李爱珍证词,侦察卷第四卷147-149页:“问:你现在从事什么职业?答:我在北京爱泊嘉业有限公司工作,负责该公司的出口业务操作。问:在你负责的出口业务中,有没有出口白酒?答:有过一次,就是2009年6月份,我经手办理过一次600件。问:这600件茅台酒出口到什么地方?价格多少?答:出口到韩国釜山的一家公司,价格是每瓶41美金。问:今年9月份,你们公司有没有办理出口茅台酒到韩国?答:办理过,但没有办成。这一次也是我在办,茅台酒是黄某某去联系的,…。”)。通过上述事实和证据,可以得出一个结论,被告人黄某某在本案中的一切行为,均是职务行为,职务行为即为公司行为,不是个人行为,被告人黄某某不构成自然人犯罪。如果公司构成单位犯罪,被告人黄道辉作为刑法第二百二十条规定的“直接负责的主管人员”,只接受单位犯罪的法律后果,而受到相应的刑罚处罚。二、被告人黄某某仅对1100件假冒茅台酒中的110件明知是假酒,涉嫌犯罪金额仅为36.036万元,公诉机关指控被告人黄某某对1100件假冒茅台酒全部知情的指控事实不成立,证据不足。先看事实。被告人黄某某作为爱泊公司经理,将1100件茅台酒的货款288.144万元(总货款360.36万元,另72.216万元货款为抵帐)打给被告人赵某某、罗某后,被告人赵某某、罗某将1100件茅台酒准备好后,并将该批酒的货物来源证明、质检报告书提交给被告人黄某某,被告人黄某某于2009年9月10日联系商检局抽检,商检局抽检后,告知被告人黄某某包装酒瓶有问题,经被告人黄某某追问,被告人赵某某、罗某才告知其中110件系假冒酒。被告人黄某某在得知1100件茅台酒中有110件是假酒后,要求赵某某、罗某将假酒换成正品酒,并且在确信这110件假酒已用其他批次酒更换后,才第二次到商检局抽检,于第二次报检时被抓捕。再看证据。控方所举证据中,仅有被告人罗某在侦察期间的讯问中供述已告知被告人黄某某这1100件全部是假酒,余无其他证据直接证明。对这一事实,我们来看被告人赵某某的供述:被告人赵某某在2009年10月28日第四次讯问中供述:“问:黄某某知道这1100件贵州茅台酒的真伪吗?答:我们没有告诉他酒是假冒的,但在报检中发现问题时他应该知道。”(见侦察卷第四卷第31页)。被告人赵某某在2009年12月10日第六次讯问中供述:“问:黄某某知道这600件出口贵州茅台酒和1100件出口贵州答茅台酒的真伪吗?答:600件酒的真伪他不知道,但在做这1100件酒中,因报检出了问题,他才知道这批酒是假冒的,当时他电话告诉我说罗某称这批酒中有110件被调换了,并要求将这批酒换成正品酒才能报检。”(见侦察卷第四卷第40页)。被告人赵某某在2010年3月31日第九次讯问中供述:“问:你们在销售1100件贵州茅台酒中,黄某某是否知道这批酒的真伪?答:这批酒在贵州报检中,被发现酒瓶有问题,黄某某就电话联系我,说罗某告诉他这1100件贵州茅台酒中有110件是假酒”(见侦察卷第五卷第18页)。可见,被告人赵某某在讯问中一是证明他没有告诉被告人黄某某1100件是假酒,二是证明被告人黄某某用电话告诉他说罗某曾告诉黄某某这1100件贵州茅台酒中有110件是假酒,三是推测被告人黄某某知道1100件是假酒。对这一事实,我们再来看商检局何忠2010年4月2日的证词:“…黄某某口头给我们解释说,他函接了供货商,确实1100件酒中有110件酒有问题酒混在了里面,并协调了供货商换货以后再报检,这样他就走了。”(见侦察卷第五卷第33页)。对于被告人黄某某是否知道1100件酒的真伪,被告人黄某某所作的只知道其中110件是假酒的供述与商检局何忠的证词、被告人赵某某的供述能相互印证,形成证据锁链,但与被告人罗某的供述不相吻合,罗某是不是作了虚假的供述,我们来看这份证据,仁怀看守所2010年1月10日的简报(已向法庭提交),内容是被告人罗某在监所与被告人赵某某串供,被管教抓获的通报,从被告人罗某的行为可得出结论,即被告人罗某所作的对被告人黄某某不利的供述的可信度极低,证明力相对不大,。并且今天在法庭上,本辩护人向被告人罗某发问时,罗某在法庭上已确认曾告知黄某某其中110件是假酒,并未告知黄某某1100件全是假酒。三看情理。从已知事实来推论,看被告人黄某某是否明知这1100件全部是假酒。第一,从被告人黄某某的主观动机来看,不但有证据证明,而且公诉机关在起诉书中已确认,被告人黄某某在1100件酒查出系假冒酒之前,于2008年11月和2009年6月,与被告人赵某某之间的前两次交易均未发现该问题,使被告人黄某某更加相信了向被告人赵某某购买的不可能是假冒酒。