田永新

试论交通事故人身损害赔偿中的若干问题及对策【内容提要】随着人们生活水平的不断提高，越来越多的家庭开始有了轿车等小型车辆，车辆的增加导致车辆发生交通事故的频率也越来越高，越来越多的人在交通事故中遭受了人身和财产的巨大伤害，不少人还在交通事故中丧生。而交通事故在造成受害人人身财产损害的同时，作为车辆的产权人和驾驶人也因此要承担巨额的赔偿责任。有的车主或者驾驶人甚至可能因为造成多人受伤死亡而倾家荡产，即便是这样也难以抚平受害人失去亲人或者伤残的精神上的打击和伤害。如何减少交通事故给自己造成的损失已经成为每一位车辆产权人关注的热点问题。从2006年7月1日起，《机动车交通事故责任强制保险条例》正式实施，所有运行车辆都必须投交强险之后才能行驶，但是究竟交强险和其他险种的区别有哪些？已经交强险应当如何赔付？在交通事故发生后应当如何减少损失等等问题，笔者在本文中结合我国现行的法律法规的规定和自己承办的多起交通事故人身损害赔偿案件的实践经验，对以上问题提出若干建议仅供参考。【关键词】交通事故人身损害、伤残鉴定、劳动能力鉴定、交强险一、交通事故的概念什么是交通事故？弄清交通事故的概念在司法实践中有很重要的现实意义，因为还有不少地区对一些交通事故仅作意外事件而不作交通事故处理的实例。中华人民共和国道路交通安全法第一百一十九条规定，本法中下列用语的含义：（一）...(五)“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。根据这一法律规定的定义，所有车辆在道路上因过错或意外造成人身伤亡或财产损失的事件都属于交通事故。那么，车辆在道路上被道路的石头砸中导致车内人员死亡、车辆在行驶过程中发生故障，如自燃等造成车上人员死亡等均属于交通事故，交警部门都应当作出交通事故的认定。二、交通事故人身损害的法律责任交通事故人身损害的法律责任有刑事责任、行政责任、民事责任三种，作为肇事司机，（有些情况下肇事司机与车主是同一人）究竟在什么情况下要承担刑事责任、行政责任、民事责任呢？笔者先从法律规定上阐述这三个问题。（一）交通事故人身损害的刑事责任我国《刑法》第一百三十三条规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡三人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：(一)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的；(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；(五)严重超载驾驶的；(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。第三条“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。第四条交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处三年以上七年以下有期徒刑：(一)死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；(二)死亡六人以上，负事故同等责任的；(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。第五条“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。第六条行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。第七条单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。