姜超云

以下为姜超云律师代理的部分劳动工伤争议、交通事故、人身损害赔偿、婚姻家庭、合同争议及刑事案件：王某与某职业学院劳动争议案：王某于2006年1月进入某职业学院担任辅导员工作，每年暑假，学校都会派她去外地招生。2008年9月，因怀孕，在完成招生工作后向学院请产假，而学校主管领导批准后，却以各种理由不支付王某的招生报酬、生育津贴等费用。王某决定委托本律师走法律途径解决争议。此案经过劳动仲裁后，对方不服，向法院提起诉讼，一审判决后，学院又不服，上诉到长沙市中级人民法院。本案经过劳动仲裁、一审、二审三个程序，通过本律师的努力，为王某要回了招生报酬等费用40000余元。陈某、高某、侯某与某驾驶员培训有限公司劳动争议案；陈某、高某于2005年9月、侯某于2007年4月进入某驾驶员培训有限公司担任驾驶员教练。后来在公司不支付经济补偿的情况下，，被公司解聘。陈某等三人在被公司解聘后，多次找驾校要求支付经济补偿金，驾校总是采取推拖的方式进行答复。在协商未果的情况下，陈某等三人决定委托本律师走法律途径维权。经过本律师对三人工资的了解，根据劳动法及劳动合同法的有关规定，计算出了驾校应向三人承担近百万元的赔偿数额。为此，长沙晚报于2011年4月28日以“三人提起仲裁索赔近百万”为题专门报道了此案。因该案争议标的较大，双方无法调解，在劳动争议仲裁委员会仲裁后，双方都不服仲裁结果，都向法院提起诉讼。此案正在法院的审理中。王某与黄某离婚案：王某为江西人，在长沙某大学毕业后留在长沙工作，期间认识了黄某，黄某当时因为抢劫罪刑满释放才不到一年。经过几个月的交往，在父母的强烈反对下与黄某办理了结婚手续。婚后，因双方在生活习惯、受教育程度等方面存在巨大差异，经常吵架。后来，黄某又因为非法拘禁罪被逮捕。在这种情下，王某决定与黄某离婚。王某与黄某的婚姻仅仅只是一张结婚证在约束着他们，没有小孩，没有共同财产，婚后也是两地分居。为了审结此案，主审法官亲自带着书记员、两位法警，王某及本律师，在征得长沙市第一看守所领导的同意下，在讯问室进行了开庭。在听取双方的意见后，法院以调解方式解除了双方的婚姻关系。黄某与谢某离婚案黄某与谢某于1993年结婚。因为谢某有家庭暴力及出轨行为，导致感情夫妻不和。但是黄某一直忍让谢某的这些行为，而谢某视黄某的这种忍让为软弱而更加无所顾忌。后来，黄某多次要求离婚，而谢某却以毁容、杀害黄某全家为要挟不肯离婚。黄某在忍无可忍的情况下，委托本律师向法院起诉离婚。对于黄某与谢某来说，最大的争议是他们婚后买的一套房子，因为该房登记在谢某名下，谢某认为黄某无权分割该房产。根据我国法律的规定，只要是婚后夫妻双方共同置办的财产都属于夫妻共同财产，该房即使登记在谢某名下，谢某是该房的所有权人，但是在离婚时应当将房进行分割，如果双方无法协商分割方式，由法院进行判决。后来，法院判决访房由谢某所有，但是谢某应当支付该房价款的一半给25万元给黄某。邓某与李某民间借贷案李某向因做生意资金紧张向邓某借款20万元，并出具了借条一张，约定了还款日期，到期后，李某玩起了失踪，导致邓某找不到他本人。邓某在没有办法的情况下，委托本律师向法院起诉。法院通过公告送达的方式送达传票，支持了邓某的诉讼请求。判决后，又申请法院查封了李某的一套房产，在这种情况下，李某才出面与邓某见面答应还款。双方在执行程序中和解。陈某与朱某民间借贷案：陈某在校读书时与朱某在网上相识，因为在网上两个人聊得比较投机，双方在现实中见过两次面。陈某毕业后在株洲工作，朱某在东莞工作，2008年11月至2009年3月间，朱某以祖父生病为由，向陈某陆续借款18100元，陈某出于对朱某的信任，没有要其出具借条条。后来陈某因经济紧张要求朱某还钱，但是朱某却以各种理由拒绝，在多次催讨后，朱某还是找理由推拖。陈某见朱某如此不讲信用，决定走法律途径解决。本案中，虽然双方没有借条这样的直接证据证明双方有借钱的事实，但是陈某每次都是通过银行转账的方式将钱打给朱某，朱某在短信中也承认还钱。本律师将银行转账凭证及短信作为证据使用，法官认可了这些证据，在法官的主持下，朱某愿意还款，由于朱某经济紧张，要分期偿还，陈某也同意了朱某的这个要求，双方和解。