因此,被告人黄某某在主观上不存在明知是假冒酒的问题,他是由于不懂酒知识,警惕性不高,只想信商检,才上了当受了骗;第二,从酒的价格上来看,茅台酒的出口价比国内价低这是众所周知的事实。2009年下半年,茅台酒的国内出厂价格飞天带杯53%VO1500MI为519元/瓶(侦察卷第二卷第200页),茅台酒公司同期出口韩国的价格为346,8美元/件(1×12),即28.9美元/瓶,折202元/瓶(侦察卷第二卷第147页)。爱泊公司黄某某从被告人赵某某处购买的价格是273元/瓶,出口到韩国的价格是41美元/瓶。由此可以看出,被告人黄某某采购价格合理,从酒的价格上不能推论出他“应当明知”是假冒酒。因此,公诉机关指控被告人黄某某对1100件假冒茅台酒全部知情的指控事实不成立,证据不足。同时,本案在庭审中经相关证据质证显示,“袁仁国亲笔信”、“贵州茅台酒股份有限公司证明”“检验报告”等假证明,都是被告人赵某某、罗某所伪造,被告人黄某某一直不知情。公诉机关指控被告人黄道辉对“袁仁国亲笔信”、“贵州茅台酒股份有限公司证明”“检验报告”等伪造证明知情不成立,认定的证据亦不足。三、关于被告人黄某某的量刑意见:(一)110件假冒茅台酒合同金额为36.036万元,销售金额不属“巨大”,仅是“较大”。其基本犯罪构成事实确定的法定刑幅度应当是三年以下有期徒刑或者拘役。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)第二条规定销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”,销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”,这是对自然人犯本罪的规定。该司法解释第十五条规定“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑”。根据该规定,单位犯罪销售金额在十五万元以上,为“数额较大”,销售金额在七十五万元以上,才为“数额巨大”。爱泊公司作为单位犯罪,合同金额为36.036万元,仅为“数额较大”,未达到数额“巨大”的犯罪标准。因此,被告人黄某某基本犯罪构成事实确定的法定刑幅度应当是三年以下有期徒刑或者拘役。(二)被告人黄某某系犯罪未遂,依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚,其幅度可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。被告人黄某某所办理的1100件假冒出口茅台酒,包括他明知是假酒的110件在内,因案发后,最终没有销售到韩国。其实,被告人黄某某向被告人赵某某购买茅台酒的目的是用于出口韩国,根据国家对食品出口的管理规定,拟出口的食品必须经过商检,否则是不能报关和通关的,即使公安机关未破案,只要商检不过关,被告人黄某某一样不能把这批酒销售到韩国。因此,被告人黄某某销售假冒茅台酒到韩国的目的未得逞,是犯罪未遂,依照《刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”的规定,对被告人黄某某依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚,其从轻或减轻处罚的幅度,根据《人民法院量刑指导意见》的规定,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。(三)被告人黄某某在共同犯罪中,仅起次要作用,是从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚,其幅度可以减少基准刑的20%-50%。被告人黄某某与同案被告人罗某、赵某某在销售假冒茅台酒过程中,罗某、赵某某从2008年起就几次向被告人黄某某供职的爱泊公司销售假冒茅台酒,爱泊公司及被告人黄某某一直被蒙弊未识破,2009年8月,被告人罗某、赵某某又设圈套坑害爱泊公司及被告人黄某某,向爱泊公司销售假冒茅台酒,被告人黄某某作为爱泊公司的经办人员在已向罗某、赵某某支付了360余万元的巨额货款后,才得知其中有部分假冒茅台酒,此时,被告人黄某某为了减少公司损失,存侥幸心理,才继续办理出口手续,构成犯罪,因此,被告人罗某、赵某某在本案中起组织、策划、实施的主导作用,被告人黄某某仅起次要的辅助的作用,是当然的从犯,根据刑法第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”的规定,请求对被告人黄某某从轻、减轻处罚或者免除处罚,其从轻或减轻处罚的幅度,根据《人民法院量刑指导意见》的规定,可以减少基准刑的20%-50%.