第八条在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条、第一百三十五条、第二百三十三条等规定定罪处罚。交通肇事罪是一种过失犯罪，行为人主观上对所发生的严重事故后果存在过失，如果行为人主管是不是过失而是故意，那么就不是交通肇事罪，而应当按故意杀人罪或者以危险的方法危害公共安全罪定罪处罚。交通事故发生后，很多肇事人因为害怕承担法律责任而选择弃伤者于不顾逃逸现场，属于特别恶劣的情节之一，量刑在3-7年，因逃逸导致伤者得不到及时救助而死亡的，这种情形量刑在7年以上。因此，无论是我国《刑法》还是最高法院的司法解释都提倡肇事人积极对伤者进行救助，肇事人的救助行为在量刑上也会得到起到非常关键的作用。另外，交通肇事作为一种过失犯罪，从刑法理论上讲，共犯只针对于故意犯罪，但是，如果交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，交通肇事罪的共犯论处。这也是交通肇事的特殊之处，交通肇事罪的共犯属于法定的共犯。作为单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人等应当明确指使肇事人逃逸的行为的危害性，积极帮助肇事人及时救助受害人。（二）交通事故的行政责任交通肇事人依法要承担的行政责任包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。肇事方的行为如果没有构成交通肇事罪，那么就可能要承担以上几种类型的行政处罚，《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款：...（三）造成交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的；肇事方承担的行政责任在实践中虽然比较常见，但因此而产生的行政处罚不服而提起诉讼的案件较少，笔者在此不作详述。（三）交通事故的民事责任交通事故中的民事责任是指造成受害人受伤或者死亡以及财产损毁所应承担的人身损害赔偿责任和财产损害赔偿责任。人身损害赔偿责任分未造成伤残和死亡、造成伤残的未造成死亡、造成死亡三种，第一种要承担包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、精神损害抚慰金的赔偿责任；第二种包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、精神损害抚慰金损失之外，还要承担残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费的赔偿责任；第三种包括承担医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、精神损害抚慰金损失之外，还要承担死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用的赔偿责任。而在实践当中，如何计算误工费、护理费、营养费、后续资料费，以及如何计算多级伤残的赔偿金、被抚养人抚养费等，笔者在此以案例加以说明这些费用的计算方法。案例：2011年5月18日，A驾驶贵DC5609号小型普通客车（车主是本案被告B，该车已向C保险股份有限责任公司松桃支公司投保交强险），由松桃县南门往太平营乡方向行驶。当日上午，该车行驶至九江乡叉路口左转弯上迓大二级公路时，与D驾驶的湘NQ9726号普通二轮摩托相碰肇事，造成D和乘坐摩托的E受伤的交通事故。该事故经松公交认字【2011】第XXB号道路交通事故责任书认定：A的过错行为在事故中所起的作用过大，应当承担事故的主要责任；D的过错行为在事故中所起的作用较小，应承担事故的次要责任；E不承担事故责任。