毛某与某卫生用品有限公司扉佣关系人身损害案毛某是一名装修工人，专门从事室内吊顶工作。2009年10月，他在朋友的介绍下，来到某卫生用品有限公司位于雨花区黎托区谭阳村的新厂房装修工地。在装修工地工作三天后，由于工地移动脚手架一个部件出现问题，导致在站在脚手架上安装吊顶的毛某从近三米高的脚手架上摔下来，从而导致毛某双足根粉碎性骨折。事故发生，毛某家人及时委托本律师与公司索赔，但是公司却以该工承包给高某为由拒不承担赔偿责任，本律师又与该工地承包人高某协商，但是高某又以该吊顶分包给了吴某为由不承担责任。在多次协商未果的情况下，本律师决定向法院起诉。后来经过法院的审理，查清了事实。由于高某在承包访工程时以个人名义与卫生用品有限公司签订合同，不具备任何资质，所以，根据我国法律的规定，发包人将工程发包给不具备相应资质的承包人的时候，应当与承包人对雇员的损失承担连带赔偿责任。因此，法院判决高某承担赔偿毛某损失的责任，某卫生用品有限公司承担连带赔偿责任。某园林有限公司与湖南省交警总队绿化施工合同纠纷案。湖南省交警总队2005年6月与某园林公司签订一份小区绿化施工合同，合同约定工程总造价为

以下为姜超云律师代理的部分劳动工伤争议、交通事故、人身损害赔偿、婚姻家庭、合同争议及刑事案件：王某与某职业学院劳动争议案：王某于2006年1月进入某职业学院担任辅导员工作，每年暑假，学校都会派她去外地招生。2008年9月，因怀孕，在完成招生工作后向学院请产假，而学校主管领导批准后，却以各种理由不支付王某的招生报酬、生育津贴等费用。王某决定委托本律师走法律途径解决争议。此案经过劳动仲裁后，对方不服，向法院提起诉讼，一审判决后，学院又不服，上诉到长沙市中级人民法院。本案经过劳动仲裁、一审、二审三个程序，通过本律师的努力，为王某要回了招生报酬等费用40000余元。陈某、高某、侯某与某驾驶员培训有限公司劳动争议案陈某、高某于2005年9月、侯某于2007年4月进入某驾驶员培训有限公司担任驾驶员教练。后来在公司不支付经济补偿的情况下，，被公司解聘。陈某等三人在被公司解聘后，多次找驾校要求支付经济补偿金，驾校总是采取推拖的方式进行答复。在协商未果的情况下，陈某等三人决定委托本律师走法律途径维权。经过本律师对三人工资的了解，根据劳动法及劳动合同法的有关规定，计算出了驾校应向三人承担近百万元的赔偿数额。为此，长沙晚报于2011年4月28日以“三人提起仲裁索赔近百万”为题专门报道了此案。因该案争议标的较大，双方无法调解，在劳动争议仲裁委员会仲裁后，双方都不服仲裁结果，都向法院提起诉讼。此案正在法院的审理中。王某与黄某离婚案王某为江西人，在长沙某大学毕业后留在长沙工作，期间认识了黄某，黄某当时因为抢劫罪刑满释放才不到一年。经过几个月的交往，在父母的强烈反对下与黄某办理了结婚手续。婚后，因双方在生活习惯、受教育程度等方面存在巨大差异，经常吵架。后来，黄某又因为非法拘禁罪被逮捕。在这种情下，王某决定与黄某离婚。王某与黄某的婚姻仅仅只是一张结婚证在约束着他们，没有小孩，没有共同财产，婚后也是两地分居。为了审结此案，主审法官亲自带着书记员、两位法警，王某及本律师，在征得长沙市第一看守所领导的同意下，在讯问室进行了开庭。在听取双方的意见后，法院以调解方式解除了双方的婚姻关系。黄某与谢某离婚案黄某与谢某于1993年结婚。因为谢某有家庭暴力及出轨行为，导致感情夫妻不和。但是黄某一直忍让谢某的这些行为，而谢某视黄某的这种忍让为软弱而更加无所顾忌。后来，黄某多次要求离婚，而谢某却以毁容、杀害黄某全家为要挟不肯离婚。黄某在忍无可忍的情况下，委托本律师向法院起诉离婚。对于黄某与谢某来说，最大的争议是他们婚后买的一套房子，因为该房登记在谢某名下，谢某认为黄某无权分割该房产。根据我国法律的规定，只要是婚后夫妻双方共同置办的财产都属于夫妻共同财产，该房即使登记在谢某名下，谢某是该房的所有权人，但是在离婚时应当将房进行分割，如果双方无法协商分割方式，由法院进行判决。