(四)被告人黄某某案具有以下酌定从轻的量刑情节,请求减少基准刑的15%。1、被告人黄某某案发前在爱泊公司因一直表现较好,已取得公司谅解,案发后在监所遵守监规,服从管教,获得监所表扬,多次被监所评为文明个人,认罪悔罪态度诚恳,应当对其酌情从轻判处。被告人黄某某在爱泊公司因一直表现较好,公司已提出书面意见,请求对其从轻判处。被告人黄某某案发后在监所遵守监规,服从管教,获得监所多次表扬(已向法庭提交证明),具有酌情从轻判处情节。2、被告人黄某某在今天的庭审中当庭认罪,认罪悔罪态度诚恳,具有酌情从轻判处情节。3、被告人黄某某犯罪的主观恶性不深,其行为的社会危害性不大。被告人黄某某作为爱泊公司的职员,在办理出口茅台酒过程中,被同案被告人罗某与赵某某设圈套坑害诈骗,本身就是本案最大的受害者。当第一次抽检被商检局告知酒瓶有问题,并且被告人罗某告知其中的110件酒是假冒酒后,为了减少公司损失,存侥幸心理,才继续办理出口报检手续,而且这批酒也未流入社会,未造成不良社会后果。因此,被告人黄某某主观上没有销售假酒的动机,主观恶性不深,其行为的社会危害性不大,具有酌情从轻判处情节。(五)被告人黄某某符合适用缓刑的法定条件,建议对其适用缓刑。被告人黄某某作为爱泊公司的职员,在办理出口茅台酒过程中,落入同案被告人预设的圈套,上当受骗后,为了减少单位损失,明知部分是假冒茅台酒,仍继续办理出口的报检手续,最终导致单位构成犯罪,其本人作为直接负责的主管人员,虽然应接受单位犯罪的法律后果,受到相应的刑罚处罚,但情可原,罪可饶。结合被告人黄某某羁押前在单位的一贯的良好表现,和被羁押后在监所的和法庭的悔罪表现,对其适用缓刑确实不致再危害社会。根据《刑法》第七十二条关于“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”的规定,被告人黄某某符合适用缓刑的法定条件。同时,《最高人民法院、最高人民检察院》(法释〔2007〕6号)第三条规定:“侵犯知识产权犯罪,符合刑法规定的缓刑条件的,依法适用缓刑。有下列情形之一的,一般不适用缓刑:(一)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后,再次侵犯知识产权构成犯罪的;(二)不具有悔罪表现的;(三)拒不交出违法所得的;(四)其他不宜适用缓刑的情形。”,被告人黄某某的行为不符合该法条列举的不适用缓刑的情形,也就是不在禁止适用缓刑的范围内。因此,建议全议庭对其宣告缓刑。谢谢合议庭。辩护人:名城律师事务所谢领二O一一年一月十一日
民事答辩状答辩人:遵义县世纪有色金属有限责任公司,住所地:遵义县三岔镇寒婆岭。注册号:520321000109075。法定代表人:王大建,董事长。委托代理人(特别授权)谢领,贵州名城律师事务所律师。被答辩人:李德平,男,1961年3月21日出生,汉族,遵义县人,住遵义县毛石镇中坝村凤凰组。答辩人因被答辩人诉答辩人劳动报酬纠纷一案,提出答辩意见如下:一、本案系劳动争议案件,依法应当前置仲裁程序,被答辩人的起诉不符合人民法院民事案件受理条件,请求依法驳回起诉。被答辩人与答辩人之间的劳动报酬纠纷,系劳动争议纠纷,根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第(五项)、第五条的规定,应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服,才能向人民法院提起民事诉讼。因此,人民法院对于被答辩人的起诉,本不该受理,现错误受理后,应当依法驳回起诉。二、被答辩人与答辩人之间的劳动关系,虽经遵义中院终审判决成立,但也已于2009年5月22日合法解除。2008年12月5日,答辩人以(2008)17号文件《关于加强矿山部协调的通知》对被答辩人进行管理,要求被答辩人到答辩人处报到上班,可被答辩人一直未报到上班,并且被答辩人李德平于2009年5月20日破坏答辩人矿洞的生产,被遵义县公安局处以行政拘留10日的行政处罚。答辩人于2009年5月22日以(2009)16号文件《关于对李德平破坏生产给公司造成重大损害及恶劣影响的处理决定》,根据劳动合同法第三十九条的规定,解除了与被答辩人之间的劳动关系。三、被答辩人无权向答辩人要求劳动报酬及其赔偿金。