2011年9月30日，经X地区第二人民医院法医司法鉴定所伤残等级评定，D车祸后右股骨撕脱骨折并股骨头后脱位手术治疗后，定九级伤残；E车祸后左侧硬膜下血肿、脑疝伤并脑形成手术治疗后，遗留右侧上下肌肉力4级，定七级伤残；左侧颞骨缺损7cmx6cm伴记忆力、计算力稍减退等症状和体征，定十级伤残。该案例中护理费和误工费以及后续治疗费都可以进行司法鉴定，那么E的伤残赔偿金应当如何计算？根据2002年12月1日由国家质量监督检验检疫总局发布并生效的《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定(2002)》中的《附录B多等级伤残的综合计算方法》的规定，E的伤残赔偿系数应为0.41，如果不是十级伤残而是六级伤残，那么伤残赔偿系数应为0.43，如果既有六级还有十级，那么赔偿系数为0.44，最高的伤残赔偿系数（本案为0.4）和附加多级伤残的系数之和不能超过1，也即不能超过1级伤残。以此可计算出本案E的伤残赔偿金数额。同时，本案D、E（系夫妻）有两个孩子，一个17岁、1个16岁，E在该事故中丧失了全部劳动能力（需要进行劳动能力鉴定），如何计算被抚养人生活费？对每个小孩的每年的生活费是农村年平均消费支出*3*（0.4+0.2）*1/2，还是不需要再乘以1/2，虽然按法律规定夫妻一方对子女的抚养费仅承担一半，但这并不是在任何时候都要乘以1/2，只是在超过一半的时候以一半为准，本案的情况是D、E均被造成伤残，且伤残的系数均没有超过0.5，因此，不应当再乘以1/2。护理费、误工费以实际护理和误工的天数计算，后续治疗费可以待实际发生后再行主张，也可以通过司法鉴定确定必要的后续治疗费的金额要求先行给付。需要说明的是，护理费和误工费也可以进行司法鉴定，这样可以为受害人的诉请提供更有证明力的依据。其他费用的计算比较简单，笔者在此不再赘述。交通事故人身损害赔偿的一个重要问题就是交强险的赔付问题。交强险是交通事故责任强制保险的简称。2006年7月1日起，《机动车交通事故责任强制保险条例》正式实施，该法明确规定“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险”，有车一族中不少人知道也购买了交强险，但是发生交通事故后，交强险应当如何赔付，交强险与其他商业险种的区别在哪不太明白，那么交强险与商业险种的区别在哪里呢？笔者认为主要有以下几个方面：一、成立的依据和投保人、保险人自主决定的程度不同。其他商业险种是由双方当事人自愿协商一致而成立的，投保人在投保前有权利选择是否投保以及选择哪家保险公司投保，投保人具有完全的自主决定权，作为保险人的保险公司也可以选择是否承保。而交强险是法定的责任保险，具有法定性和强制性，除投保人可选择法定的保险公司外，投保人基本上没有自主权，保险公司在投保人提出投保的要约后%

农村土地承包经营权维权试析随着经济的发展和中小城市交通、市政基础设施等的不断向农村倾斜和覆盖，农村土地承包经营权越来越受到人们的关注，与土地承包经营权相关的纠纷越来越复杂，而与土地承包经营权的相关法律制度的滞后以及相关土地政策的规定不甚明确，使得土地承包经营权的纠纷处理依据不一，当事人对土地承包经营权的归属无法形成一个合理的预期，不清楚如何保护自己的土地承包经营权。笔者结合自己的承办的案件及法院的审判的结果就农村土地承包经营权的依据与维权谈几点建议，仅供参考。关键词：土地承包经营权、依据、维权一、土地承包经营权的概念土地承包经营权就是指承包人对承包的集体所有的土地依照生效承包合同或者依法登记取得的，在承包合同约定期限内对农民集体所有或者国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。简而言之，土地承包经营权就是承包人对依照生效承包合同或依法登记取得的，在承包期限内对承包的土地享有的使用、收益权利。二、土地承包经营权的确权依据大多数人认为确定土地承包经营权归属的依据就是土地承包证，只要自己有当地人民政府盖章的土地承包证，那么该证登记的土地的承包经营权就属于自己。