后来，法院判决访房由谢某所有，但是谢某应当支付该房价款的一半给25万元给黄某。邓某与李某民间借贷案李某向因做生意资金紧张向邓某借款20万元，并出具了借条一张，约定了还款日期，到期后，李某玩起了失踪，导致邓某找不到他本人。邓某在没有办法的情况下，委托本律师向法院起诉。法院通过公告送达的方式送达传票，支持了邓某的诉讼请求。判决后，又申请法院查封了李某的一套房产，在这种情况下，李某才出面与邓某见面答应还款。双方在执行程序中和解。陈某与朱某民间借贷案：陈某在校读书时与朱某在网上相识，因为在网上两个人聊得比较投机，双方在现实中见过两次面。陈某毕业后在株洲工作，朱某在东莞工作，2008年11月至2009年3月间，朱某以祖父生病为由，向陈某陆续借款18100元，陈某出于对朱某的信任，没有要其出具借条条。后来陈某因经济紧张要求朱某还钱，但是朱某却以各种理由拒绝，在多次催讨后，朱某还是找理由推拖。陈某见朱某如此不讲信用，决定走法律途径解决。本案中，虽然双方没有借条这样的直接证据证明双方有借钱的事实，但是陈某每次都是通过银行转账的方式将钱打给朱某，朱某在短信中也承认还钱。本律师将银行转账凭证及短信作为证据使用，法官认可了这些证据，在法官的主持下，朱某愿意还款，由于朱某经济紧张，要分期偿还，陈某也同意了朱某的这个要求，双方和解。毛某与某卫生用品有限公司扉佣关系人身损害案毛某是一名装修工人，专门从事室内吊顶工作。2009年10月，他在朋友的介绍下，来到某卫生用品有限公司位于雨花区黎托区谭阳村的新厂房装修工地。在装修工地工作三天后，由于工地移动脚手架一个部件出现问题，导致在站在脚手架上安装吊顶的毛某从近三米高的脚手架上摔下来，从而导致毛某双足根粉碎性骨折。事故发生，毛某家人及时委托本律师与公司索赔，但是公司却以该工承包给高某为由拒不承担赔偿责任，本律师又与该工地承包人高某协商，但是高某又以该吊顶分包给了吴某为由不承担责任。在多次协商未果的情况下，本律师决定向法院起诉。后来经过法院的审理，查清了事实。由于高某在承包访工程时以个人名义与卫生用品有限公司签订合同，不具备任何资质，所以，根据我国法律的规定，发包人将工程发包给不具备相应资质的承包人的时候，应当与承包人对雇员的损失承担连带赔偿责任。因此，法院判决高某承担赔偿毛某损失的责任，某卫生用品有限公司承担连带赔偿责任。某园林有限公司与湖南省交警总队绿化施工合同纠纷案。湖南省交警总队2005年6月与某园林公司签订一份小区绿化施工合同，合同约定工程总造价为190万元，在合同中约定了双

完善我国的工业版权法律保护制度[摘要]工业版权是随着科学技术的发展而出现的一种新型权利。工业版权作为人类智力创造活动的产物，应受到知识产权法的保护。本文对工业版权的概念、保护对像、现阶段我国知识产权法律对工业版权的保护存在的缺陷进了系统的分析，最后对如果完善我国的工业版权法律保护制度提出了建议。[关键词]知识产权工业版权功能性作品一、工业版权概述（一）传统知识产权的分类资产阶级工业革命以来，科学技术的突飞猛进，有力的推动了社会生产力的迅猛发展，也极大的促进了人类社会的文明发展进程。随着科学技术的进步，一种新型的财产权利——知识产权受到了人们的重视。知识产权突破了传统财产的有形性，它是基于智力创造而出现的一种新型的权利，主要表现为人的智力创造劳动成果。传统知识产权分为工业产权和文学艺术产权两大组成部分。为此，国际社会为了加强对知识产权的保护，世界知识产权组织于1883年、1886年分别缔结了《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，以后衍生的一系列知识产权国际公约都是对它们的发展和补充。这两个基本的国际公约基于一个共同的目标，为产业领域和文学艺术领域的智力创造成果提供保护。世界知识产权组织对传统知识产权的这种分类，其根本目的在于给予这两种不同类型的知识产权以不同的保护模式即版权范式和专利范式。版权即著作权是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。