2008年12月5日,答辩人发文件对被答辩人进行管理,要求被答辩人到答辩人处报到上班,每月不低于15天,可被答辩人一直未报到上班,答辩人才于2009年2月起停发被答辩人工资,此后,至2009年5月22日解除其劳动关系时止,被答辩人仍一直未到答辩人处报到上班,对于解除劳动关系到至今的这段时间,被答辩人是一无劳动关系,二无实际劳动。根据劳动法第三条和第五十一条的规定,有劳动才有报酬,未参加劳动的,只有法定休假日才可以要求报酬,因此,被答辩人无权向答辩人要求劳动报酬,更无权按劳动合同法第八十五条的规定要求答辩人支付劳动报酬赔偿金。四、被答辩人无权以劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定,向答辩人要求违法解除劳动合同的赔偿金。根据劳动合同法第四十八条的规定,只有当用人单位违反劳动合同法的规定,违法解除劳动合同的,才应当按照该法第八十七条的规定,按工作年限支付赔偿金。可答辩人是根据劳动合同法第三十九条第(二)项“严重违反用人单位的规章制度的”的规定,解除了被答辩人的劳动合同,答辩人解除被答辩人的劳动合同,有事实根据和法律根据,是合法解除,而不是违法解除。因此,被答辩人无权以劳动合同法第四十八条和第八十七条的规定,向答辩人要求违法解除劳动合同的赔偿金。此致遵义县人民法院答辩人:遵义县世纪有色金属有限责任公司特别授权委托代理人:谢领二O一O年八月四日
代理词审判员、书记员:名城律师事务所接受原告黄真的委托,指派我担任其诉讼代理人出席法庭参与本案诉讼活动。接受委托后,我认真听取了委托人即本案原告对案件事实的陈述,根据委托人的诉讼主张收集了与本案相关的证据,并已向法庭提交。本案于2009年8月17日第一次开庭审理后,今天,我又参加了法庭的第二次庭审活动,现根据本案事实和法律规定发表如下代理意见,供法庭参考:一、原、被告双方签订的《恒基­·商业广场门面认购书》,不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且被告未向原告收受购房款,因此,认购书的性质不是商品房买卖的本约合同,也不是商品房预售合同,而是商品房买卖的预约合同。1、从签订的认购书内容来看,它只是商品房买卖的预约合同。任何合同的性质都是由合同的内容决定的,双方于2008年12月19日签订的认购书的主要内容,是原告认购被告开发建设的金箔­·恒基中心市场壹层B区B20号、B21号门面房两间,虽然它对商品房的房号、单价、付款方式等商品房买卖合同的部份内容进行了确认,但是,它对于商品房买卖合同的主要内容还未完全约定。关于商品房买卖合同的主要内容,国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条规定包括“建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式及双方的违约责任”,国家建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定:商品房买卖合同应当包括下列内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。同时,贵州省地方性法规《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条在建设部的上述规定的基础上,还增加规定商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求也属于合同的主要内容。很显然,原、被告双方签订的认购书的内容,不具备国家法律法规所规定的商品房买卖合同的主要内容,其性质是预约合同而不是商品房买卖的正式合同,即本约合同。我们再从认购书约定的付款方式的具体内容来看,双方约定签订认购书时付房款或定金53669元,以后在签订正式商品房买卖合同时付部分房款,对协商签订正式商品房买卖合同的时间第三条约定为2009年6月30日前,第四.1条约定为“在甲方(被告)电话通知或公告通知一周内到营销中心签订”。这也能得出同样的一个结论,即这份认购书的性质,它既不是商品房买卖的本约合同,也不是商品房预售合同,而是商品房买卖的预约合同。2、从认购书的履行情况来看,它也只是商品房买卖的预约合同。双方签订认购书,原告于签订认购书的同时向被告交纳了53669元定金后,双方由于对正式商品房买卖合同的部份主要内容协商达不成一致意见,导致双方未能签订正式的商品房买卖合同,原告当然也未向被告支付购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。