那么这种观点究竟对与否呢？笔者结合以下的案例，谈一下自己的看法。案例1、A与B系侄叔关系，1967年A的外祖父母分得了村里的1块自留地，1年后外祖父去世，外祖母与A的母亲一起生活。1980年落实土地承包责任制，A参与分得了这块自留地，但是因为地处偏远农村，没有登记造册，也没有第一轮土地承包证，A与其母亲耕种这块地两年后，因为父母离婚，母亲改嫁，加上A年幼，于是就将这块自留地租给B耕种，口头约定B每年交20元租金，农业税和“四费”由A缴纳。后来因关系相处甚好，B后来没有付租金，A出于亲戚关系考虑，就没说什么，就这样，B一种就是十多年，1995年，A成年后要求收回该地，B不肯，A于是要求当地镇政府处理，镇政府明确该自留地的承包经营权人属于A，并于1998年，A参与第二轮土地延包，领取了当地县政府颁发的土地承包证，上面登记有该块自留地。B不服，向县政府申请复议，县政府受理后，撤销镇政府的处理决定，但经调查后作出该自留地属A的决定，B不服向地区行署申请复议，地区行署经复议维持县政府的决定。B向县政府提起诉讼，要求撤销县政府的决定。开庭时，县政府未派人出庭应诉，县法院于是以证据不足撤销该决定，要求县政府重新作出具体行政行为。案例2、C与X属表兄弟关系，1981年落实土地承包责任制时，C分得土地一块D，没有登记造册，也没有颁发第一轮土地承包证，耕种3年后A外出打工，将D租给X耕种，没有租金，农业税由X缴纳。双方对租地没有书面的协议或凭据。1998年第二轮土地延包，X回村后领取了县政府颁发的土地承包证，上面登记了D块土地。1999年C向X要求收回土地D，B拒绝，C以第二轮土地承包证为据诉至法院，要求X返还D块土地。但举证期限内，X向法院也提交了他的第二轮土地承包证，上面也登记有D块土地，要求法院驳回C的诉请。案例3、E在1980年落实第一轮土地承包责任制时，分得了一块土地F，并领取了县政府颁发的第一轮土地承包证。E和他的妻子去世后，他的三个儿子分家，将土地F

二手房买卖中的若干问题探究【内容提要】随着房地产市场的不断发展和壮大，房地产问题逐渐走进了城市居民的视线，并且已经成为人们谈论的热点话题。房价的一路飚升，使得很多在城市工作生活、购买力较低的群体居民倍感城市生活的压力。虽然不少地方政府出台了一些针对房价过高的政策，但是房价仍然居高不下。虽然目前一手房的买卖可以通过首付及办理按揭达到购房的目的，但是，由于房价过高，按揭的期限过长，很多人厌倦了这种“房奴”的生活。正是在这种背景下，二手房买卖市场以房价相对较低，房屋结构陈新差小、已装修等优点不断地走进人们的生活。在逐渐频繁的二手房买卖市场中，出现了不少容易被忽视的问题如主体资格及审查问题合同的效力问题、房款支付方式的问题、二手房的交付问题，产权过户的问题、税费承担问题、房屋质量的问题、违约责任承担问题、二手房户口迁出问题等等，这些对购房者来讲是一种潜在的风险。笔者在本文中从法律、法理的角度，并结合自己所代理的二手房买卖的实践经验及相关法院的判例对以上问题的解决和风险防范提出一些建议，仅供参考。【关键词】二手房买卖、法律风险、产权转移、税费、违约责任一、二手房买卖的概念概念是逻辑思维的前提。什么是二手房买卖？目前没有一个法定的概念，简单地讲，就是房开商开发的商品房的第二次产权的转移。二手房的说法是针对一手房也即房开商首次开发竣工的商品房而言的。二手房买卖开始是源于出卖方的经常居住地的变化，后来随着物价的上升，货币的相对贬值，而房屋作为不动产在资产的保值增值上比其他商品更有效，因此，很多市民更愿意购买商品房而不是持有现金。这样就出现了很多市民拥有两套以上的商品房。把这些从开发商那里购买的商品房再次折现，就形成了二手房买卖。二手房市场的是房价飙升的助推器，越来越多的市民将手中的现金投入到二手房市场，房地产开发商开发的商品房市场一度走俏，房价不断上升也就在情理之中。二、二手房买卖的主体问题及效力问题从法律上讲，二手房买卖的主体一般是两方，即出卖方和买受方。