著作权是基于特定作品而产生的权利，没有作品，就没有著作权，对于哪些作品能够获得著作权法的保护，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款作了具体列举。作品一经完成且具有独创性并以一定的形式表现出来就能自动取得著作权，无需履行相关手续。版权范式使作者避免了审查程序，针对独创性作品，在一段较长的时期内可以获得一种慷慨的但是相对软的保护。《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款对工业产权的范围作了规定，具体包括专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。可专利的对象必须具备新颖性、创造性和实用性的要求，并且必须向有关国家机关履行相关手续后才能拥有独占的权利，才会受到法律的保护。因此“专利范式以严格的形式要件和实质要件为基础，在一个相对短的期限内，为发明创造提供了一种强硬的保护形式。”[1][1]《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》这两个公约之间划定的这条界线，对于知识产权的保护具有十分重要的意义，由于人们的智力劳动创造成果形式的多样化，清晰的界线会使人们清楚的知道，什么样的知识产权应由专利范式进行保护，什么样的知识产权会落入版权范式的保护范围。（二）工业版权的概念工业版权这一术语是最早由我国著名的知识产权学者郑成思教授提出来的，并且已经得到我国知识产权学界的广泛认同。然而郑成思教授对什么是工业版权并没有给出明确的定义。由于工业版权是一种新型的权利，国内学者对于工业版权的研究还处于起步阶段，这方面的论著十分鲜见。我国著名知识产权学者、湖南师范大学法学院何炼红教授在其《工业版权研究》中，将工业版权定义为：“工业版权是民事主体针对功能性作品享有的专有权利或禁止他人非法使用功能性作品而享有的合法利益。”[2][2]该定义从权利的归属、保护客体及内容对工业版权的含义作出了明确的解释。工业版权是一种新型的权利，具有财产属性，能够给权利人带来利益。将工业版权的主体定位于民事主体，能说明工业版权主体的多样性，不仅包括功能性作品的创作者，也包括功能性作品的投资者;既包括公司、企业、其他经济组织，也包括自然人。工业版权的客体为功能性作品，功能性作品是相对于一般的文学艺术作品而言，它是指不以表达个性为目的而是以达到特定使用功能为目的的作品如计算机软件、工程设计图、集成电路布图设计、数据库、外观设计和实用艺术品等。功能性作品具有可复制性，可表达性及具有产业实用性特点。由于功能性作品也是作品的一种，但是与文学艺术作品有很本质的区别，文学艺术作品的功能主要是满足人们的精神文化生活，而功能性作品主要是应用于产业，能够促进科学技术的发展和方便人们的生活。工业版权的内容表现为一种专有权利及与之相关的合法利益。知识产权具有专有性的特征，而工业版权作为知识产权的一种新类型，同样也具有专有性，权利主体除了自己合法使用外，还可以排除他人的非法利用。二知识产权法对工业版权的保护现状分析知识产权的发展在我国起步比较晚，改革开放以来，我国先后颁布了《商标法》、《专利法》、《著作权法》及《反不正当竞争法》，国务院也陆续颁布了《计算机软件保护条例》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》等行政法规。这些法律法规构成了我国完整的知识产权保护体系，做到了国际公约与国内法之间的衔接。然而，我国现有的知识产权法律保护体系对工业版权的保护却显示出了它的局限性。具体表现在：（一）专利法的保护不足功能性作品作为一种能适用于工商业领域内的作品，它的最大特点就在于它的实用性。它作为创作人智力劳动创作的成果，应该受到专利法的保护。