双方签订的认购书不但欠缺商品房买卖合同的主要内容,而且尚未实际履行,依法应当认定为预约合同。二、原、被告双方签订的《恒基­·商业广场门面认购书》这一预约合同的合同目的。双方之间签订的商品房认购书,其性质是商品房预约合同,其合同目的是为双方今后签订正式的商品房买卖合同打基础,它与正式的商品房买卖合同的合同目的是不相同的,因商品房买卖合同的合同目的是达成商品房的交易,而这个预约合同的合同目的是促成双方今后签订正式的商品房买卖合同。三、原、被告双方未签订正式商品房买卖本约合同的原因。双方签订的预约合同对原告缔约义务的规定是二项,一是认购书第三条约定的交纳定金或预付房款53669元,原告已于签订认购书的同时向被告交纳了该款,被告向原告出具了定金《收条》。二是认购书第四.1条约定的按期与被告进行协商,签订正式商品房买卖合同。按照该条约定,原告于2009年6月1日接到被告的的电话通知后,于6月8日从从遵义赶到铜仁与被告的营销经理刘建芳就签订商品房买卖合同的有关事宜进行搓商,搓商时,被告拿出一份已填写好的正式合同要求原告签字,并声明不能添加合同内容,也不准更改合同条款,经搓商未果,原告遂返回了遵义。同月28日,原告再次从遵义赶到铜仁,于29日和30日与被告的营销经理刘建芳再次就商品房买卖的有关事宜进行协商,但经协商,双方仍就卫生间的设置问题、水电安装问题、物业管理问题等合同主要内容达不成一致意见,导致双方未能签订正式的商品房买卖合同。对于这二项缔约义务原告均已履行,原告在认购书的履行上,也就是在本约合同的缔约过程中未违反双方的约定和诚实信用原则,无过错行为。四、现被告拒绝解除双方之间签订的认购书,拒绝退还原告所交的购房定金的行为应不予支持。理由如下:1、认购书的订立目的客观上已不能实现,并且不能实现的原因不能归责于原、被告任何一方。至2009年6月30日止,原、被告双方经多次搓商后,仍不能就商品房买卖合同的主要内容达成一致性的意见,导致双方不能签订正式的商品房买卖合同,因此,双方所签订的商品房认购书的预约合同的合同目的不能实现,并且不能实现的原因,根据前述分析不能归责于原、被告任何一方,该预约合同已丧失了存在的价值,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定,合同目的不能实现的合同,一方有权解除。同时,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人”的规定,被告应当将原告交付的定金或预付房款53669元返还给原告。2、双方在认购书上约定的该款不予退还的条件未成就。认购书第四.1条约定:“若乙方(指原告)在甲方(指被告)电话通知或公告通知一周内未到营销中心签定(订)《商品房买卖合同》,甲方有权将乙方所认购营业用房(商业门面)另行出售,已方所交付的定金或房款不予退还”。这是双方约定的定金不予退还的条件,但客观上,原告的行为并没有违反这一约定,原告按时到被告处与被告签订正式商品房买卖合同,只是因双方就商品房买卖合同的主要内容未达成一致性的意见,才导致双方未签订正式的商品房买卖合同,因此,双方约定的该款不予退还的条件未成就,被告理当退还该款。综上所述,原、被告双方签订的认购书,不但欠缺《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,而且被告未向原告收受购房款,该认购书的性质是商品房买卖预约合同,而不属于商品房买卖的本约合同。如一方违反认购书的行为不应当承担合同责任,只应当承担缔约过失责任。双方之间商品房买卖本约合同未正式签订的原因,是双方经多次搓商后,仍不能就商品房买卖本约合同的主要内容达成一致性的意见所导致,这并不能归责于原、被告任何一方。原告在商品房买卖合同的缔约过程中,未违反双方的约定和诚实信用原则,不但不应当承担本案的缔约过失责任,而且因正式合同的本约未成立,也无合同责任可言。因此,请求人民法院判决如诉。谢谢法庭代理人:谢领二OO九年十月十九日
工伤索赔程序复杂,建议委抚律师代理。
可以主张男方少分或不分财产。
没有区别,单位承担的工伤责任是无过错责任。
你们是职务行为,让客户找公司或起诉公司,同时报告老板。
只要是上班时间因工作原因造成的事故伤害,都算工伤。
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