二手房买卖作为一种合同行为，自然应当具备一般民事主体的法定资格，即有完全民事行为能力，能够独立承担民事行为所产生的法律后果的资格和能力。二手房买卖的主体资格在合同当事人应当具备的条件的基础上，还有一些更为严格的限制条件。即对不动产二手房拥有完全的产权和处分能力。目前有不少二手房在买卖的时候，出卖方实际上还没有取得该房屋的完全产权。比如共有房屋一方未经另外一方或多方同意处分二手房，或仅有与房地产开发商的《商品房买卖合同》还没有办理备案登记，或者已经办理备案登记还没有办理房产证及土地使用权证。特别是一些公房的二次买卖，出卖方所出卖的公房从首次买卖之日起还没有超过五年，或者超过五年没有取得上市证等。这些情况下的二手房买卖主体资格都存在一定问题。因此，作为二手房的受让方应当对出卖方的主体资格进行严格审查。一旦出现主体资格问题，可能会导致合同的目的无法实现。现举一例：甲与乙于2010年3月4日签订了一《二手房买卖合同》，约定乙方将一套二手房卖给甲方，（该房还在按揭中，乙方已按揭了1年），甲方于2010年3月10日前向乙方首付17万元，之前的定金1.2万并入购房款17万元中，乙方须在收到甲方的首付款之日次日起15日内将该套二手房腾空给乙方使用。并特别约定：乙方如不能按期交房给甲方使用，乙方须承担2倍的违约金责任。合同签订后，甲方如期付款，乙方收到甲方的17万元房款后，在甲方按约定要求腾房时，乙方的老婆反对卖方。导致乙方不能按期履行合同。双方协商不成，甲方找到了当地的一律师咨询，律师指出该合同的问题后，甲方又找到乙方重新签了一个《欠条》，欠条的内容是：因乙方的老婆反对卖方，乙方构成违约，根据双方之前签订的《二手房买卖合同》的约定，乙方应当承担34万元的违约责任，落款人是乙方。这一案例就存在一个主体资格问题。乙方实际上没有对该套二手房的完全处分权。在合同的履行过程中，因乙方之妻的反对，合同无法履行。实际上该合同侵犯了作为该套房屋共有权人的乙方之妻的权利。对该合同的效力也有争议，大致有以下几种观点：第一种观点认为该合同自始无效，因为该合同损害了第三人的利益，根据《合同法》第五十二条第二项的规定应属无效；该观点将不特定的第三人的利益等同于乙方之妻的利益，但是根据《合同法》第五十二条第二项“恶意串通，损害国家，集体或第三人利益”之规定来看，此项中的“第三人”应当是与国家、集体的范围相类似的一个概念，也即它是针对不特定的一个群体，而不是特定的个人，况且，本案中的甲乙双方并未恶意串通。因此，该观点适用于本案欠妥。第二种观点认为该合同属效力待定，即如果乙方的老婆事后追认，那么该合同就是有效的；效力待定的合同是指合同已经成立，但是效力出于不确定的状态，但是合同的效力可以修正。也即必须由权利人追认或采取补救措施后方有效，因权力拒绝采取补救措施而无效。只需要权利人的个人行为就可以产生合同有无效力的后果。而本案中，二手房买卖合同从成立之日起即已生效。除非第三人乙方之妻向法院诉请该合同无效，该合同是有效的。因此，在第三人采取诉请撤销前，合同的效力是确定的，不存在效力不确定的问题。因此笔者认为第二种观点适用于本案有失妥当。第三种观点则认为该合同属相对特定第三人无效。如中国人民大学的王利明教授认为该类合同有违法性，但只涉及特定第三人的利益的合同是相对无效的合同。应当仅允许利益受到损害的特定第三人主张其无效，不必进行严格的国家干预，更不允许没有利害关系的其他人任意介入合同。该类合同属于损害特定第三人利益的相对无效合同①。笔者同意第三种观点.在本案中，在特定第三人即乙方之妻未向法院提出撤销该合同时，该合同是有效的，且这种诉请除乙方之妻外其他人并无此权利。而且本案的合同与可并更可撤销的合同也有差别，该合同的签订不存在显失公平或者乘人之危的情形，也不存在欺诈和胁迫的情况等。正是因为存在相对第三人无效的问题，又不能取得乙方之妻同意处分的证据，所以本案中，甲方要求乙方写下的《欠条》能否成为一个能兑现的债权就不能确定。