然而我国专利法要求所保护的对像必须同时具备新颖性、创造性和实用性，而对于大部分的功能性作品来说，很难同时都具备新颖性、创造性和实用性的要求，就新颖性而言，专利法上的新颖性是以现有技术为参照的，现有技术是指在某一特定时间之前，在特定地域内的已有技术和知识的总和，如果申请的专利的发明属于已有技术范围，则该发明不具备新颖性，我国专利法规定的特定时间为申请日。我国《专利法》第22条第2款规定：“新颖性，是指在申请日前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布专利申请文件中。”虽然功能性作品的创作要消耗创作者的大量心血，但有的功能性作品只是某些现有成果的汇集，创作者只是改变现有成果的表达形式，如工程设计图作品。工程设计图是指为拟建工程的实施，在技术和经济上所进行的全面安排提供依据的设计方案。由于工程设计图只是为拟建工程在技术和经济上进行全面安排的种设计方案，它可以借鉴已有技术进行设计，这就很难达到专利法上要求的新颖性要求。功能性作品的创造性同样也很难符合专利法上要求的创造性条件；同时，专利权的获得要经历申请、审查、批准等法定程序，时间消耗过长，而功能性作品研发周期和更新换代的周期相对较短，如果要像专利那样花费长时间申请审批程序，恐怕新一代产品又问世了，这样将不利于功能性作品及时获得法律保护。所以用专利范式对功能性作品进行保护存在理论与实务上的障碍。（二）著作权法的保护不足著作权是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。著作权法保护的客体是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《伯尔尼公约》第2条第1款将作品表述为：“文学和艺术作品‘一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。”作品是人的智力劳动创造的成果，但不是所有的作品都能纳入《著作权法》的保护范围，著作作权法保护的作品应当具备如下三个方面的条件：“第一，作品应当是思想或感情的表现；第二，作品应当具有独创性或原创性；第三，作品的表现形式应当符合法律的规定。”[3][3]只有同时具备上述三个条件的作品才能由著作权法保护。我国《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。”从《著作权法》的规定来看，我国将功能性作品纳入版权法的保护范围，然而这种保护模式有其不足之处，即将文学艺术作品和功能性作品进行同样的保护，没有把握这两种作品之间的本质区别。著作权分为著作人身权和著作财产权，著作人身权即作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；而财产权著作权法给予自然人作者有生加死后50年的保护期限，而对于法人的作品自作品首次发表后五十年内著作权法给予保护。著作权过长的保护期对功能性作品很不适宜，因为，功能性作品在市场上更新换代的速度较快，而如果用著作权法来保护，保护期限太长，将不利于产业的发展，甚至会阻碍科学技术的进步。一、完善我国的工业版权法律保护制度的建议知识产权的保护对像是知识产品，所谓知识产品是指“知识产品即人们在科学、技术、文化等精神领域所创造出来的产品，具有发明创造、文学艺术创作等各种表现形式，这是与物质产品（有体物）相区别而独立存在的客体范畴”[4][4]。知识产权制度发展到今天，随着科学技术的不断创新、进步，知识产品的类型不断出现，现有的知识产权保护制度对工业版权的保护显示了它的局限性。对于如何完善我国的工业版权法律保护，可以从以下两个方面进行完善。制定专门的《工业版权保护法》或者修改现行的《著作权法》对功能性作品进行特别的保护。然而本人认为，制定专门的〈工业版权保护法〉缺乏现实可行性。由于工业版权是一种的新型的权利，现阶段对工业版权的研究还处于起步阶段，理论界对工业版权的含义及保护客体还存在争议，在这种情况下去制定专门的工业版权法是不成熟的。而对现行著作权法进行修改，将著作权的保护对像进行区分，将作品分为文学艺术作品和功能性作品，赋予两种不同作品在权利取得方式、保护条件及保护期限方面的保护方式，在一种现实可行的办法。姜超云：湖南云天律师事务所律师[1][1]何炼红：《工业版权研究》中国法制出版社2007年6月版第53页。[2][2]何炼红：《工业版权研究》中国法制出版社2007年6月版第42页[3][3]刘春田主编：《知识产权法》第二版高等教育出版社北京大学出版社第45-46页。[4][4]吴汉东胡开忠著《无形财产权制度研究》法律出版社2005年2月第一版第12页