甲方至今还不能入住，这些麻烦完全可以通过对二手房合同主体资格的审查予以避免。三、二手房买卖的税费承担问题笔者以曾经代理的一宗二手房买卖的案件为例，以说明二手房买卖的税费承担中的问题A与B于2010年4月13日签订了一份《二手房买卖合同》，合同约定，A购买B位于C处得一套二手房，该房屋是B于2008年3月从一房开商处购买。同时约定，该二手房办理产权过户的税费由B方承担。A本来认为，房屋过户的税费应该不超过1万，结果欣然认可。结果在办理过户时，仅税费一项就占了购房总款的10%。那么，究竟二手房买卖的税费有哪些种类，征税率又是多少呢？很多二手房的购买者都不太清楚。笔者以上述案件为例，简要阐述一下在该案中A应当承担的税费问题。如果按A、B双方对税费的承担约定，A方应当缴纳的税种有契税、印花税、营业税、个人所得税、城市维护建设税和教育费附加，各税种的缴纳的规定是有区别的。契税以是指国家在土地、房屋权属转移时，按照当事人双方签订的合同（契约），以及所确定价格的一定比例，向权属承受人征收的一种税,税率幅度为3%-5%，由房地产的买受方缴纳；印花税是以经济活动中签立的各种合同、产权转移书据、营业帐簿、权利许可证照等应税凭证文件为对象所征的税。一般为双边征收，营业税是针对转让无形资产、不动产和应税劳务征税。个人所得税由获得收入的一方缴纳，实行比例税率；产权过户后还要缴纳房产税、城镇土地使用税。房产税针对房屋产权征收，按年计征，分期缴纳；城镇土地使用税针对实占土地的面积征税。从税收法律法规所规定的税种来看。在双方对二手房买卖中的税费承担未约定的情况下，作为二手房买卖合同中的买受方A应当缴纳的税种契税、印花税是在交易过程中缴纳，房产税、是在取得房屋产权后缴纳，而不是在交易过程中，但B未缴纳的部分除外，城镇土地使用税不少地区免征。个人所得税、营业税、城市建设维护税及教育费附加以及之前出卖方未缴纳的房产税和城镇土地使用税则应当由出卖方缴纳。而在本案中，由于A、B双方已经约定了全部由买受方A来承担，因此，原本应由B来承担的税费全部转由A承担。这是一笔不小的债务，在笔者所在地区，这一约定相当于承担了10%的购房款（购买已超过5年的二手房除外）。所以，作为二手房的买受方应当注意税费承担问题，在税费承担的约定上应当予以明确，以减少自身的不必要的损失。三、房款支付问题二手房买卖价格相对较低的一个重要原因就是房款一般是一次性付清，对于这样一笔数目可观的房款，买受方如果处置不当，将承受很大的潜在风险。尤其是房屋的房产证和土地使用证还未办下来，仅在房地产管理部门做了备案登记的情况下，买受方更应当谨慎而行。现举例说明：案例1.H与I于2011年3月1日签订了一份《二手房买卖合同》，合同约定，房款总价款为28万元，由H于2011年3月7日前通过银行转账或以现金的方式一次性支付给I。I在收到H的房款后7日内配合H到房地产管理部门办理变更登记。该套二手房是I从W房地产开发有限公司处购买，有购房合同，并且在当地房地产交易中心办理了备案登记，但是这套二手房的房产证和土地使用权证一直没有办下来。合同签订后，H开始犯难了，28万元可不是一个小数目，H只是一个公司职员，要把28万元一次性支付给I，而且又不能马上办理变更备案登记，H肯定不放心。怎么办呢，如果不支付，要承担违约金2万元。H开始后悔自己没有在签合同的时候考虑清楚。H找到代理律师，律师告诉他可以通过公证提存的方式解决，但是要与I协商同意才行。可是I根本就不同意公证提存。没有办法，H选择冒险付款，后发现该套二手房存在一方多卖，I拿到房款后马上挥霍一空，H后悔不已。案例2.X为一套二手房的卖方，在和当地一家中介公司Y通过简单协议约定后，将自己的房产证，土地使用权证交给该中介公司，委托该中介公司寻找买主以卖掉该套二手房。不久，有不少有买房意愿的人前来看房，后一买方Z看中该房，X也同意卖给Z，Z也答应在某年某月某日前付款。可是付款期限届满后，X一直没有收到Z支付的房款。不久，Z找到X，要求X腾房，并称房款已付给中介公司，房屋产权已经过户到Z名下，X感到很震惊，自己没有收到Z一分钱房款，房子的产权就易主了。最后去Y处询问，才知道Z将房款付给了Y，并且已经办理了过户登记。X得知该情况后大怒，遂诉请当地法院要求撤销该套二手房的房产过户变更登记。案例1中的问题是很多《二手房买卖合同》的常见问题。一旦不考虑清楚，可能会造成无法挽回的损失。实际上，作为二手房的买受方只要多加审查和防范，便可降低风险，避免损失。就当事人H来讲，完全可以通过在《二手房买卖合同》中加入一些条款降低风险，譬如提交合同原件，房款发票、水电立户的票据等，以限制二手房的一房多卖，即便出卖方想一房多卖，也没有机会。但是究竟如何约定付款方式比较安全，方法不一。比如在房地产办理过户手续或变更登记之前，通过提存购房款的方法以消除买受方的顾虑，这种方法自然是可行的，但是不少落后地方的公证机关是不做这方面的业务的。因此，在没有这类业务的情况下，只能通过审查合同及在合同中约定限制条款以提供一房二卖的门槛，才能降低二手房买卖中的潜在风险。案例2中的问题也是二手房买卖中的常见问题，有一些中介公司实际上在当地与房地产管理部门有一定的关系，这些关系导致中介公司在为买受人办理房产过户变更登记时比一般人要简单。作为二手房的出卖人来讲，不要将二手房的房产证和土地使用权证交给中介公司，否则，可能会出现自己的房子被无偿地办理了过户变更登记，而且，本案中的Z如果对该房屋进行再次转卖的话，X可能面临该套二手房无法要回的更大风险。作为二手房的买受方来讲，一般不要将房款支付给中介公司，因为中介公司并不是房屋的真正产权人，将房款支付给中介公司并不是履行《二手房买卖合同》义务，且不是所有的中介公司都讲诚信，一旦房产变更登记被撤销，买受人可能面临钱房两空的巨大风险。四、二手房的交付使用问题二手房的交付使用问题是二手房买卖合同中的一个必要环节，对出卖人来讲是一种义务。二手房的交付使用在《合同》通常约定以钥匙交付为条件，这里有一个问题就是，出卖方究竟如何交付钥匙比较恰当呢？现举一例：A有一套二手房要出售，已做简单装修，于是委托当地一家中介公司寻找买主以将该套二手房卖掉。经过中介公司的介绍，陆续有不少人前来看房，A觉得每次去陪同看房比较麻烦，于是就将钥匙交给了中介公司。一段时间后，A去看房发现有不少东西不见了。但是交钥匙的时候又没有列财物清单，因此而造成的损失，对A来讲很难主张，这是交付钥匙方式不当的风险之一；如何交付钥匙比较恰当？目前没有一个定论。笔者认为，对于已经办理了房产证和土地使用权的二手房，约定办理房产证和土地使用权证过户登记手续后，再交付钥匙比较可行。如果还没有办理房产证和土地使用权证的二手房，可以约定在办理变更备案登记后再交付钥匙比较恰当。如果有中介公司介入的话，一般不要将钥匙交给中介公司，否则可能会造成一些不必要的损失和麻烦，以上案件就是例证。五、二手房的规划设计及质量问题二手房的规划和质量问题其实是二手房买受人应当关注的问题。二手房的规划问题实际上对二手房能否办理产权证和土地使用证起着非常重要的作用。如果一栋商品房超出了规划审批的范围，那么面临的轻则可能办不了产权证，重则可能是被拆除的风险。这也是房开商开发的商品房合法性的前提，二手房自然也不例外；关于房屋的质量问题，一般买受人对房屋的质量的考虑可能仅仅是二手房会不会影响买受人的正常居住，如果没有过于明显的质量问题如结构问题如房屋阳台与房屋主体之间的断痕、漏水等，买受人一般难以察觉。目前还有一种二手房存在一些隐性问题，初看没有什么问题，一旦住进去了才发现不少影响正常生活的问题，比如电梯运行的噪音，墙上刚补过的裂缝等。这些都可能影响二手房的交易价格。对此，有学者建议买受人通过支付租金先入住一段时间再决定是否购买。实际上，还有不少跟房屋质量间接相关的问题。比如二手房一直不能办理房产证就可能与房屋的质量有关系。