业主团体法律地位之探析物业管理制度起源于19世纪60年代的欧美国家，而我国的物业管理是上世纪80年代从香港传入的。随着城市进程化脚步的加快，众多新兴住宅小区的兴建，物业管理已成为我国城市住宅小区的主要管理模式，业主自治制度也随之兴起。在我国，根据《物业管理条例》及《物权法》的规定，业主团体包括业主大会和业主委员会。业主大会是指在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下、由同物业管理区域内所有业主组成，对关系到整体业主利益的事情进行决议自治组织，而业主委员会是通过在所有业主之中选举而成立的机构，业主委员会是业主大会的执行机构。然而，我国现阶段的相关法律对业主团体的法律地位的规定却是模糊不清的，其法律地位处在了一个尴尬的状态，正是由于法律的模糊规定，导致物业管理过程中存在诸多问题，既不利于国家管理，也不利于保护业主的合法利益。因此，准确界定业主团体的法律地位已刻不容缓。一、我国业主团体制度中存在的问题我国的物业管理制度起步较晚,由于法律规定不完善,在实际操作中存在很多问题。这些问题表现在如下几个方面：1、业主团体法律地位中存在的问题对业主团体是否具有法人资格,是否具有独立民事主体资格无明确规定,2003年9月1日起施行的《物业管理条例》及2007年10月1日起施行《物权法》及相关地方立法也没有作出规定。《物业管理条例》第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。”该条规定只赋予了业主委员会的职责，并未明确业主委员会是何种法律地位。业主委员会的社团法人地位最初规定在1994年《深圳经济特区住宅物业管理条例》中，然而该条例在1999年修改后却将业主委员会是社团法人地位的规定删除,回避了业主委员会法律地位的规定。其他地方立法也均未对业主委员会法律地位作出规定。2、业主委员会承担民事责任中的问题根据《物业管理条例》第十二条第三款及第四款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”可以看出，如果业主或者业主委员会作出的决定侵害了业主的合法权益，业主是可以请求人民法院予以撤销的，但是，如果业主委员会作出的决定，侵害了物业管理公司的合法权益，那责任应当由谁承担呢，因为物业管理合同一般是由业主委员会与物业管理公司签订的，按照合同的相对性原则，如果业主委员会违反物业管理合同的约定，那么承担责任的应当就是业主委员会，但我国的法律对业主委员会的法律地位并没有明确的规定，有关业主委员会承担民事责任的立法规定几乎没有，《物业管理条例》中有关责任的规定，都为物管公司和业主的责任，试想，当一个组织没有责任约束时，这个组织势必会滥用职权，那么广大业主的权益就不能得到保护，物业管理公司的合法权益也得不到维护，整个物业管理关系正常运转也会因此得不到保障。二、国内外对业主团体的法律定位上述问题的出现，正是由于现阶段法律对业主团体的法律地位模糊规定的结果。业主大会及业主委员会能否单独成为一个民事主体,是否享有实体及诉讼权利,其行为后果由谁来承担等问题在法律模糊的规定下有相当广泛的争议。而各国法律关于业主团体的规定有四种如下模式：一是赋予业主团体法人资格，如法国、我国香港特别行政区。《法国住宅分层所有权法》规定：“如果有2名以上拥有建筑物不同部分的区分所有者即应存在区分所有权人管理团体。而且该2名以上区分所有权人全体于法律上系当然构成团体,并各自成为该管理团体之成员”。