为避免所购买的二手房存在规划和质量上的问题，买受人一般应审查开发商的诚信度和实力，问清楚不能办理房产证和土地使用证的原因，这样对房屋的整体质量和结构有一个全面地了解，同时也能对降低二手房买卖的交易价格。六、违约责任的问题《二手房买卖合同》广受关注的问题就是违约责任的承担问题，究竟如何约定违约情形以及约定多少违约金较为适宜是很多学者都在研究的课题。笔者以代理的一宗二手房买卖为例，以说明违约责任存在的一些问题。M与N于2009年5月5日签订了一份《二手房买卖合同》，合同约定，M必须于2010年5月10日前将购房款30万元通过转账或现金的方式一次性支付给N，否则，M应当向N支付违约金10000元；同时约定，N公司在收到购房款30万元后1个星期内配合M办好二手房的过户变更登记手续，否则N应向M承担违约金10000元。而且在该《合同》的最后一条又约定，本合同自双方签字生效后，双方都不得以任何理由反悔，N不得将该二手房再次转卖给M以外的第三人，如有违反，N除返还已付房款外，还应按已付房款的双倍向M支付赔偿金。该合同中，对二手房买卖的违约责任的约定是比较全面的，但是这里存在的问题是，如果M的房款还未支付给N，如果N通过一番市场调查后，结果发现该套二手房的价格卖便宜了，于是决定不卖这套房子了，那么就意味着N只要支付10000元的违约金。如果M选择诉讼途径解决，除去各项开支及律师代理费用，所剩无几。这显然违背了购买者的初衷，也难以形成出卖方积极履约的威慑力，因此，违约责任的承担问题不但要明确，约定的违约金数额也要恰当合理。七、二手房产权过户问题二手房的产权过户包括土地使用权和房屋产权的过户，如何约定二手房产权过户对自身有利，这是每一位二手房购买者比较关注的问题。对于已经办理了土地使用权证和房产证的二手房，其过户手续比较简单，期间也较短。但是就目前二手房的买卖市场来看，多数二手房是在交易时土地使用权和房产证的还未办下来。那么对于这类二手房的过户问题如何约定呢？笔者建议首先要查清这类二手房的备案登记情况，并且要将其作为签订二手房买卖合同的前提条件。在确保已经办理了备案登记后，要同时约定一个较短的变更备案登记的期限。这一点比较重要，对于这一类二手房，办理了变更备案登记为以后产权的顺利过户提供了有力保障。买受人承担的风险将大大减少。因此，可以采取将备案情况及变更备案的期限作为是否违约的情形列入合同当中，以避免产权过户中的潜在风险。八、二手房的户口迁出问题二手房的户口迁出问题是《二手房买卖合同》中的一个容易被忽略的问题。其实二手房的户口对买受人尤其是将这套二手房作为唯一住房的买受人来讲是非常重要的。我国目前的户籍制度比较复杂，户籍管理由当地公安机关负责。因户籍问题产生的纠纷属于行政管理的范畴，不属于民事案件的受理范围，所以仅以户口的迁出迁入为诉讼标的案件，法院通常不予受理。因为有一些二手房的出卖人仅有一套房屋，该套房屋所带的户口无法迁出，即便法院受理并判决出卖人迁出户口，公安机关也无法执行。在出卖人的户口无法迁出的情况下，买受人的户口就无法迁入，对以所购买的二手房为唯一住房买受人来讲，显然十分不利。如何解决二手房买卖合同中的户口问题，笔者建议，买受人签订《二手房买卖合同》前，先到当地公安局查清所购二手房的户口登记情况：同时在二手房买卖合同中约定未按期迁出户口的属于违约，并且约定违约金的具体承担金额，以便于发生纠纷后追究出卖方违责任。九、本文结语随着二手房买卖市场的不断发展中，与之相关的问题也层出不穷，笔者所谈到的问题仅是其中的常见问题，如何做好二手房买卖的风险防范，除了结合法律法规、法理，还要借助其他专业方面知识才能对二手房买卖中的问题有一个比较全面地认识，也只有在综合所有能考虑到得风险因素，才能采取比较有效的防范措施。参考文献1、王利民《关于无效合同确认的若干问题》载于《法制与社会发展》2002.5.60~68.2、财政部会计资格评价中心编《经济法基础》2010.10P84~P124.