香港《多层建筑物(业主法团)条例》规定，全体业主共同组成一个社会团体法人，该社团法人由业主大会选举出的业主委员会依法向民政部门办理社会团体登记。二是业主团体不具有法人资格的团体，如德国、我国台湾。德国《住宅所有权法》第27条规定:“……2、管理人得以全体住宅所有权人的名义为下列行为:……(5)基于住宅所有权人会议决议的授权，于诉讼上或诉讼外为权利主张。”从而该管理团体被称为具有“部分权利能力之特别团体”。我国台湾业主团体内部设置与我国大陆现行规定比较接近,其团体内部也设立了区分所有权人会议作为其意思机关,如《公寓大厦管理条例》第3条第7款规定:“区分所有权人会议指区分所有权人为共同事务涉及权利义务之有关事项,召集全体区分所有权人所举行之会议”；同时也设立了管理委员会作为其执行机关,如《公寓大厦管理条例》第27条规定:“管理委员会应向区分所有权人会议负责,并向其报告会务。”三是附条件法人模式。日本《建筑物区分所有权法》规定，30人以下的区分所有权人构成的管理团体，无权利能力；区分所有权人为30人以上，且由区分所有权人及决议权(表决权)各以3/4以上的多数的集会决议，决定成立法人，规定名称和办公处所，并在主要办公处所所在地进行登记的，即成为拥有法人资格的“管理团体法人”。四是判例实务上承认其法人资格，如美国，美国现行法律和制度不承认业主团体具有法人资格，但从上世纪70年代，美国判例已普遍承认了该类团体的法人资格。三、我国业主委员会法律地位之争议现阶段，我国对业主团体的主体资格问题有三种不同的观点：第一种观点认为业主团体属于能够独立享有民事权利及承担义务的社会团体法人；第二种观点认为业主团体不属于法人，但是具有民事主体资格的组织(在我国称为“其他组织”)，它可以自己的名义起诉或者应诉，但其行为后果由全体业主承担；第三种认为业主团体既不是法人也不是具有民事主体地位的非法人团体,它只是业主根据《物权法》及《物业管理条例》等法律法规进行自治的机构,没有权利能力,其行为的法律后果应当由各个业主承担。在我国，虽然对业主团体的法律地位没有明确规定，但在实际操作中，相关的规定却赋予其一定的诉讼当事人资格。2002年安徽省高级人民法院就业主委员会是否具备民事诉讼主体资格问题请示最高人民法院。最高人民法院曾针对安徽省高级人民法院《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格的请示报告》回函确认金湖新村业主委员会符合“其他组织”要件,对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费,公共部分维护及物业管理用房费、商业用房的,可以自己名义提起诉讼。从该回函中可以看出，业主委员会是可以作为民事诉讼法规定的“其他组织”起诉的，但是其资格受到诸多限制,可以自己名义起诉的只限于涉及住宅小区全体业主公共利益的物业管理纠纷事宜。业主委员会的诉讼权利被压缩到如此小的范围,更像是基于诉讼便利考虑而做出的权宜之计,很显然这样的回应并没有解决其民事主体资格问题。据悉,业主委员会的诉讼主体资格问题，《物权法草案》曾对此作出规定,但立法机关在审议该草案时认为业主委员会由于没有独立的财产，并不符合诉讼主体条件，如果业主委员会败诉，权利人的合法权益将难以得到有效保障，如果业主的权益受到了侵犯，可通过推选代表人进行诉讼加以解决。可见,立法机关对该问题有意进行了回避。至此，关于业主委员会的法律性质还是没有定论。四、业主团体的法人化趋势本人认为，根据我国的实际情况，并借鉴日本等国家和地区的经验，我国应该由法律明确规定规模较小的业主大会以“其他组织”的形式参与相关的民事法律活动，而超过一定规模的业主大会可以在依法成立并登记后取得法人资格成为权利义务归属的主体。而对于业主委员会来说，是不能赋予它法人地位的，因为其只是业主大会的常设机构，业主委员会与业主大会的关系,类似于股份公司的股东会与董事会之间的关系,就好比公司才是法人，而董事会只是它的一个内部机构。因为根据我国《民法通则》第三十七条规定：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”而业主大会显然符合法人成立的必备条件。理由是：（1）业主大会是根据《物业管理条例》的规定成立的，有合法的产生依据；（2）业主大会有自己的名称、组织机构和场所；（3）业主大会有必要的财产和经费。法人是一种法律拟制人格的组织，有必要的财产和经费是法人能够独立承担责任的前提。根据我国《物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”的内容可以看出，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有的权利，同时，根据我国法律法规的规定，物业维修基金或共用部分或共用设施的收益也属于全体业主所有,因此对这些基金和收益的所有权也属于业主大会，当然，为了维持业主大会正常履行职责的需要，业主也可以按照业主大会的章程向业主交纳一定的费用，这些财产和费用，是业主大会财产和经费的重要组成部分。（4）业主大会可以独立地承担责任，是因为它有财产和经费做保障。因此，为了克服物业管理中出现的各种问题，维护业主及物业管理中各方当事人的合法权益，我国应对业主大会的法律地位作出明确规定，赋予业主大会以法人资格，从而建立建设单位、物业管理企业与业主三者互相平衡、监督的制约机制。业主大会的法律地位一旦明确，那么业主委员会的法律地位也会跟着解决。

答辩状审判长、审判员：我们受被上诉人肖XX委托、湖南云天律师事务所指派，担任肖XX诉XX水电有限公司民间借贷纠纷二审诉讼代理人。现根据事实和法律，发表如下答辩意见。一、李X向肖XX出具的借条是李X以XX水电有限公司法定代表人的名义出具的。本案在一审开庭时，原告肖XX向法庭提供的证据足以证明李X向肖XX借款是代表XX水电有限公司的。我们知道，公司法定代表人是指依照法律及公司章程的规定，代表法人行使职权的负责人。公司的法定代表人对内管理公司事务，对外代表公司，以公司的名义对外实施行为是公司的行为，该行为的法律后果由公司承担。在借款时，李X系XX水电有限公司的法定代表人，其向肖XX借款时所说的主要理由是为了解决该公司建设资金短缺问题，所以其在所写的借条中，都加盖了公司的印鉴，足以说明李X在借款时是以XX水电有限公司法定代表人身份出现的，肖XX也有足够理由相信李X的借款行为是履行公司法定代表人职务的行为，该借款行为的法律后果应当由公司承担。第二、该借款属于合法的民间借贷关系。上诉人以肖XX、罗XX涉嫌非法经营罪被公安机关通辑为由认定该借款属于非法高利贷借款的说法是不成立的。事实上，对于肖XX、罗XX被XX县公安机关通辑一事，是XX县有关方面利用公安机关非法干预经济活动的行为，为此，本律师已经就此事向湖南省公安厅进行了反应，省公安厅已对该案有了定性，并要求XX市公安机关撤销对肖XX、罗XX的通辑。同时，上诉人提供的XX县公安局出具的侦查说明情况里面有李X对于该借款的说明，这只是李X的单方面说明，这完全是李X为了逃避责任的个人说法，他并没有提供证据证明该借款是非法的高利贷，所以对于该借款是非法的高利贷的说法是不成立的。对于该借款，由于并不是一次支付，而是分期多次给付，中间间隔时间长，对于中间的一些给付日期肖XX并不是记得很清楚了，但是对于其中某几次大数额的支付，有相关人员证实，如2009年2月，委托刘X超将50万分两次支付给李X（一笔45万，一笔5万），2009年3月，委托申X云将40万、刘X跃的司机小叶将10万分两次转交给李X。第三、对于从罗XX处转来的137万债权也应当计算在借款总额内。对于从罗XX处转来的137万债权，李X在借条中进行了记载，这种记载说明罗XX确实借了137万给上诉人XX水电有限公司，同时也说明上诉人对于罗XX将债137万的债权转让给肖XX的行为是认可的，如果不予认可，作为法定代表人的李X就没有必要在借条中有这个特别记载。因此，本案借款事实清楚，借贷关系合法有效，以上代理意见，请合议庭合议时予以充分考虑!此致湖南省高级人民法院湖南云天律师事务所：姜超云律师2010-09-25